Miljøhensyn i offentlige anskaffelser stanser ikke ved kontraktsinngåelsen. Et krav som ikke følges opp mens kontrakten løper, er lite verdt – det gir ingen reell klima- eller miljøeffekt om leverandøren aldri stilles til ansvar for det den har forpliktet seg til. Dette kapitlet handler om det rettslige rommet for å bruke kontraktsvilkår som virkemiddel for klima- og miljøhensyn, og om hvilke plikter og grenser som gjelder når oppdragsgiver skal følge opp at vilkårene faktisk etterleves gjennom kontraktsperioden.
Fremstillingen tar utgangspunkt i to bestemmelser som utfyller hverandre. Forskrift om offentlige anskaffelser (FOA) § 19-1 gir den generelle hjemmelen og rammen for kontraktsvilkår, mens lov om offentlige anskaffelser (LOA) § 5b pålegger oppdragsgiver en plikt til å ta hensyn til klima og miljø – en plikt som etter sin ordlyd kan oppfylles nettopp gjennom kontraktsvilkår. Fra dette rettslige utgangspunktet beveger fremstillingen seg til de praktiske spørsmålene: Hvordan skiller man et kontraktsvilkår fra et kvalifikasjonskrav? Hvilke typer miljøvilkår brukes i praksis? Og – kanskje det vanskeligste spørsmålet – når blir mangelfull oppfølging av et miljøvilkår så alvorlig at det i realiteten utgjør en ulovlig endring av kontrakten?
Utgangspunktet for hele kapitlet er ordlyden i FOA § 19-1 første ledd:
«Oppdragsgiveren kan fastsette kontraktsvilkår, for eksempel om økonomi, innovasjon, miljø, sysselsetting og sosiale hensyn. Kontraktsvilkårene skal ha tilknytning til leveransen og fremgå av anskaffelsesdokumentene. Der det finnes fremforhandlede og balanserte kontraktsstandarder, skal oppdragsgiveren som hovedregel bruke disse.»
Ordlyden bygger opp under tre elementer som til sammen definerer det rettslige handlingsrommet for miljøkontraktsvilkår.
For det første er bestemmelsen en kompetansehjemmel. Ordet «kan» viser at oppdragsgiver har en rett til å stille kontraktsvilkår, ikke en plikt etter § 19-1 isolert sett. At miljø er nevnt eksplisitt som eksempel i lovteksten, viser at lovgiver har ansett miljøhensyn som et typisk og legitimt tema for kontraktsvilkår, på linje med økonomi, innovasjon, sysselsetting og andre samfunnshensyn.
For det andre oppstiller ordlyden to kumulative vilkår som begge må være oppfylt for at et kontraktsvilkår skal være gyldig: vilkåret må ha «tilknytning til leveransen», og det må «fremgå av anskaffelsesdokumentene». Disse vilkårene behandles nærmere i punkt 8.2. Allerede her kan det slås fast at ordlyden ikke krever at vilkåret er direkte nødvendig for gjennomføringen av kontrakten – det er tilstrekkelig at det har tilknytning til leveransen. DFØ presiserer tilsvarende at kontraktsvilkår ikke behøver å være direkte nødvendige for gjennomføringen, så lenge tilknytningen til leveransen er ivaretatt [veileder: DFØ Veileder – 20.3.2.1 Tilknytning til lever].
For det tredje presiserer bestemmelsens siste punktum at oppdragsgiver som hovedregel skal bruke fremforhandlede og balanserte kontraktsstandarder der slike finnes. Formuleringen «som hovedregel» viser at dette er en retningslinje, ikke et absolutt påbud. Poenget har særlig betydning for hvordan miljøvilkår bør formuleres i bygg- og anleggskontrakter der standardkontrakter – som NS 8405, NS 8406 og NS 8407 – er innarbeidet i markedet. Miljøvilkår som avviker fra standardens system, bør begrunnes konkret.
Paragrafens annet ledd regulerer endringsklausuler – klausuler som gir oppdragsgiver adgang til å foreta bestemte endringer i kontraktsperioden uten at dette utløser plikt til ny kunngjøring. Ordlyden er som følger:
«Oppdragsgiveren kan fastsette endringsklausuler, for eksempel prisindeksklausuler eller opsjoner. Endringsklausulene skal angis i anskaffelsesdokumentene, og det skal fremgå klart hvilke endringer oppdragsgiveren kan foreta, i hvilket omfang og på hvilke vilkår. Endringsklausulene kan ikke åpne for at anskaffelsens overordnede karakter blir endret.»
