Anskaffelsesloven bygger på et prinsipp om at det offentlige som stor innkjøper har et selvstendig ansvar for at pengene som brukes på varer, tjenester og bygge- og anleggsarbeider, ikke bidrar til sosial dumping. Dette ansvaret er ikke overlatt til oppdragsgivers skjønn slik mange andre samfunnshensyn er det. Loven pålegger oppdragsgiver en plikt til å stille bestemte kontraktsvilkår om lønns- og arbeidsvilkår, og plikten utløses automatisk når kontrakten er av riktig type og har riktig verdi.
Plikten er utformet som en rettslig minstestandard: oppdragsgiver skal sørge for at de som faktisk utfører arbeid under kontrakten, har lønns- og arbeidsvilkår som ikke undergraver det etablerte lønnsnivået i bransjen. Det er altså ikke et generelt virkemiddel for å heve lønninger utover det som er vanlig, men et verktøy for å hindre at konkurranse om offentlige kontrakter fører til en nedadgående spiral i arbeidsvilkårene. Bak dette hensynet ligger Norges forpliktelser etter ILO-konvensjon nr. 94 om arbeidsklausuler i offentlige kontrakter, som har vært en sentral drivkraft for den lovfestingen vi ser i dag.
Dette kapittelet behandler de tre sentrale pliktbestemmelsene i anskaffelsesloven — §§ 5e, 5f og 5g — samt tilsynshjemmelen i § 5j og den tilsvarende reguleringen i forsyningsforskriften §§ 7-11 og 7-12. Lærlingkravet i § 5h og andre tilstøtende samfunnshensyn behandles i senere kapitler.
Fremstillingen følger den metodiske malen som ligger til grunn for hele boken: vi starter i ordlyden, trekker ut det den gir svar på alene, og går deretter til praksis for å se hvor grensene faktisk er trukket.
Anskaffelsesloven § 5e lyder:
«I tjeneste- og bygge- og anleggskontrakter skal oppdragsgiver stille kontraktsvilkår om at ansatte og innleide hos leverandør og underleverandører som direkte medvirker til å oppfylle kontrakten, minst har: a. lønns- og arbeidsvilkår som er i samsvar med gjeldende forskrifter om allmenngjort tariffavtale gitt med hjemmel i lov 4. juni 1993 nr. 58 om allmenngjøring av tariffavtaler § 5, eller b. lønns- og arbeidsvilkår som er i samsvar med bestemmelser om arbeidstid, lønn, herunder overtidstillegg, skift- og turnustillegg og ulempetillegg, og dekning av utgifter til reise, kost og losji i en gjeldende landsomfattende tariffavtale for den aktuelle bransje.»
Ordlyden er kategorisk: «skal» gir ingen rom for skjønn. Oppdragsgiver har ikke noe valg — dersom kontrakten faller innenfor virkeområdet, er kontraktsvilkåret obligatorisk. [LOV-2026-03-06-8]
Samtidig er virkeområdet klart avgrenset på to punkter allerede i ordlyden.
For det første gjelder plikten bare for tjenestekontrakter og bygge- og anleggskontrakter. En ren varekontrakt — kjøp av utstyr, forbruksvarer eller programvarelisenser uten tilknyttede tjenester av betydning — faller utenfor. Det er kontraktens klassifisering etter anskaffelsesregelverkets alminnelige regler som er avgjørende. En blandingskontrakt med en hovedkomponent av varekjøp og en underordnet tjenestekomponent, som klassifiseres som en varekontrakt etter hovedytelseslæren, vil i prinsippet falle utenfor § 5e. Omvendt vil en kontrakt der tjenesteelementet er det dominerende, klassifiseres som en tjenestekontrakt og dermed være omfattet.
For det andre er personkretsen som skal nyte godt av vilkåret, avgrenset til «ansatte og innleide hos leverandør og underleverandører som direkte medvirker til å oppfylle kontrakten». Formuleringen «direkte medvirker» er en reell avgrensning: den fanger opp de som faktisk utfører arbeidet under kontrakten, men ikke for eksempel administrativt personale hos leverandøren som bare indirekte er involvert gjennom fakturering, prosjektstyring på hovedkontoret eller lignende støttefunksjoner.
Loven fanger dessuten opp hele leverandørkjeden — «leverandør og underleverandører» — slik at det ikke er tilstrekkelig at oppdragsgivers direkte kontraktspart etterlever kravet dersom arbeidet i realiteten utføres av en underleverandør med dårligere vilkår. Dette gjelder uavhengig av antall ledd i kjeden.
Annet ledd i § 5e fastsetter innslagspunktet: «Kravet gjelder når kontraktens verdi er lik eller overstiger kunngjøringsplikt for vare- og tjenestekontrakter.»
Denne koblingen er en teknisk, men praktisk viktig detalj. Terskelverdien for kunngjøringsplikt for vare- og tjenestekontrakter er vesentlig lavere enn terskelverdien for bygge- og anleggskontrakter. Konsekvensen er at plikten til å stille kontraktsvilkår om lønns- og arbeidsvilkår slår inn for mange bygge- og anleggskontrakter lenge før kontrakten i seg selv er kunngjøringspliktig etter de ordinære terskelverdiene for bygg og anlegg. [LOV-2026-03-06-8] [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 9.3 Plik]
En oppdragsgiver som gjennomfører en nasjonal konkurranse om et mindre byggeprosjekt, kan altså komme i en situasjon der kontrakten ikke er EØS-kunngjøringspliktig i seg selv, men likevel utløser plikten til å stille lønns- og arbeidsvilkårsklausul fordi verdien overstiger den lavere vare- og tjenesteterskelen. For den nasjonale terskelverdien etter anskaffelsesforskriften er poenget det samme: det er den nasjonale kunngjøringsplikten for vare- og tjenestekontrakter som er styrende, ikke den for bygge- og anleggskontrakter.
Forsyningsforskriften har en tilsvarende terskelverdikobling. Forskriftens § 7-11 annet ledd fastsetter at kravet gjelder «når kontraktens verdi er lik eller overstiger verdien for kunngjøringsplikt for vare- og tjenestekontrakter som angitt i anskaffelsesforskriften § 5-3». Referansen til anskaffelsesforskriftens terskelverdi sikrer at innslagspunktet er det samme for begge regelverk, uavhengig av at forsyningsforskriften ellers har egne terskelverdier for kunngjøring. [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 9.3 Plik]
Tredje ledd i § 5e lyder: «Oppdragsgiver skal i kontrakten kreve at leverandør og underleverandører på forespørsel dokumenterer overholdelse av kontraktsvilkåret.»
Formuleringen er verdt å dvele ved. Loven pålegger ikke en løpende, automatisk rapporteringsplikt fra leverandørens side — plikten til å fremlegge dokumentasjon aktiveres først «på forespørsel», altså når oppdragsgiver ber om det. Dette gir oppdragsgiver en kontrollrett, men overlater samtidig et betydelig ansvar til oppdragsgiver selv for å etterspørre dokumentasjon aktivt.
En passiv oppdragsgiver som aldri ber om dokumentasjon, vil i praksis ikke få noen reell kontroll selv om kontraktsvilkåret formelt er på plass. Denne konstruksjonen gjør det desto viktigere at oppdragsgiver i kontrakten utformer konkrete rutiner for når og hvordan dokumentasjon skal innhentes, selv om loven ikke detaljregulerer dette.
Tilsvarende dokumentasjonsplikt finnes i forsyningsforskriften § 7-11 tredje ledd og § 7-12 fjerde ledd, som begge bruker samme formulering: oppdragsgiver «skal i kontrakten kreve at leverandør og underleverandører på forespørsel dokumenterer overholdelse». [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 9.3 Plik]
De tre bestemmelsene har delvis overlappende, men ikke identisk virkeområde.
§ 5e gjelder tjeneste- og bygge- og anleggskontrakter og pålegger det grunnleggende kravet til lønns- og arbeidsvilkår. § 5f gjelder bare bygge- og anleggskontrakter og kontrakter om renholdstjenester, og legger på ytterligere krav om tjenestepensjon, HMS-kort og — for bygge- og anleggskontrakter spesielt — informasjonsplikt og språkferdigheter. § 5g gjelder også bare bygge- og anleggskontrakter og renholdstjenester, og pålegger krav om at lønn skal utbetales via bank.
Det betyr at en renholdskontrakt over vare- og tjenesteterskelen skal ha kontraktsvilkår etter alle tre bestemmelser, mens en ordinær tjenestekontrakt — for eksempel en konsulentkontrakt — bare omfattes av § 5e. En byggekontrakt vil normalt omfattes av samtlige tre bestemmelser samtidig, noe som gjør bygge- og anleggssektoren til den mest regulerte når det gjelder obligatoriske samfunnshensyn i kontrakten.
Sammenhengen kan fremstilles slik: § 5e utgjør grunnpilaren — kravene til lønns- og arbeidsvilkår. §§ 5f og 5g er påbygninger som bare aktiveres for de kontraktstypene der risikoen for sosial dumping erfaringsmessig er størst.
Forsyningsforskriften §§ 7-11 og 7-12 har egne, parallelle bestemmelser om lønns- og arbeidsvilkår som i det alt vesentlige er utformet likt med anskaffelsesloven §§ 5e og 5f. Også terskelverdien er den samme: kravet gjelder «når kontraktens verdi er lik eller overstiger verdien for kunngjøringsplikt for vare- og tjenestekontrakter som angitt i anskaffelsesforskriften § 5-3». [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 9.3 Plik]
Det er likevel en forskjell i hvem plikten retter seg mot. Forsyningsforskriftens bestemmelser gjelder for «oppdragsgivere som nevnt i § 1-2 første ledd bokstav a til d», en formulering som ikke uten videre dekker samtlige aktører som opptrer som oppdragsgiver i forsyningssektoren. Bestemmelsen avgrenser mot de oppdragsgiverne som utelukkende er omfattet av forskriften i kraft av en særrett eller enerett (bokstav e), noe som innebærer at private aktører som bare er oppdragsgiver i forsyningsforskriftens forstand fordi de har en slik rett, faller utenfor.
Om og i hvilken grad det er ytterligere reelle forskjeller mellom klassisk sektor og forsyningssektoren når det gjelder innslagspunkt og innholdskrav for pliktene, er ikke avklart i det foreliggende kildematerialet. Spørsmålet må derfor stå åpent i denne fremstillingen.
Allerede en lesning av ordlyden gir et sikkert grunnlag for å plassere en del typetilfeller.
Klart innenfor faller en bygge- eller tjenestekontrakt over den relevante terskelverdien, der oppdragsgiver har tatt inn lovpålagt klausul om lønns- og arbeidsvilkår i konkurransegrunnlaget og den senere kontrakten. Det samme gjelder en rammeavtale om tjenester, forutsatt at klausulen er tatt inn i det kontraktsdokumentet som utgjør en del av konkurransegrunnlaget. En driftskontrakt som vintervedlikehold er i sin karakter en tjenestekontrakt og er dermed omfattet av § 5e. [KOFA 2017/15] [KOFA 2008/143]
Klart utenfor faller en ren varekontrakt, uansett kontraktsverdi, fordi ordlyden uttrykkelig avgrenser til tjeneste- og bygge- og anleggskontrakter. Det samme gjelder kontrakter under vare- og tjenesteterskelen, uavhengig av kontraktstype. Administrativt personale hos leverandøren som ikke «direkte medvirker» til å oppfylle kontrakten, faller utenfor personkretsen som vilkåret beskytter.
Kjernen i § 5e er et alternativt («eller») krav om at ansatte og innleide som direkte medvirker til å oppfylle kontrakten, minst skal ha lønns- og arbeidsvilkår etter ett av to spor.
Bokstav a — allmenngjort tariffavtale. Det første alternativet er lønns- og arbeidsvilkår i samsvar med gjeldende forskrifter om allmenngjort tariffavtale etter allmenngjøringsloven § 5. Alternativet er aktuelt i de bransjene der det allerede finnes en allmenngjøringsforskrift — typisk byggebransjen, renholdsbransjen, skips- og verftsindustrien, jordbruk og gartneri, samt enkelte andre bransjer. I disse tilfellene er lønns- og arbeidsvilkårene allerede fastsatt med generell, ufravikelig virkning for alle arbeidsgivere i bransjen, uavhengig av om oppdraget er offentlig eller privat. Kontraktsvilkåret gir da en ekstra, kontraktsrettslig håndhevingsvei for et krav som allerede gjelder med full styrke utenfor kontraktsforholdet.
Lovens system gir bokstav a forrang der det finnes en allmenngjøringsforskrift: ordlyden sier at arbeidstakerne «minst» skal ha vilkår etter bokstav a «eller» bokstav b, og når det finnes en allmenngjøring, vil denne normalt sette den relevante minstesatsen for bransjen.
Bokstav b — landsomfattende tariffavtale. Det andre alternativet er lønns- og arbeidsvilkår i samsvar med nærmere angitte elementer i «en gjeldende landsomfattende tariffavtale for den aktuelle bransje». Alternativet trer i kraft der det ikke finnes noen allmenngjøringsforskrift, men det finnes en tariffavtale med landsdekkende virkeområde for bransjen.
Bokstav b er mer avgrenset i saklig omfang enn bokstav a. Den viser bare til et utvalg opplistede elementer i tariffavtalen: bestemmelser om arbeidstid, lønn — herunder overtidstillegg, skift- og turnustillegg og ulempetillegg — og dekning av utgifter til reise, kost og losji. Andre bestemmelser i tariffavtalen, for eksempel om ferie utover lovens minimum, kompetansefond eller andre ytelser, er ikke omfattet av den lovpålagte kontraktsvilkårsplikten etter bokstav b.
Lovteksten bruker uttrykket «en gjeldende landsomfattende tariffavtale for den aktuelle bransje», uten nærmere definisjon. Ordlyden forutsetter to ting: tariffavtalen må gjelde på det tidspunktet kontrakten utføres («gjeldende»), og den må ha et virkeområde som dekker landet som helhet for den relevante bransjen («landsomfattende» og «for den aktuelle bransje»). Lokale tariffavtaler og bedriftsinterne avtaler faller klart utenfor.
Uttrykket «landsomfattende tariffavtale» er en innarbeidet betegnelse i norsk arbeidsrett og viser typisk til de tariffavtalene som inngås mellom hovedorganisasjonene i arbeidslivet — for eksempel Fellesoverenskomsten for byggfag mellom Fellesforbundet og NHO/Byggenæringens Landsforening. Det kan imidlertid oppstå tvilsspørsmål der det finnes flere tariffavtaler med landsdekkende virkeområde for samme type arbeid, eller der det er uklart hvilken bransje arbeidet faller inn under. Lovteksten gir ingen klar anvisning på hvordan oppdragsgiver skal velge mellom konkurrerende tariffavtaler.
At det kan oppstå reell tvil om hvilken tariffavtale som er den «riktige» for en bestemt kontrakt, er ikke bare et teoretisk poeng. Oslo byfogdembete behandlet i sak 15-105650TVI-OBYF nettopp dette spørsmålet i forbindelse med en avfallsinnsamlingskontrakt, der to ulike tariffavtaler ble oppgitt av konkurrerende leverandører — den ene leverandøren la godstransportoverenskomsten til grunn, den andre miljøoverenskomsten. Retten tok imidlertid ikke stilling til hvilken av de to tariffavtalene som var «riktig» for renovasjonsbransjen, fordi den først avklarte at spørsmålet om tariffvalg ikke var avvisningsrelevant i tilbudsfasen, som vi kommer tilbake til i punkt 5.4. [15-105650TVI-OBYF]
For den praktiske rettsanvenderen illustrerer dette at lovens ordlyd alene ikke løser alle tvilsspørsmål om tariffvalg, og at oppdragsgiver som ønsker en bestemt tariffstandard, bør presisere dette tydelig i konkurransegrunnlaget.
Lovens system bygger på at det enten finnes en allmenngjøringsforskrift (bokstav a) eller en landsomfattende tariffavtale (bokstav b) for den aktuelle bransjen. Men hva skjer når ingen av delene finnes?
Ordlyden gir ikke direkte svar. Formelt har oppdragsgiver plikt til å stille kontraktsvilkår om lønns- og arbeidsvilkår etter § 5e, men de to alternativene forutsetter begge at det eksisterer en tariffbasert standard å koble vilkåret til. Der ingen slik standard finnes for bransjen, oppstår det en uklarhet om hva kontraktsvilkåret konkret skal inneholde.
Spørsmålet er ikke løst i det tilgjengelige kildematerialet og må regnes som åpent. Praktikere som står i denne situasjonen, bør vurdere om det finnes en tariffavtale for en beslektet bransje som kan gi veiledning, og bør uansett dokumentere den vurderingen som er gjort.
Før den nåværende lovreguleringen ble innført, var det vanlig at oppdragsgivere formulerte kravet som at leverandøren ikke skulle ha dårligere lønns- og arbeidsvilkår enn det som var «gjengs» i Norge, i tråd med forpliktelsene etter ILO-konvensjon nr. 94 om arbeidsklausuler i offentlige kontrakter. Denne standarden dannet grunnlag for en forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter (FOR-2008-02-08-112), som trådte i kraft 1. mars 2008. Forskriften påla oppdragsgiver å stille krav om at ansatte hos leverandører og underleverandører som direkte medvirket til å oppfylle kontrakten, hadde lønns- og arbeidsvilkår som ikke var dårligere enn det som fulgte av gjeldende landsomfattende tariffavtale eller det som var normalt for stedet og yrket.
Utviklingen fra den eldre ILO 94-standarden til dagens lovbestemmelse kan illustreres gjennom KOFA-sak 2007/100 (Helse Midt-Norge RHF), som gjaldt en ambulansetjenestekontrakt. Saken behandles nærmere i punkt 5.4, men hovedpoenget fortjener å nevnes allerede her: nemnda kom til at landsdekkende tariffavtaler mellom hovedorganisasjonene i arbeidslivet tilfredsstilte ILO-konvensjonens krav til lønns- og arbeidsforhold. Denne rettssetningen gir direkte veiledning for forståelsen av § 5e bokstav b: landsomfattende tariffavtaler mellom hovedorganisasjonene utgjør en lovlig og velprøvd målestokk for hva som er akseptable lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter. [KOFA 2007/100]
ILO-konvensjon nr. 94 ligger fortsatt som bakgrunnsrett og tolkningsfaktor for forståelsen av § 5e, selv om den ikke er direkte inkorporert i norsk lov.
For bygge- og anleggskontrakter og kontrakter om renholdstjenester stiller § 5f ytterligere krav utover det grunnleggende lønnsvilkåret i § 5e. Bestemmelsen lyder i første ledd:
«I bygge- og anleggskontrakter og kontrakter om renholdstjenester skal oppdragsgiver stille kontraktsvilkår om at ansatte og innleide hos leverandør og underleverandører som direkte medvirker til å oppfylle kontrakten, har følgende: a. obligatorisk tjenestepensjon i samsvar med lov om obligatorisk tjenestepensjon b. HMS-kort i samsvar med krav til HMS-kort fastsatt i forskrifter gitt med hjemmel i arbeidsmiljøloven §§ 1-4 og 4-1 om HMS-kort på bygge- og anleggsplasser og godkjenning av renholdsvirksomheter og om kjøp av renholdstjenester.»
Forsyningsforskriften § 7-12 har en tilsvarende bestemmelse med samme personkrets og samme innholdskrav. [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 9.3 Plik]
Obligatorisk tjenestepensjon. For de fleste norske arbeidsgivere er kravet om obligatorisk tjenestepensjon (OTP) allerede en lovfestet plikt uavhengig av om de har offentlige kontrakter eller ikke. Kontraktsvilkåret gir derfor i første rekke oppdragsgiver en selvstendig, kontraktsrettslig kontrollhjemmel til å følge opp at denne eksisterende lovpålagte plikten faktisk etterleves nedover i leverandørkjeden. For utenlandske tjenesteytere som opererer i Norge uten egne OTP-ordninger, kan kravet derimot innebære en reell tilleggsforpliktelse som må hensyntas allerede i tilbudsfasen.
HMS-kort. HMS-kortordningen er en velkjent kontrollmekanisme i bygge- og renholdsbransjen. Alle som utfører arbeid på bygge- og anleggsplasser, skal ha et gyldig HMS-kort som identifiserer arbeidstakeren og arbeidsgiveren. For renholdsbransjen gjelder tilsvarende ordning gjennom godkjenningsordningen for renholdsvirksomheter. Kontraktsvilkåret sikrer at oppdragsgiver kan stille krav om dette som en del av kontraktsoppfyllelsen og ikke bare er avhengig av det offentligrettslige tilsynssporet.
HMS-kortet var også gjenstand for en avvisningsspørsmål i KOFA-sak 2011/79 (Rogaland fylkeskommune), som vi kommer tilbake til i punkt 5.4. Der var det den tilknyttede HMS-egenerklæringen som sto sentralt, og saken illustrerer de strenge kravene til at egenerklæringen er formelt korrekt utfylt.