Bestemmelsen stiller altså tre kumulative krav til en gyldig endringsklausul: den må fremgå av anskaffelsesdokumentene, den må klart angi hvilke endringer som kan foretas, i hvilket omfang og på hvilke vilkår, og den kan ikke åpne for at anskaffelsens overordnede karakter endres. Disse skrankene er særlig relevante når et miljøkrav skal kunne skjerpes eller justeres underveis i en langvarig kontrakt – for eksempel en klausul om at kjøretøyparken gradvis skal fases over til nullutslippsteknologi. Skrankene behandles nærmere i punkt 8.4 om endring av miljøkrav i kontraktsperioden.
LOA § 5b gir den overordnede plikten som kontraktsvilkår etter § 19-1 kan være ett av flere virkemidler for å oppfylle. Bestemmelsens første ledd lyder:
«Oppdragsgiver skal ta hensyn til klima og miljø i alle anskaffelser for å redusere anskaffelsens samlede klimaavtrykk og miljøbelastning.»
Andre ledd skjerper dette for kunngjøringspliktige anskaffelser: klima- og miljøhensyn skal vektes med minst 30 prosent dersom oppdragsgiver vekter tildelingskriteriene, eller være blant de tre høyest prioriterte dersom kriteriene angis i prioritert rekkefølge.
Det interessante for dette kapitlet er andre ledd tredje og fjerde punktum:
«Tildelingskriterier etter første og andre punktum kan erstattes eller kombineres med klima- og miljøkrav i kravspesifikasjonen dersom dette gir en bedre klima- eller miljøeffekt. Dette skal begrunnes i anskaffelsesdokumentene.»
Ordlyden nevner kravspesifikasjonen som et alternativ til tildelingskriteriet, men nevner ikke kontraktsvilkår uttrykkelig. Spørsmålet om kontraktsvilkår kan oppfylle 30-prosentkravet som et selvstendig alternativ til tildelingskriterium, er derfor ikke direkte løst i ordlyden. Regelverket for øvrig – gjennom FOA § 19-1 – åpner likevel for at det samme miljøhensynet kan ivaretas gjennom et kontraktsvilkår som knesetter en forpliktelse for leverandøren gjennom hele kontraktsperioden. Forholdet mellom disse tre virkemidlene – kravspesifikasjon, tildelingskriterium og kontraktsvilkår – er selve kjernetemaet i punkt 8.5.
Tredje ledd i LOA § 5b oppstiller to unntak: forpliktelsene faller bort dersom anskaffelsen «etter sin art har et uvesentlig klimaavtrykk og miljøbelastning», eller dersom forpliktelsene ville gå på bekostning av «vesentlige interesser innenfor helse, sikkerhet eller beredskap». Også dette skal begrunnes i anskaffelsesdokumentene. Unntakene er redegjort for i kapittel 3 og behandles ikke nærmere her.
Ordlyden i § 19-1 første ledd andre punktum krever at kontraktsvilkåret har «tilknytning til leveransen». Dette er en sentral skranke: oppdragsgiver kan ikke bruke en anskaffelse som løftestang for å regulere forhold ved leverandørens virksomhet som ikke har noen sammenheng med den konkrete leveransen.
Tilknytningskravet har en vid utstrekning. Det omfatter alle sider ved leveransens livssyklus – forskning og utvikling, produksjon, handel, transport, bruk, vedlikehold og avhending. DFØs veileder presiserer at det avgjørende er om vilkåret knytter seg til denne livssyklusen, og at vilkår som gjelder forhold utenfor anskaffelsen, faller utenfor [veileder: DFØ Veileder – 20.3.2.1 Tilknytning til lever]. En rimelig slutning av denne avgrensningen er at vilkår knyttet til leverandørens generelle virksomhetspolitikk – for eksempel et krav om at leverandøren skal redusere sitt samlede klimaavtrykk uavhengig av om tiltaket har noe med den aktuelle kontrakten å gjøre – ikke oppfyller tilknytningskravet.
Et kontraktsvilkår om utslipp fra kjøretøy leverandøren bruker i daglig drift utenfor kontrakten, vil etter dette trolig falle utenfor. Et vilkår om utslipp fra de kjøretøyene som faktisk brukes til å levere tjenesten under kontrakten, vil derimot klart ha den nødvendige tilknytningen.