Informasjonsplikt og språkferdigheter. For bygge- og anleggskontrakter spesielt bestemmer § 5f annet ledd at oppdragsgiver i tillegg skal stille kontraktsvilkår om informasjonsplikt og språkferdigheter, forankret i byggherreforskriften (forskrift om sikkerhet, helse og arbeidsmiljø på bygge- eller anleggsplasser). Forsyningsforskriften § 7-12 annet ledd har en tilsvarende bestemmelse. [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 9.3 Plik]
Kravet henger sammen med et helt sentralt sikkerhetshensyn: dersom arbeidstakere på en byggeplass ikke forstår sikkerhetsinstrukser fordi de ikke behersker et felles arbeidsspråk, øker risikoen for ulykker. Det foreliggende kildematerialet gir ikke grunnlag for å gå nærmere inn i det materielle innholdet i kravet utover det ordlyden selv og byggherreforskriften angir, men kravet er åpenbart praktisk viktig i en bransje med høy andel utenlandsk arbeidskraft.
Anskaffelsesloven § 5g første ledd lyder:
«I kontrakter om utførelse av bygge- og anleggsarbeider eller renholdstjenester skal oppdragsgiver stille kontraktsvilkår om at lønn og annen godtgjørelse skal utbetales via bank eller annet foretak med rett til å drive betalingsformidling.»
Bakgrunnen er velkjent fra arbeidslivskriminalitetsbekjempelsen for øvrig: kontant avlønning er en klassisk metode for å skjule svart arbeid og unndra skatt og avgift. Et krav om at pengestrømmen skal gå gjennom banksystemet, gjør det vesentlig vanskeligere å skjule useriøse lønnsforhold. Kravet gjelder utbetalinger til «ansatte og innleide som direkte medvirker i utførelsen av arbeidet eller tjenesten» — samme personkrets-avgrensning som i § 5e.
En viktig bestemmelse finnes i § 5g fjerde ledd: «Alle avtaler leverandøren inngår om utføring av arbeid under kontrakten, skal inneholde tilsvarende bestemmelser.» Dette betyr at plikten forplanter seg nedover i hele kontraktskjeden gjennom en avtalemessig videreføringsplikt, uavhengig av hvor mange ledd underleverandørkjeden består av. Oppdragsgiver trenger altså ikke selv stå i et direkte kontraktsforhold med underleverandørene for at kravet skal gjelde dem — leverandøren er forpliktet til å videreføre det i sine avtaler med underleverandørene.
Loven inneholder to unntak som er hentet fra andre deler av lovverket og gjort gjeldende «så langt det passer»: unntaket for andre betalingsmåter etter skatteloven § 6-51 tredje ledd, og unntaket i arbeidsmiljøloven § 14-15 annet ledd. Formuleringen «så langt det passer» signaliserer at disse unntakene, som opprinnelig er utformet for andre rettslige sammenhenger, må tilpasses den anskaffelsesrettslige konteksten. I praksis vil unntakene kunne ha betydning der det er praktiske hindringer for bankutbetaling, for eksempel i situasjoner med svært kortvarige arbeidsforhold eller utbetalinger av så beskjeden størrelse at krav om bankoverføring fremstår som uforholdsmessig. Den konkrete rekkevidden av disse unntakene i anskaffelsesrettslig sammenheng er imidlertid ikke avklart i praksis.
Et grunnleggende strukturtrekk ved kontraktsvilkårene etter §§ 5e–5g er at de regulerer fremtidig oppfyllelse av kontrakten, ikke historiske forhold hos leverandøren. Vilkåret stiller krav til hvordan arbeidet skal utføres etter kontraktsstart — hvilke lønns- og arbeidsvilkår de ansatte som arbeider under kontrakten faktisk skal ha. Det er ikke en kvalifikasjonsbetingelse som krever at leverandøren kan vise til en bestemt avlønningshistorikk fra tidligere oppdrag.
Denne fremoverskuende karakteren har direkte konsekvenser for avvisningsspørsmålet. En leverandør som i sine tidligere oppdrag har hatt uavklarte forhold knyttet til lønns- og arbeidsvilkår, for eksempel gjennom en underleverandør med et ikke-rettskraftig brudd bak seg, er ikke allerede av den grunn avskåret fra å delta i en ny konkurranse. Kontraktsvilkårene virker fremover: det er den fremtidige oppfyllelsen av kontrakten som er gjenstand for kontraktsvilkårets krav, og eventuelle brudd skal håndteres gjennom kontraktsoppfølgning, ikke gjennom forhåndsavvisning. Denne sondringen mellom avvisning og kontraktsoppfølging er en av de viktigste grensedragningene i praksis, og behandles inngående i punkt 5.4.
Kontraktsvilkår om lønns- og arbeidsvilkår befinner seg i skjæringspunktet mellom to grunnleggende EU-rettslige hensyn: adgangen til å bruke offentlige kontrakter som virkemiddel for sosiale hensyn, og det indre markeds grunnprinsipp om fri utveksling av tjenester. To avgjørelser fra EU-domstolen tegner grensene for hvor langt medlemsstatene og deres oppdragsgivere kan gå.
EU-domstolens dom i sak C-115/14 (RegioPost GmbH & Co. KG mot Stadt Landau in der Pfalz) er den sentrale avgjørelsen for den lovlige varianten. [EU-domstolen Case C-115/14]
Saken gjaldt den tyske delstaten Rheinland-Pfalz' krav om at tilbudsgivere og underleverandører skriftlig skulle forplikte seg til å betale sine ansatte en lovfastsatt minstelønn på 8,50 euro per time for arbeid utført under den offentlige kontrakten. Stadt Landau kunngjorde i 2013 en EU-anskaffelse av posttjenester som rammeavtale. Etter delstatsloven (Landestariftreuegesetz, LTTG) måtte tilbudsgivere og deres underleverandører avgi en skriftlig erklæring om at de ville betale minst den fastsatte minstelønnen. På tidspunktet for konkurransen fantes det ikke noen bindende sektorminstelønn for posttjenester, og den generelle tyske minstelønnen var ennå ikke trådt i kraft.
RegioPost leverte tilbud og erklæringer for sine underleverandører, men nektet å avgi egen erklæring om minstelønn. Selskapet mente erklæringskravet var i strid med anskaffelsesreglene og EU-rettens regler om fri tjenesteyting. Etter oppfordring om ettersending fastholdt RegioPost sitt standpunkt. Oppdragsgiveren tok derfor ikke tilbudet i betraktning. Saken ble brakt inn for tyske klageorganer og deretter forelagt EU-domstolen.
EU-domstolen behandlet saken i lys av det dagjeldende anskaffelsesdirektivet (2004/18) artikkel 26 om særlige betingelser for kontraktens utførelse, som i gjeldende direktiv (2014/24) tilsvarer artikkel 70. Domstolen slo fast at et krav om at tilbudsgivere og underleverandører skal forplikte seg til å betale en bestemt minstelønn til ansatte som utfører kontrakten, kan utgjøre et lovlig særlig kontraktsvilkår om sosiale hensyn. Kravet var angitt både i kunngjøringen og i konkurransegrunnlaget, slik at gjennomsiktighetskravet var oppfylt. Det var heller ikke bestridt at ordningen var verken direkte eller indirekte diskriminerende.
Et sentralt punkt i domstolens resonnement var forholdet til utsendingsdirektivet (direktiv 96/71). Fordi artikkel 26 i anskaffelsesdirektivet ikke uttømmende harmoniserer området, måtte tiltaket også prøves mot primærretten. EU-domstolen anså den delstatsfastsatte minstelønnen som en lovbestemt minstelønn etter utsendingsdirektivet artikkel 3 nr. 1 bokstav c, og la avgjørende vekt på at minstelønnen var fastsatt ved lov. Domstolen erkjente at kravet kunne innebære en restriksjon på fri tjenesteyting ved å påføre utenlandske leverandører en ekstra kostnad, men slo fast at restriksjonen i prinsippet kunne begrunnes i arbeidstakervern. [EU-domstolen Case C-115/14]
Domstolen skilte saken eksplisitt fra Rüffert (se nedenfor). Der minstelønnen i Rüffert bygget på en tariffavtale som ikke hadde generell anvendelse og bare gjaldt byggesektoren, fulgte minstelønnen i RegioPost-saken av lov og gjaldt i prinsippet alle offentlige kontrakter i delstaten uavhengig av sektor. Den ga derfor et bindende minimumsvern som kunne pålegges ved offentlige kontrakter.
Når det gjaldt utelukkelse ved manglende erklæring, la domstolen til grunn at dette ikke var en straff i egentlig forstand, men en konsekvens av at tilbudsgiver ikke oppfylte et klart oppstilt konkurransekrav. At tilbudsgiver først hadde fått anledning til å ettersende erklæringen, understøttet at ordningen var rimelig og forholdsmessig. EU-domstolen uttalte at det at minstelønnskravet bare gjelder offentlige kontrakter, ikke i seg selv utelukker at kravet er forenlig med EU-retten. [EU-domstolen Case C-115/14]
Avgjørelsen er direkte relevant for den norske ordningen. Den viser at et kontraktsvilkår om minstelønn som er forankret i en rettslig bindende nasjonal regel, og som er klart kunngjort, ikke strider mot anskaffelsesdirektivets regler om sosiale kontraktsvilkår. For norske oppdragsgivere understreker dommen betydningen av å formulere slike krav tydelig i kunngjøring og konkurransegrunnlag. For leverandører viser dommen at manglende etterlevelse av formkrav knyttet til slike kontraktsvilkår kan få direkte betydning for deltakelsen i konkurransen — en leverandør som nekter å avgi den påkrevde erklæringen, kan rettmessig utelukkes.
EU-domstolens dom i sak C-346/06 (Rüffert, Dirk Rüffert som bobestyrer for konkursboet etter Objekt und Bauregie GmbH & Co. KG mot Land Niedersachsen) er det klassiske moteksempelet til RegioPost og illustrerer det motsatte utfallet. [EU-domstolen Case C-346/06]
Saken gjaldt den tyske delstaten Niedersachsen, som i sine byggekontrakter krevde at entreprenøren — og dennes underentreprenører — betalte lønn i samsvar med en tariffavtale som gjaldt på det stedet arbeidet ble utført. Kontrakten var en byggekontrakt for et fengsel med en verdi på over 8,4 millioner euro. Hovedleverandøren benyttet et polsk foretak som underleverandør. Det oppsto mistanke om at underleverandøren betalte sine arbeidstakere bare om lag 47 prosent av den tariffestede minstelønnen. Delstaten hevet kontrakten og krevde kontraktsbot. [EU-domstolen Case C-346/06]
EU-domstolen tok utgangspunkt i at situasjonen falt inn under utsendingsdirektivet (direktiv 96/71), fordi en utenlandsk tjenesteyter utførte arbeid med utstasjonerte arbeidstakere i en annen medlemsstat. Etter direktivets artikkel 3 nr. 1 kan vertsstaten bare pålegge utenlandske tjenesteytere å overholde nærmere angitte minstevilkår for utstasjonerte arbeidstakere, herunder minstelønn. Men denne minstelønnen må være fastsatt på en av de måtene direktivet anerkjenner: ved lov eller administrative bestemmelser, eller ved tariffavtaler som er erklært allment bindende. [EU-domstolen Case C-346/06]
Det avgjørende trekket ved den omtvistede ordningen var at tariffavtalen «Offentlig bygge- og anleggsarbeid» ikke var erklært allment bindende for byggebransjen som sådan. Den ble bare gjort obligatorisk gjennom delstatens eget regelverk for offentlige kontrakter. Domstolen presiserte at en tariffbasert lønnssats som bare gjøres bindende i offentlige kontrakter, og som ikke er erklært allment bindende, ikke er en «minstelønn» i utsendingsdirektivets forstand. [EU-domstolen Case C-346/06]
Videre slo domstolen fast at artikkel 3 nr. 7 i utsendingsdirektivet, som omhandler «gunstigere vilkår» for arbeidstakerne, ikke gir vertsstaten adgang til å pålegge arbeids- og ansettelsesvilkår som går utover direktivets ufravikelige minimum. Kravet utgjorde dessuten en restriksjon på fri utveksling av tjenester etter artikkel 49 EF (nå artikkel 56 TEUV), fordi det påførte utenlandske tjenesteytere fra lavlønnsstater en ekstra økonomisk byrde. Restriksjonen kunne ikke begrunnes med arbeidstakervern, fordi ordningen bare gjaldt offentlige kontrakter og dermed ikke fremsto som et generelt og nødvendig beskyttelsestiltak for arbeidstakere i bransjen. [EU-domstolen Case C-346/06]
Rüffert-dommen fastsetter dermed en ytre grense: en tariffbasert standard som bare er gjort bindende gjennom selve det offentlige innkjøpsregelverket, uten forankring i en generelt virkende rettsakt, kan komme i konflikt med tjenestefriheten og utsendingsdirektivet.
Sammenholdt tegner de to sakene et klart skille. En nasjonal minstelønnsregel som er fastsatt på en av de måtene utsendingsdirektivets system anerkjenner — lov, forskrift, eller en tariffavtale som er erklært allment bindende — kan lovlig brukes som kontraktsvilkår i offentlige anskaffelser. Derimot kan en tariffbasert standard som bare er gjort bindende gjennom selve det offentlige innkjøpsregelverket, uten forankring i en generelt virkende rettsakt, komme i konflikt med tjenestefriheten.
Overført til det norske systemet ligger § 5e bokstav a — allmenngjort tariffavtale — trygt innenfor det EU-domstolen aksepterte i sak C-115/14 (RegioPost): allmenngjøringsforskriften er fastsatt med generell virkning for alle arbeidsgivere i bransjen, ikke bare for offentlige kontrakter. Bokstav b — landsomfattende tariffavtale i bransjer uten allmenngjøring — er mer eksponert for en Rüffert-lignende innvending, fordi denne tariffstandarden i utgangspunktet bare gjøres bindende for arbeid under offentlige kontrakter og ikke har generell, allmenngjort virkning i bransjen for øvrig. [EU-domstolen Case C-346/06] [EU-domstolen Case C-115/14]
Om denne spenningen reiser et reelt EØS-rettslig problem for norsk rett, er ikke avklart. Norsk lovgiver har åpenbart ansett bokstav b som forenlig med EØS-retten ved å lovfeste den, men det finnes ingen avgjørelse fra EFTA-domstolen eller norske domstoler som direkte har tatt stilling til spørsmålet. Det er heller ikke gitt at en tariffavtale som er «landsomfattende» i norsk forstand — typisk inngått mellom de store hovedorganisasjonene med bred dekning — vil bli bedømt likt med den rent lokale tariffavtalen i Rüffert-saken. Et argument for at det norske systemet holder, er nettopp at landsomfattende tariffavtaler i Norge dekker brede deler av arbeidsmarkedet og har en helt annen legitimitet og rekkevidde enn den tyske delstatstariffen som ble underkjent i Rüffert. Spørsmålet bør likevel holdes i mente av praktikere som utformer kontraktsvilkår, særlig der kontrakten har et grenseoverskridende element.
Lovens ordlyd i § 5e sier at arbeidstakerne «minst» skal ha de angitte lønns- og arbeidsvilkårene. Ordet «minst» åpner i prinsippet for at oppdragsgiver kan stille strengere krav — for eksempel krav om et høyere lønnsnivå enn det som følger av den landsomfattende tariffavtalen.
Et slikt strengere krav reiser imidlertid to spørsmål. For det første vil det måtte oppfylle de alminnelige vilkårene for særlige kontraktsvilkår etter anskaffelsesdirektivets artikkel 70, herunder kravet om at vilkåret må være angitt i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget og ha tilknytning til kontraktens gjenstand. For det andre vil det, i lys av Rüffert-doktrinen, kunne reise spørsmål om forenlighet med EØS-avtalens regler om fri utveksling av tjenester, særlig dersom kravet går utover det som følger av allmenngjøringsforskriften eller andre generelt virkende rettsakter.
EU-domstolens uttalelse i sak C-115/14 (RegioPost) om at det at minstelønnskravet bare gjelder offentlige kontrakter, ikke i seg selv utelukker forenlighet med EU-retten, gir en viss åpning. Men denne uttalelsen knyttet seg til en lovfastsatt minstelønn, ikke til et krav som oversteg lovens minimum. Spørsmålet er ikke avklart i praksis for norsk retts vedkommende, og det er grunn til forsiktighet. Der oppdragsgiver ønsker å gå utover lovens minstekrav, bør den EØS-rettslige forholdsmessighetsvurderingen gjøres eksplisitt. [EU-domstolen Case C-115/14]
Anskaffelsesloven § 5j lyder i første ledd:
«Arbeidstilsynet fører innenfor sitt myndighetsområde tilsyn med at pliktene etter §§ 5e, 5f og 5i overholdes. Tilsynet gir pålegg og treffer enkeltvedtak som er nødvendige for gjennomføring av bestemmelsen. Arbeidsmiljøloven §§ 18-4, 18-5, 18-6 første, andre, sjette, sjuende og åttende ledd samt §§ 18-7, 18-8, 18-10, 18-10 a, 18-12 og 18-13 får tilsvarende anvendelse.»
Bestemmelsen legger tilsynsansvaret til Arbeidstilsynet, som «innenfor sitt myndighetsområde» fører tilsyn med at pliktene etter §§ 5e, 5f og 5i overholdes. Tilsynet har den samme verktøykassen som etter arbeidsmiljøloven: det kan gi pålegg, treffe enkeltvedtak, og anvende reaksjonshjemlene i arbeidsmiljølovens kapittel 18, herunder tvangsmulkt og stansing.
Havindustritilsynet har et parallelt tilsynsansvar innenfor sitt myndighetsområde etter § 5j annet ledd, det vil si i første rekke petroleumsvirksomheten og tilknyttet virksomhet til havs.
Det er verdt å merke seg at ordlyden i § 5j ikke nevner § 5g — kravet om betaling via bank — blant de bestemmelsene Arbeidstilsynet skal føre tilsyn med. Tilsynet gjelder §§ 5e, 5f og 5i, men altså ikke § 5g.
Om dette er en bevisst avgrensning eller en inkurie i lovteksten, gir kildematerialet ikke svar på. Men observasjonen følger direkte av en nøye lesning av ordlyden, og praktikere bør være oppmerksomme på den: det offentligrettslige tilsynssporet etter § 5j dekker ikke nødvendigvis samtlige materielle plikter i §§ 5e–5g. Kravet om bankutbetaling etter § 5g må i så fall primært håndheves gjennom oppdragsgivers kontraktsrettslige oppfølging og eventuelle andre tilsynsmyndigheter (for eksempel skatteetaten).
Systemet innebærer at det finnes to parallelle kontrollspor for lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter.
Det første er det offentligrettslige tilsynet gjennom Arbeidstilsynet (og for petroleumssektoren Havindustritilsynet). Arbeidstilsynet opptrer her som en ekstern kontrollinstans med hjemmel i lov, uavhengig av hva kontrakten mellom oppdragsgiver og leverandør bestemmer. Tilsynsmyndigheten kan gi pålegg direkte overfor oppdragsgiver om å oppfylle sine plikter etter §§ 5e og 5f, og bestemmelsene om tvangsmulkt og stansing i arbeidsmiljøloven gjelder tilsvarende.
Det andre er oppdragsgivers egen kontraktsrettslige oppfølging, basert på dokumentasjonsplikten som er innarbeidet i selve kontrakten etter tredje ledd i §§ 5e, 5f og 5g. Her er oppdragsgiver ikke en offentlig tilsynsmyndighet, men en kontraktspart som bruker kontraktsrettslige virkemidler — krav om dokumentasjon, tilbakehold av betaling, dagmulkt, heving — for å sikre at leverandøren og underleverandørene etterlever vilkårene.
De to sporene er komplementære: Arbeidstilsynet sikrer at oppdragsgiver faktisk gjør sin plikt, mens oppdragsgiver sikrer at leverandøren gjør sin. Men det er viktig å se at tilsynssporet ikke erstatter oppdragsgivers eget ansvar: selv om Arbeidstilsynet har hjemmel til å føre tilsyn, fritar ikke det oppdragsgiver fra å etablere egne kontrollrutiner og aktivt etterspørre dokumentasjon.
Som vi skal se i punkt 5.4, har rettspraksis lagt betydelig vekt på at spørsmål om leverandørens etterlevelse av krav til lønns- og arbeidsvilkår primært hører hjemme i kontraktsoppfølgingen, ikke i tilbudsevalueringen. Denne systematikken forsterker betydningen av at oppdragsgiver faktisk har fungerende kontrollmekanismer i kontraktsperioden.
Oslo byfogdembete uttalte i sak 15-105650TVI-OBYF at når konkurransegrunnlaget inneholder bestemmelser om kontroll og sanksjoner knyttet til lønns- og arbeidsvilkår, trekker dette i retning av at eventuell tvil om fremtidig etterlevelse skal håndteres gjennom disse mekanismene i kontraktsperioden, ikke gjennom avvisning i tilbudsfasen. Denne logikken forutsetter at mekanismene faktisk finnes og fungerer. En oppdragsgiver som stiller kontraktsvilkår etter § 5e uten å ha reelle kontroll- og sanksjonsbestemmelser, undergraver dermed sin egen evne til å håndheve kravet. [15-105650TVI-OBYF]
Fordi loven pålegger vilkår som skal gjelde helt ned i underleverandørkjeden, må oppdragsgiver også ha praktiske verktøy for å følge opp underleverandørene.
Oppdragsgiver kan i kontrakten kreve at leverandøren opplyser hvilke deler av kontrakten som skal utføres av underleverandører, og hvilke underleverandører som planlegges brukt. Videre kan kontrakten inneholde krav om kontaktopplysninger til underleverandørene og opplysninger om hvem som har signaturrett hos dem, samt at leverandøren melder fra om endringer i underleverandørforholdet i løpet av kontraktsperioden.
Denne typen kontraktsbestemmelser er ikke bare et kontrollverktøy for lønns- og arbeidsvilkårskravet spesielt, men et generelt grep i profesjonell kontraktsforvaltning. Uten oversikt over hvem som faktisk utfører arbeidet, blir dokumentasjonsplikten i §§ 5e–5g illusorisk. I mange bygge- og anleggsprosjekter kan leverandørkjeden være lang og uoversiktlig, og erfaringene fra tilsyn og rettspraksis viser at det er i de nedre leddene av kjeden at risikoen for regelbrudd er størst.
KOFA-sak 2011/79 (Rogaland fylkeskommune) illustrerer dette poenget konkret: det var nettopp en underleverandør — et litauisk foretak — som hadde mottatt pålegg fra Arbeidstilsynet om lovstridig avlønning. Saken viser at kontrollbehovet ikke bare er teoretisk, men at useriøse forhold typisk avdekkes i de nedre leddene av leverandørkjeden, der oppdragsgiverens innsyn er minst. [KOFA 2011/79]
Sporbar dokumentasjon og en tydelig avgrensning av hva som faktisk utføres under kontrakten, er en forutsetning for at kontrollmekanismene overhodet skal fungere i praksis. Oppdragsgiver bør derfor i kontrakten ikke bare stille krav om at leverandøren «på forespørsel» dokumenterer overholdelse, men også etablere rutiner for systematiske stikkprøver, jevnlige innrapporteringer og konkrete konsekvenser ved manglende dokumentasjon.
Det må understrekes at det tilgjengelige kildematerialet ikke gir presise svar på hvilke konkrete kontrolltiltak, hvilken kontrollhyppighet eller hvilke dokumentasjonskrav som følger av oppdragsgivers kontraktsrettslige oppfølgingsplikt, utover den grunnleggende plikten til å kreve dokumentasjon på forespørsel. Heller ikke spørsmålet om hvilken sanksjonsadgang oppdragsgiver har ved konstatert brudd i kontraktsperioden, er regulert i loven selv.
Det er med andre ord et betydelig gap mellom lovens klare pålegg om å stille kontraktsvilkår, og den nærmere reguleringen av hvordan dette skal håndheves i praksis. Praktikere som skal utforme konkrete kontroll- og sanksjonsklausuler, må derfor i stor grad falle tilbake på alminnelig kontraktsrett, på standardkontrakter (som NS 8405/8407 for bygge- og anleggskontrakter) og på egne, konkrete klausuler i den enkelte kontrakt. Veilederens anbefalinger om kontrollrutiner kan gi veiledning, men er ikke rettslig bindende og kan ikke kompensere for en fraværende lovregulering av sanksjonsadgangen.
Praksis på dette området faller i fire hovedkategorier: saker om informasjonsplikten overfor markedet (om klausulen er varslet riktig i kunngjøring og konkurransegrunnlag), saker om forbeholdsgrensen og skillet mellom avvisning og kontraktsoppfølging, saker om egenerklæringer og dokumentasjon, og den EU-rettslige rammen som er gjennomgått i punkt 5.2. Vi går gjennom de tre førstnevnte kategoriene med utgangspunkt i de mest instruktive avgjørelsene.
Det bør bemerkes at det ikke finnes avgjørelser fra Høyesterett eller lagmannsrettene som direkte behandler det materielle innholdet i kontraktsvilkår om lønns- og arbeidsvilkår etter gjeldende norsk rett. Rettskildebildet domineres av KOFAs nemndspraksis og av én tingrettsavgjørelse som gjaldt midlertidig forføyning. Disse kildene gir likevel et brukbart bilde av de sentrale grensedragningene.
Ordlyden i § 5e er klar: oppdragsgiver «skal» stille kontraktsvilkår. Men loven sier ikke uttrykkelig når vilkåret skal inntas — i konkurransegrunnlaget, i kunngjøringen, eller først i den signerte kontrakten? Svaret er gitt i praksis: vilkåret skal fremgå av de dokumentene som presenteres for markedet ved konkurransens start.
KOFA-sak 2008/143 (Porsanger kommune) gjaldt en åpen anbudskonkurranse om vintervedlikehold av veier og plasser i kommunen, fordelt på syv roder. Tildelingskriteriet var lavest totalpris. Konkurransen ble kunngjort 23. april 2008, vel to måneder etter at forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter (FOR-2008-02-08-112) hadde trådt i kraft 1. mars 2008. [KOFA 2008/143]
Klager, Johan Isaksen AS, hadde gitt tilbud på én av rodene og påpekte at verken kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget inneholdt informasjon om den lovpålagte klausulen om lønns- og arbeidsvilkår. Kommunen erkjente mangelen, men besluttet å gjennomføre konkurransen ferdig fordi tildelingsbrev allerede var sendt. Klausulen ble først inntatt i den signerte kontrakten. [KOFA 2008/143]
KOFA konstaterte brudd. Nemnda uttalte at regelen var absolutt: oppdragsgiver plikter å ta inn informasjon om klausulen i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget. Det er ikke adgang til å reparere mangelen ved å innta klausulen i selve kontrakten etter at tildelingsbeslutning er fattet. Saken gjaldt den dagjeldende forskriften, men rettssetningen har full gyldighet for § 5e: informasjonsplikten gjelder allerede på kunngjørings- eller konkurransegrunnlagstidspunktet. [KOFA 2008/143]
Begrunnelsen bak denne strenge linjen er lett å forstå ut fra formålet med reglene. Leverandørene skal kunne innrette prisingen og ressursplanleggingen sin etter kravet til lønns- og arbeidsvilkår allerede når de utformer tilbudet. En leverandør som planlegger å bruke underleverandører med lavere lønnskostnader enn det kontraktsvilkåret krever, vil måtte kalkulere annerledes enn dersom kravet ikke gjelder. Hvis kravet først dukker opp i kontrakten etter at tilbudene er levert og evaluert, har informasjonen ikke fått sin tiltenkte funksjon: å sikre at alle tilbydere konkurrerer på like vilkår med samme kostnadsforutsetninger for lønn.
Porsanger-saken illustrerer også et annet viktig poeng. Den valgte leverandørens pris (476 250 kroner) var omtrent halvparten av klagers pris (930 000 kroner). Klager anførte at dette tilbudet var unormalt lavt og antakelig ikke kunne oppfylles dersom lovpålagte lønns- og arbeidsvilkår ble lagt til grunn. Nemnda uttalte imidlertid at avvisning av unormalt lave tilbud var en rett, ikke en plikt, for oppdragsgiver, og at klager ikke hadde dokumentert at prisdifferansen skyldtes ulovlige forhold. [KOFA 2008/143]
Saken viser dermed hvordan manglende informasjon om lønns- og arbeidsvilkår i konkurransegrunnlaget kan forsterke problemet med ujevne konkurransevilkår: uten et tydelig kunngjort krav har hverken oppdragsgiver eller konkurrenter et klart grunnlag for å vurdere om et lavt tilbud er forenlig med lovpålagte arbeidsvilkår.
KOFA-sak 2017/15 (Statens vegvesen Region Øst) gjaldt en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for planleggings- og prosjekteringstjenester i Oslo- og Akershusområdet, estimert til mellom 200 og 280 millioner kroner. Tildelingskriteriene var timepriser (35 prosent) og totalkompetanse (65 prosent). [KOFA 2017/15]
Klager, Verkis HF, som ble rangert som nummer 14 av 14 tilbydere, anførte blant annet at konkurransegrunnlagets kontraktsdokument ikke inneholdt noen bestemmelse om lønns- og arbeidsvilkår. En slik klausul ble først inntatt i rammeavtalen som ble signert 8. januar 2017, vel ni måneder etter kunngjøringen. [KOFA 2017/15]
Nemnda presiserte at plikten til å innta lønnsklausulen gjelder for det kontraktsdokumentet som er en del av konkurransegrunnlaget, ikke bare for den endelig signerte kontrakten. Nemnda konstaterte brudd på den dagjeldende forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter §§ 5 og 6. Bruddet ble imidlertid ikke ansett å ha påvirket konkurransens utfall, og det var dermed ikke grunnlag for å kreve avlysning. [KOFA 2017/15]
Sammenholdt med Porsanger-saken viser denne avgjørelsen at det ikke er tilstrekkelig at klausulen finnes et eller annet sted i oppdragsgivers dokumentasjon — den må inngå i akkurat det dokumentet som presenteres for markedet ved konkurransens start, slik at leverandørene har full oversikt allerede når de vurderer om de vil delta og hvordan de vil prise tilbudet. For rammeavtaler er dette særlig viktig, fordi avrop under rammeavtalen skjer etter at kontraktsdokumentene er endelig fastsatt; en manglende klausul i rammeavtalen vil dermed ikke kunne rettes opp ved senere avrop.
De to KOFA-sakene etablerer en klar og streng regel: kontraktsvilkåret om lønns- og arbeidsvilkår skal fremgå av kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget. Etterfølgende inntak i den signerte kontrakten avhjelper ikke mangelen. Regelen følger for øvrig allerede av ordlyden i § 5e, som pålegger oppdragsgiver å stille vilkåret «i kontrakten» — men kontrakten i denne sammenhengen er det kontraktsdokumentet som utgjør en del av konkurransegrunnlaget, ikke den endelige, signerte versjonen etter tildeling. [KOFA 2008/143] [KOFA 2017/15]
Begge sakene gjaldt den eldre forskriften om lønns- og arbeidsvilkår (FOR-2008-02-08-112), som nå er erstattet av de lovfestede pliktene i §§ 5e og 5f. Rettssetningene har likevel full overføringsverdi til gjeldende rett, fordi den underliggende plikten — og begrunnelsen for den — er den samme.
EU-domstolens dom i sak C-115/14 (RegioPost) bekrefter det samme prinsippet fra et EU-rettslig perspektiv. Domstolen la uttrykkelig vekt på at minstelønnskravet i den saken var «angitt i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget, slik at gjennomsiktighetskravet var oppfylt». Publisitet overfor markedet er altså ikke bare et norsk krav, men en forutsetning for at kontraktsvilkåret skal holde i lys av EU-retten. [EU-domstolen Case C-115/14]
Den mest praktisk viktige grensedragningen på dette feltet gjelder spørsmålet om når manglende eller usikker etterlevelse av lønns- og arbeidsvilkårskravet skal håndteres som kontraktsoppfølging i kontraktsperioden, og når det i stedet skal lede til avvisning av tilbudet allerede i konkurransefasen.
Sondringen er sentral fordi kontraktsvilkårene etter § 5e er fremoverskuende: de regulerer arbeidstakernes rettigheter i kontraktsperioden. Samtidig vil oppdragsgiver ofte allerede i tilbudsfasen motta informasjon som gir grunn til å tvile på om leverandøren vil etterleve kravet. Spørsmålet er da om slik informasjon utløser en plikt til å avvise tilbudet, eller om den skal håndteres gjennom kontroll og sanksjoner etter kontraktsinngåelse.
Hovedregelen, slik den er trukket opp i rettspraksis, er at spørsmål om fremtidig oppfyllelse som utgangspunkt hører hjemme i kontraktsoppfølgingen.
Oslo byfogdembete i sak 15-105650TVI-OBYF ga den mest inngående drøftelsen av denne grensedragningen. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse kunngjort av Oslo kommune våren 2015 om avfallsinnsamling i Oslo, med en varighet på fem år og opsjon på forlengelse i inntil tre år. Konkurransen var delt i fire geografiske områder. [15-105650TVI-OBYF]
Kontrakten inneholdt bestemmelser om lønns- og arbeidsvilkår for leverandør og underleverandører, herunder krav om vilkår i henhold til allmenngjort forskrift eller gjeldende landsomfattende tariffavtale for den aktuelle bransjen. Leverandørene ble bedt om å oppgi aktuell tariffavtale allerede ved tilbudsinnlevering. Veireno AS ble rangert først i alle fire områder og oppga at selskapet la godstransportoverenskomsten med Norges Lastebileierforbund til grunn. Norsk Gjenvinning Renovasjon AS (NGR) oppga miljøoverenskomsten med Maskinentreprenørenes Forbund og hadde om lag 25 prosent høyere priser enn Veireno. [15-105650TVI-OBYF]
NGR anførte at Veireno skulle vært avvist fordi den oppgitte tariffavtalen ikke var den riktige for renovasjonsbransjen og ga dårligere vilkår enn miljøoverenskomsten, slik at Veireno i realiteten hadde tatt et vesentlig forbehold mot kontraktsvilkårene.
Retten formulerte den generelle testen for hva som utgjør et forbehold: et forhold er et forbehold dersom oppdragsgiver, etter en tolkning av tilbudet, ikke kan påberope seg samtlige kontraktsbestemmelser overfor leverandøren. Det avgjørende er realiteten i tilbudet — ikke om leverandøren selv har brukt ordet «forbehold». [15-105650TVI-OBYF]
Deretter gjorde retten en vurdering som er av prinsipiell interesse. Kontrakten inneholdt flere bestemmelser om kontroll og sanksjoner ved manglende etterlevelse av lønns- og arbeidsvilkår. Retten la vekt på at leverandøren var bundet av kontraktsprisen uavhengig av hvilken tariffavtale som ble lagt til grunn. Hvis den oppgitte tariffavtalen senere viste seg ikke å tilfredsstille kontraktskravene, var det leverandøren som bar risikoen for dette — oppdragsgiver hadde ikke bundet seg til å akseptere den oppgitte tariffavtalen, men kunne kreve at kontraktsvilkårene ble oppfylt. Retten anså dette som en kontraktsrisiko som leverandøren måtte bære, på linje med leverandørens øvrige kommersielle risiko ved prising av tilbudet. [15-105650TVI-OBYF]
Retten erkjente at feil valg av tariffavtale i teorien kunne påvirke prisingen og dermed konkurranseutfallet. Likevel mente retten at dette ikke ga grunnlag for avvisning: det avgjørende var at leverandøren kontraktsrettslig var forpliktet til å etterleve kravene, og at oppdragsgiver hadde virkemidler for å håndheve denne plikten i kontraktsperioden. Retten vurderte også om situasjonen kunne håndteres som et unormalt lavt tilbud, men fant at det ikke var sannsynliggjort manglende gjennomføringsevne hos Veireno. [15-105650TVI-OBYF]
Begjæringen om midlertidig forføyning ble ikke tatt til følge. Retten fant at NGR ikke hadde sannsynliggjort at Veireno skulle vært avvist fra konkurransen. Spørsmålet om riktig tariffavtale og etterlevelse av krav til lønns- og arbeidsvilkår var etter rettens syn et spørsmål om kontraktsoppfølging og leverandørens egen risiko, ikke et forbehold mot kontraktsvilkårene i avvisningsbestemmelsens forstand.
Avgjørelsen peker dermed mot et viktig prinsipp: at oppdragsgiver som ønsker å håndtere usikkerhet om tariffgrunnlag i tilbudsfasen, må gjøre dette tydelig i konkurransegrunnlaget, for eksempel ved å stille et absolutt minstekrav om en bestemt tariffavtale. Der konkurransegrunnlaget i stedet bruker det generelle lovkravet og regulerer kontroll og sanksjoner, er det kontraktsoppfølgningen — ikke avvisningsreglene — som er det rette sporet for å avklare tvilen. [15-105650TVI-OBYF]
KOFA-sak 2011/79 (Rogaland fylkeskommune) illustrerer det samme prinsippet fra en annen vinkel: tidspunktet for vurderingen av tilbudet. Rogaland fylkeskommune kunngjorde en åpen anbudskonkurranse om nybygg ved Haugaland videregående skole, delt i flere entrepriser. Konkurransegrunnlaget stilte krav om overholdelse av ILO-konvensjon nr. 94 og lønns- og arbeidsvilkår i samsvar med allmenngjøringsforskriften. Kontrakt ble tildelt Norwegian Service Team Byggservice AS. [KOFA 2011/79]
Det fremkom at valgte leverandørs underleverandør, Norwegian Service Team Baltija UAB, hadde mottatt pålegg fra Arbeidstilsynet om lovstridig avlønning — et pålegg som var opprettholdt av Oslo tingrett, men som ikke var rettskraftig. I et avklaringsmøte etter tildelingen bekreftet leverandøren at selskapet ville fortsette sin avlønningspraksis inntil rettskraftig dom forelå. [KOFA 2011/79]
Klagerne, Risanger og Sønn AS og RB Johannessen AS, anførte at denne uttalelsen innebar et forbehold mot kontraktsvilkårene, og at leverandøren dermed skulle vært avvist.
KOFA var uenig. Nemnda la avgjørende vekt på at et tilbud skal vurderes slik det forelå ved innleveringen, og at leverandørens etterfølgende uttalelser om egen avlønningspraksis ikke kan regnes som et forbehold i anbudsrettslig forstand. Tilbudet selv inneholdt ingen reservasjoner: i forbeholdsfeltet i tilbudsbrevet var det oppgitt «Ingen». Leverandøren var dermed kontraktsrettslig forpliktet til å følge konkurransegrunnlagets bestemmelser om lønns- og arbeidsforhold, uavhengig av hva representanter for selskapet måtte ha uttalt i et avklaringsmøte. [KOFA 2011/79]
Det er verdt å merke seg at nemnda ikke dermed ga leverandøren fritt leide til å bryte kontraktsvilkårene. Nemnda uttalte at vesentlige forbehold mot kontraktsvilkår om lønns- og arbeidsvilkår kan utløse avvisningsplikt — men bare der forbeholdet faktisk fremgår av tilbudets innhold slik det forelå ved innleveringen. Etterfølgende signaler om planlagt kontraktsoppfyllelse hører hjemme i kontraktsoppfølgningen, ikke i avvisningsvurderingen.
Nemnda tok derimot ikke stilling til de fakultative avvisningshjemlene fullt ut. For spørsmålet om avvisning på grunn av unormalt lavt tilbud uttalte nemnda at prisforskjellen (13–21 prosent mellom tilbudene) ikke fremsto som oppsiktsvekkende lav, og at tvisten om avlønningen ikke var avklart ved rettskraftig dom. Nemnda pekte imidlertid på at oppdragsgiver tok en risiko ved ikke å benytte de fakultative avvisningshjemlene. [KOFA 2011/79]
Saken viser et viktig poeng om forholdet mellom anskaffelsesretten og arbeidsretten. Anskaffelsesregelverket er ikke det rette instrumentet for å avgjøre arbeidsrettslige tvister om riktig avlønning. Dersom spørsmålet om en underleverandørs avlønningspraksis er under rettslig behandling i det arbeidsrettslige sporet, vil anskaffelsesrettslige beslutninger — avvisning eller tildeling — ikke kunne bygge på en forutsetning om utfallet av den arbeidsrettslige tvisten.
De to avgjørelsene — Oslo byfogdembete i sak 15-105650TVI-OBYF og KOFA-sak 2011/79 (Rogaland fylkeskommune) — etablerer samlet et konsistent mønster for grensedragningen mellom avvisning og kontraktsoppfølging.
Grensen går mellom et reelt forbehold — der oppdragsgiver etter en tolkning av tilbudet, slik det forelå ved innleveringen, ikke kan gjøre samtlige kontraktsvilkår gjeldende overfor leverandøren — og en ren kontraktsrisiko knyttet til fremtidig etterlevelse, som håndteres i kontraktsperioden. Terskelen for avvisning i tilbudsfasen er høy. Bare der tilbudets innhold, objektivt tolket, innebærer at leverandøren har fraskrevet seg forpliktelsen til å etterleve kontraktsvilkåret, foreligger et forbehold som kan utløse avvisningsplikt. Usikkerhet om hvorvidt leverandøren faktisk kommer til å oppfylle kravet, er derimot en kontraktsrisiko. [15-105650TVI-OBYF] [KOFA 2011/79]
Mønsteret kan beskrives som et to-spors-system. I konkurransefasen stiller oppdragsgiver kravene og tar inn klausulen. Her er det bare tilbudets innhold som teller — og bare klare, reelle forbehold som utløser avvisning. I kontraktsfasen håndheves kravene gjennom kontroll, dokumentasjon og sanksjoner. Her avgjøres spørsmålet om leverandøren faktisk etterlever kravene, og her reagerer oppdragsgiver med dagmulkt, tilbakehold av betaling eller heving ved brudd.
Denne grensedragningen har en viktig praktisk konsekvens: oppdragsgiver som ønsker å gardere seg mot brudd, bør investere i gode kontroll- og sanksjonsklausuler i kontrakten, snarere enn å forsøke å avvise tilbud på grunnlag av usikkerhet om fremtidig etterlevelse. Et godt utformet sett av kontraktsbestemmelser — med jevnlig rapportering, rett til revisjon, dagmulkt ved brudd og hevingsrett ved vesentlige brudd — vil gi langt bedre beskyttelse enn en streng avvisningslinje som lett kan angripes som uforholdsmessig.
EU-domstolens dom i sak C-115/14 (RegioPost) ga også veiledning om et mer spesifikt spørsmål: kan en leverandør utelukkes fra konkurransen dersom den nekter å avgi en påkrevd erklæring om minstelønn? [EU-domstolen Case C-115/14]
Svaret fra domstolen var ja, forutsatt at to vilkår er oppfylt. For det første må erklæringskravet være klart angitt i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget. For det andre må leverandøren ha fått anledning til å supplere tilbudet med den manglende erklæringen. I RegioPost-saken hadde Stadt Landau oppfordret RegioPost til å ettersende erklæringen, men selskapet fastholdt sin prinsipielle motstand mot kravet. Domstolen la til grunn at utelukkelsen under disse omstendighetene ikke var en sanksjon, men en følge av at leverandøren ikke hadde oppfylt et klart og på forhånd opplyst krav. [EU-domstolen Case C-115/14]
Denne rettssetningen har direkte relevans for norsk rett. Etter § 5e tredje ledd skal kontrakten inneholde en dokumentasjonsplikt. Dersom oppdragsgiver i konkurransegrunnlaget også krever at leverandøren avgir en erklæring om å ville etterleve kontraktsvilkårene, og en leverandør nekter å avgi en slik erklæring, kan dette etter RegioPost-logikken gi grunnlag for å utelukke tilbudet. Forutsetningen er at kravet er klart kommunisert og at leverandøren har fått mulighet til å supplere.
Denne linjen harmonerer godt med norsk praksis om supplering og avvisning, som vi nå skal se nærmere på.
Flere av sakene i det tilgjengelige materialet dreier seg om mangler ved egenerklæringer — typisk HMS-egenerklæringer eller egenerklæringer om lønns- og arbeidsvilkår — og spørsmålet om slike mangler skal lede til avvisning eller kan rettes opp gjennom supplering. Problemstillingen er viktig fordi slike erklæringer ofte er det eneste dokumentet som kobler leverandørens forpliktelse til kontraktsvilkåret allerede i tilbudsfasen.
KOFA-sak 2012/133 (Trondheim kommune) gjaldt en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for kjøp av medisinsk forbruksmateriell, estimert til 15 millioner kroner eksklusiv merverdiavgift per år. Konkurransegrunnlaget stilte krav om egenerklæring om lønns- og arbeidsvilkår i to deler, der del to gjaldt produksjon utenfor EU/EØS-området. Valgte leverandør, Mediq Norge AS, leverte egenerklæringen med underskrift kun på del én — signaturen på del to manglet. [KOFA 2012/133]
Trondheim kommune ba 21. mars 2012 om at den manglende signaturen ble supplert, og Mediq Norge etterkom anmodningen dagen etter. Klager, Maske Gruppen AS, anførte at valgte leverandør skulle vært avvist på grunn av mangelen.
Nemnda tok utgangspunkt i at egenerklæringen om lønns- og arbeidsvilkår ikke kunne fremskaffes gjennom offentlige kanaler og dermed falt utenfor den dagjeldende ettersendingsregelen (FOA 2006 § 21-3). Spørsmålet var om mangelen kunne avhjelpes gjennom suppleringsadgangen (FOA 2006 § 21-4), som ga oppdragsgiver adgang til å «anmode om at fremlagte attester og dokumenter vedrørende krav til leverandøren suppleres eller utdypes». [KOFA 2012/133]
Nemnda presiserte at suppleringsadgangen forutsetter at tilbudet allerede inneholder opplysninger som er relevante for det aktuelle kvalifikasjonskravet. Dersom oppdragsgiver har grunn til å vurdere det som sannsynlig at en leverandør oppfyller kravet, og mindre presiseringer er egnet til å klargjøre dette, er supplering tillatt. Det er uten betydning om oppdragsgiver ber om utfylling av det opprinnelige dokumentet eller innlevering av et nytt med de samme presiseringene. [KOFA 2012/133]
I den konkrete saken var vurderingen enkel: Mediq Norge hadde levert inn selve egenerklæringen og signert del én. Del to av erklæringen forelå, men uten signatur. Signaturen på del to endret ikke innholdet av den allerede innleverte dokumentasjonen — den var en ren formell bekreftelse på det som allerede var dokumentert. Nemnda konkluderte med at kommunen hadde hjemmel til å be om supplering, og at avvisningsplikt ikke forelå. [KOFA 2012/133]
Saken viser at avvisningsreglene ikke skal anvendes mekanisk der en mindre formell mangel ved dokumentasjonen ikke har noen realitetsbetydning. Tilbudet manglet i denne saken også sikkerhetsdatablad for enkelte merkepliktige produkter. Nemnda uttalte at manglende vedlegg som dokumenterer oppfyllelse av minstekrav, ikke automatisk utløser avvisningsplikt dersom tilbudet for øvrig inneholder tilstrekkelige opplysninger til at oppdragsgiver kan legge til grunn at kravene er oppfylt og rangere tilbudet uten tvil. [KOFA 2012/133]
KOFA-sak 2011/79 (Rogaland fylkeskommune) endte med det motsatte resultatet for spørsmålet om HMS-egenerklæring. Saken gjaldt samme konkurranse om nybygg ved Haugaland videregående skole som er omtalt ovenfor under forbeholdsgrensen. I tillegg til anførselen om forbehold, anførte klagerne at valgte leverandørs HMS-egenerklæringer var mangelfulle og burde ha ført til avvisning. [KOFA 2011/79]
Manglene var flere: erklæringene var ikke datert, de benyttet en utdatert versjon av det påkrevde skjemaet, de manglet organisasjonsnummer, og de var signert av en person — Ronny Dahle — som etter det opplyste hadde avsluttet sitt ansettelsesforhold hos leverandøren. Nemnda uttalte at plikten til avvisning etter den dagjeldende bestemmelsen (FOA 2006 § 20-12 første ledd bokstav c, jf. § 17-15) ikke bare gjelder ved helt manglende egenerklæring, men også ved en mangelfull erklæring. [KOFA 2011/79]
Nemnda vurderte om mangelen kunne rettes opp gjennom ettersending eller supplering. Her var situasjonen annerledes enn i Trondheim-saken: tilbudene var allerede evaluert, og adgangen til å anmode om ettersending etter § 21-3 var forspilt. Nemnda presiserte videre at suppleringsadgangen etter § 21-4 ikke ga hjemmel for å innhente en helt ny egenerklæring som erstatning for den mangelfulle. En helt ny erklæring er noe kvalitativt annet enn en supplering eller utdyping av en fremlagt erklæring. [KOFA 2011/79]
Resultatet ble at leverandøren måtte avvises på grunn av den mangelfulle HMS-egenerklæringen. Nemnda konkluderte med brudd på avvisningsbestemmelsen. Saken viser at mangler ved egenerklæringen som er reelle og vesentlige — bruk av feil skjemaversjon, manglende identifisering av foretaket, og signatur av en person uten tilknytning til leverandøren — utløser avvisningsplikt som ikke kan repareres i ettertid gjennom supplering.
Sett i sammenheng tegner KOFA-sak 2012/133 (Trondheim kommune) og KOFA-sak 2011/79 (Rogaland fylkeskommune) et klart bilde av den rettslige vurderingen. Spørsmålet er ikke formelt om det mangler en signatur eller et felt i et skjema, men om mangelen er egnet til å skape reell tvil om leverandørens oppfyllelse av kravet.
I Trondheim-saken manglet en signatur på én av to deler av en erklæring som ellers var fullstendig utfylt. Signaturen var en ren formalitet som ikke endret dokumentasjonens innhold. Supplering var derfor uproblematisk og ble tillatt.
I Rogaland-saken var manglene av en helt annen karakter. Signaturen tilhørte en person uten tilknytning til leverandøren, skjemaversjonen var utdatert, og grunnleggende identifikasjonsopplysninger manglet. Samlet sett var erklæringen ikke egnet til å dokumentere det den var ment å dokumentere. Supplering ville ha krevd en helt ny erklæring — noe som går utover det suppleringsadgangen tillater. [KOFA 2012/133] [KOFA 2011/79]
For praktikere gir kontrasten en tydelig tommelfingerregel: dersom mangelen kan rettes opp med en enkel tilleggsopplysning eller bekreftelse som ikke endrer realiteten, er supplering tillatt. Dersom mangelen er så gjennomgripende at det i realiteten kreves et nytt dokument, peker det mot avvisning.
Denne sondringen harmonerer også godt med EU-domstolens linje i sak C-115/14 (RegioPost): der ble det lagt vekt på at leverandøren hadde fått anledning til å ettersende erklæringen. Muligheten for supplering er altså anerkjent også i EU-retten, men den forutsetter at det er noe å supplere — at tilbudet allerede inneholder en kjerne av relevant dokumentasjon. [EU-domstolen Case C-115/14]
KOFA-sak 2007/100 (Helse Midt-Norge RHF) er den sentrale avgjørelsen for forståelsen av den materielle standarden som ligger til grunn for § 5e bokstav b. Saken gjaldt en konkurranse med forhandling om kjøp av bilambulansetjenester i helseregion Midt-Norge, fordelt på 21 ambulanseområder og 61 tjenesteområder. Kontraktens varighet var fire, fem eller seks år. [KOFA 2007/100]
Konkurransegrunnlaget stilte krav om at leverandøren ikke skulle ha dårligere lønns- og arbeidsvilkår enn det som var «gjengs» i Norge, forankret i Norges forpliktelser etter ILO-konvensjon nr. 94. Klager, Nord-Trøndelag Røde Kors Ambulanse AS, anførte blant annet at vinnende tilbydere skulle vært avvist fordi deres lønnsavtaler var i strid med konvensjonen. [KOFA 2007/100]
Nemnda behandlet dette som et spørsmål om oppfyllelse av kontraktskrav, ikke som et kvalifikasjonsspørsmål. Nemnda uttalte at landsdekkende tariffavtaler inngått mellom de store partene i arbeidslivet tilfredsstiller ILO-konvensjonens krav til lønns- og arbeidsforhold. Avgjørende var at tariffavtalen hadde nasjonal rekkevidde og var inngått mellom representative parter. Nemnda fant ikke grunnlag for å konkludere med at de valgte leverandørenes tariffgrunnlag var i strid med kontraktskravet. [KOFA 2007/100]
Saken var imidlertid ikke primært avgjort på dette grunnlaget — de sentrale bruddene som nemnda konstaterte, gjaldt manglende begrunnelse for tildelingsbeslutningen. Nemnda fant at tildelingsbrevet kun angav den relative rangeringen mellom tilbudene, uten å forklare innholdet i vurderingen, noe som utgjorde brudd. Videre ble nærmere begrunnelse gitt 17 dager etter anmodning, to dager etter den lovbestemte fristen. [KOFA 2007/100]
For forståelsen av § 5e bokstav b er rettssetningen om den materielle standarden likevel det viktigste bidraget fra saken: den bekrefter at en landsomfattende tariffavtale mellom hovedorganisasjonene er en tilstrekkelig referanseramme for hva som utgjør akseptable lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter. Saken illustrerer også den historiske sammenhengen mellom ILO-konvensjon nr. 94 og den nåværende lovfestede plikten.
Høyesteretts ankeutvalg i HR-2011-00504-U behandlet en tvist med bakgrunn i en kontrakt om slepeberedskapstjeneste for Kystverket, der det var stilt absolutt vilkår om norske lønns- og arbeidsvilkår. To skip eid av utenlandskeide selskaper, men med Troms Offshore AS som manager, seilte under bekvemmelighetsflagg og var i hovedsak bemannet med polsk mannskap. Fagforeninger varslet boikott for å fremtvinge tariffavtale med norske lønnsvilkår. Rederisiden begjærte midlertidig forføyning for å stanse boikotten. [HR-2011-00504-U]
Ankeutvalget tok ikke stilling til de materielle spørsmålene om boikottens lovlighet. Spørsmålet var om fagforeningene fortsatt hadde rettslig interesse i anken etter at de faktiske omstendighetene hadde endret seg. For det ene skipet (NSO Crusader) ble det lagt til grunn som uimotsagt at det fra 1. januar 2011 gikk på en ny avtale med Kystverket der det var tatt inn et absolutt vilkår om norske lønns- og arbeidsvilkår, opplyst fastsatt etter lov om offentlige anskaffelser § 11 a (som er forgjengeren til § 5e). Ankeutvalget fant at fagforeningenes rettslige interesse hadde falt bort, nettopp fordi det allerede gjaldt norske lønns- og arbeidsvilkår på skipet. For det andre skipet (Ocean Supplier) var situasjonen annerledes: skipet var solgt og befant seg i Polen uten planer om drift i Norge. [HR-2011-00504-U]
Anken ble avvist. Avgjørelsen gir ingen inngående materiell drøftelse av rekkevidden av lønns- og arbeidsvilkårskravet i maritim sektor, men den illustrerer to viktige poenger.
For det første viser den at lønns- og arbeidsvilkårsklausuler i offentlige kontrakter faktisk har vært brukt som absolutte vilkår for slepeberedskapstjenester, med den virkning at de endrer de faktiske lønnsforholdene om bord. I denne saken ble det nettopp vist til at den nye kontrakten hadde inneholdt et slikt vilkår, slik at det ikke lenger var noe å boikotte for.
For det andre illustrerer avgjørelsen at krav om norske lønns- og arbeidsvilkår i kontrakter med grenseoverskridende elementer — skipsfart med utenlandsk mannskap — reiser særlige spørsmål om EØS-rettslig forenlighet. Disse spørsmålene ble ikke prøvd i saken, men de henger nært sammen med den uavklarte spenningen mellom § 5e bokstav b og Rüffert-doktrinen som er gjennomgått i punkt 5.2. [HR-2011-00504-U]
Dagens hjemmel for et tilsvarende krav vil være § 5e, eventuelt supplert med forsyningsforskriften § 7-11 dersom Kystverkets virksomhet faller inn under forsyningsforskriftens virkeområde. Men spørsmålet om hvor langt et krav om norske lønns- og arbeidsvilkår kan opprettholdes overfor utenlandske aktører i grenseoverskridende tjenesteyting — for eksempel innen slepeberedskap og annen maritim virksomhet der mannskapet kan være utstasjonert fra andre EØS-stater — er en av de klareste åpne grensesonene i dette kapittelets emneområde.
En praktisk viktig, men bare delvis avklart problemstilling gjelder forholdet mellom reglene om unormalt lavt tilbud og kravene til lønns- og arbeidsvilkår. Spørsmålet oppstår typisk slik: en konkurrent hevder at det valgte tilbudets pris er så lavt at det ikke kan dekke lovpålagte lønns- og arbeidsvilkår, og at tilbudet derfor burde vært avvist som unormalt lavt.
Problemstillingen er berørt i to av de gjennomgåtte sakene, men ingen av dem gir et fullstendig svar.
KOFA-sak 2008/143 (Porsanger kommune) viser at avvisning av unormalt lave tilbud etter den dagjeldende bestemmelsen var en rett, ikke en plikt, for oppdragsgiver. Klager hadde ikke dokumentert at prisforskjellen skyldtes ulovlige forhold, og nemnda fant ingen avvisningsplikt. [KOFA 2008/143]
Oslo byfogdembete i sak 15-105650TVI-OBYF vurderte også om situasjonen — der valgte leverandør la en annen tariffavtale til grunn enn konkurrenten — kunne håndteres som et unormalt lavt tilbud, men fant at hensynene bak avvisningsadgangen for unormalt lave tilbud ikke var påvist i saken. Det var ikke sannsynliggjort manglende gjennomføringsevne. [15-105650TVI-OBYF]
KOFA-sak 2011/79 (Rogaland fylkeskommune) pekte på at prisforskjellen mellom tilbudene (13–21 prosent) ikke fremsto som oppsiktsvekkende lav, og at tvisten om avlønningen hos underleverandøren ikke var avklart ved rettskraftig dom. Nemnda antok at det ikke forelå avvisningsplikt, men uttalte at oppdragsgiver tok en risiko ved ikke å benytte de fakultative avvisningshjemlene. [KOFA 2011/79]
Samlet trekker disse kildene i retning av at koblingen mellom unormalt lave tilbud og lønns- og arbeidsvilkår må vurderes konkret. Der det foreligger holdepunkter for at prisen forutsetter vilkår under lovens minstekrav, bør oppdragsgiver be om forklaring etter reglene om unormalt lave tilbud. Men en ren påstand om at prisdifferansen skyldes ulovlige lønnsforhold, uten konkret dokumentasjon, er ikke tilstrekkelig til å utløse avvisningsplikt.
Den tryggeste fremgangsmåten for oppdragsgiver er å innta en eksplisitt bestemmelse i konkurransegrunnlaget om at unormalt lave tilbud vil bli vurdert blant annet opp mot om leverandøren kan dokumentere etterlevelse av kontraktsvilkårene om lønns- og arbeidsvilkår. Dermed kobles de to regelsettene uttrykkelig sammen allerede i konkurransegrunnlaget.
Spørsmål om leverandørens faktiske etterlevelse av kontraktsvilkår i kontraktsperioden — for eksempel om en underleverandør betaler riktig lønn på et pågående prosjekt — faller som utgangspunkt utenfor det som KOFA har kompetanse til å overprøve som anskaffelsesrettslige spørsmål. KOFAs mandat knytter seg til gjennomføringen av anskaffelsesprosessen, ikke til den løpende kontraktsoppfølgningen.
Dette er en viktig avgrensning for praktikere å kjenne til. En leverandør som opplever at en konkurrent ikke etterlever lønns- og arbeidsvilkårskravene i en pågående kontrakt, kan ikke klage dette inn for KOFA. Vedkommende er i stedet henvist til å varsle Arbeidstilsynet (som har tilsynshjemmel etter § 5j), eventuelt å ta forholdet opp med oppdragsgiver som kontraktspart, eller i siste instans å anlegge søksmål etter alminnelige regler.
Et typetilfelle som faller utenfor anskaffelsesrettens kjerneområde, gjelder interne styringsbeslutninger om at en bestemt leverandør ikke skal godkjennes som underentreprenør i fremtidige kontrakter, uten tilknytning til en konkret anskaffelsesprosess. Slike beslutninger kan ha sammenheng med tidligere erfaringer knyttet til lønns- og arbeidsvilkår, men de er ikke rettslig prøvbare som anskaffelsesrettslige beslutninger. KOFA har ikke kompetanse til å overprøve slike interne beslutninger, og den som er rammet, må i stedet vurdere om det finnes andre rettsgrunnlag — for eksempel alminnelige forvaltningsrettslige regler om usaklig forskjellsbehandling.
Praksisgjennomgangen viser et konsistent mønster med tre tydelige søyler.
Informasjonsplikt og transparens. Kravene til når og hvordan oppdragsgiver skal informere markedet om kontraktsvilkårene, er strenge og formelle. Klausulen skal frem i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget, og en etterfølgende retting i den signerte kontrakten kommer for sent. Både KOFA-sak 2008/143 (Porsanger kommune) og KOFA-sak 2017/15 (Statens vegvesen Region Øst) bekrefter denne linjen, og EU-domstolens dom i sak C-115/14 (RegioPost) understreker det samme kravet fra et EU-rettslig perspektiv. [KOFA 2008/143] [KOFA 2017/15] [EU-domstolen Case C-115/14]
Avvisning versus kontraktsoppfølging. Terskelen for å avvise et tilbud på grunn av usikkerhet om fremtidig etterlevelse av lønns- og arbeidsvilkårskravet, er høy. Hovedregelen er kontraktsoppfølging, ikke avvisning, med mindre tilbudet inneholder et reelt forbehold vurdert etter sitt innhold på innleveringstidspunktet. Oslo byfogdembete i sak 15-105650TVI-OBYF og KOFA-sak 2011/79 (Rogaland fylkeskommune) er de sentrale kildene for denne grensedragningen. Kontraktsvilkårets fremoverskuende karakter — det regulerer fremtidig oppfyllelse, ikke historiske forhold — er den bærende begrunnelsen for denne linjen. [15-105650TVI-OBYF] [KOFA 2011/79]
Egenerklæringer og dokumentasjon. Mellom informasjonsplikten og forbeholdsgrensen ligger en forholdsmessighetsvurdering av mangler ved egenerklæringer og dokumentasjon. Der realitetsbetydningen av mangelen er avgjørende: formelle mangler som ikke endrer dokumentasjonens innhold, kan rettes opp gjennom supplering, mens gjennomgripende mangler som i realiteten krever et helt nytt dokument, utløser avvisningsplikt. KOFA-sak 2012/133 (Trondheim kommune) og KOFA-sak 2011/79 (Rogaland fylkeskommune) illustrerer de to ytterpunktene av denne vurderingen. [KOFA 2012/133] [KOFA 2011/79]
Den EU-rettslige rammen. Norske lovgiveres og oppdragsgiveres handlingsrom til å stille strenge lønnsvilkår, er ikke ubegrenset. Der kravet er forankret i en generelt virkende rettsakt — lov, forskrift om allmenngjøring, eller en tariffavtale som er erklært allment bindende — er man trygt innenfor det som er akseptert etter EU-domstolens praksis i sakene C-115/14 (RegioPost) og C-346/06 (Rüffert). Der kravet bare er gjort bindende gjennom selve det offentlige kontraktsregimet, uten en slik generell forankring, beveger man seg nærmere en grense som EU-domstolen har vist at kan være overskredet. [EU-domstolen Case C-115/14] [EU-domstolen Case C-346/06]
Samlet sett peker rettskildebildet i retning av at det viktigste grepet for en oppdragsgiver ikke er å stille strengest mulige krav eller praktisere en hard avvisningslinje, men å utforme gode kontraktsmekanismer for kontroll, dokumentasjon og sanksjoner som gjør det mulig å håndheve de lovpålagte kravene effektivt gjennom kontraktens løpetid. Lovens system forutsetter at oppdragsgiver tar dette ansvaret på alvor — og rettspraksis viser at de som forsømmer det, hverken kan kompensere gjennom streng avvisning i tilbudsfasen eller søke tilflukt i Arbeidstilsynets tilsynsansvar.