KOFA-sak 2011/203 (Renholdsverket AS) illustrerer hvor grensen kan trekkes, riktignok i en sak om tildelingskriterium og ikke rendyrket kontraktsvilkår. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om mottak, transport og behandling av restavfall til energiutnyttelse, med en anslått kontraktsverdi på 20 millioner kroner eksklusiv merverdiavgift per år. Tildelingskriteriet «Miljøforhold» hadde tre underkriterier: utslipp ved transport av avfall og bunnaske, CO₂-reduksjon gjennom energiutnyttelse, og CO₂-reduksjon gjennom metallgjenvinning. Klager Statkraft Varme AS anførte at kriteriet var ulovlig fordi det knyttet seg til anleggets generelle driftsegenskaper, ikke til den konkrete kontrakten [KOFA 2011/203].
Klagenemnda fant, med støtte i EU-domstolens avgjørelser i sak C-513/99 (Concordia Bus) og C-448/01 (EVN/Wienström), at miljøkriterier er lovlige så lenge de knytter seg til utførelsen av den aktuelle kontrakten. Nemnda la vekt på at et forbrenningsanleggs faste energiutnyttelsesgrad og metallgjenvinningsgrad er egenskaper som gir samme resultat uavhengig av hvem sitt avfall som behandles – det var derfor like naturlig å måle disse størrelsene som generelle anleggstall som å forlange målinger isolert for oppdragsgivers avfall. Tildelingskriteriet «Miljøforhold» hadde dermed tilstrekkelig tilknytning til kontraktsgjenstanden og var lovlig [KOFA 2011/203].
Rettssetningen som kan trekkes ut av saken, er at et forhold som i utgangspunktet fremstår som generelt – fordi det gjelder et anleggs totale ytelse og ikke bare behandlingen av én oppdragsgivers leveranser – likevel kan aksepteres dersom oppdragsgiver dokumenterer en reell kobling til leveransens miljøeffekt. Bevisbyrden ligger med andre ord hos oppdragsgiver. For kontraktsvilkår innebærer dette at også generelt formulerte ytelseskrav knyttet til anlegg, kjøretøy eller andre driftsmidler kan være gyldige, forutsatt at driftsmidlene faktisk brukes til å gjennomføre den aktuelle leveransen.
Denne grensedragningen er ikke fullt ut avklart i rettskildene. Det mangler tung rettspraksis som trekker en generell linje mellom leveransetilknyttede og leverandørtilknyttede miljøvilkår [veileder: DFØ Veileder – 20.3.2.1 Tilknytning til lever; KOFA 2011/203]. DFØs veileder gir momenter, men rettstilstanden utover de konkrete sakene som foreligger, må karakteriseres som til dels uavklart. Oppdragsgivere som ønsker å bruke miljøkontraktsvilkår som beveger seg i grensesonen – for eksempel vilkår knyttet til leverandørens klimastrategi generelt – bør dokumentere tilknytningen til den konkrete leveransen grundig.
Et kontraktsvilkår må også stå i forhold til anskaffelsens formål og verdi. Dette proporsjonalitetskravet er ikke uttrykkelig nedfelt i ordlyden i § 19-1, men følger av de grunnleggende prinsippene i LOA § 4 – forholdsmessighet, likebehandling og konkurranse – og er lagt til grunn i praksis. DFØs veileder understreker det samme: kravene må stå i forhold til anskaffelsens formål og verdi [veileder: DFØ Veileder – 20.3.2.1 Tilknytning til lever].
KOFA-sak 2013/151 (Vadsø kommune) er den sentrale avgjørelsen om proporsjonalitetsvurderingen av kontraktsvilkår. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for vikartjenester innen helsesektoren, med en anslått verdi på 2–3 millioner kroner per år i fire år med opsjon på forlengelse. Kontrakten inneholdt et vilkår som la risikoen for merkostnader ved leveringssvikt på leverandøren: dersom leverandøren ikke kunne stille vikar for en forespurt periode, kunne oppdragsgiver hente inn vikar fra en annen leverandør for hele perioden, og den opprinnelige leverandøren pliktet da å dekke merkostnaden oppdragsgiver hadde hatt. Klager Ambio Helse AS hadde valgt å ikke delta i konkurransen på grunn av dette vilkåret, og anførte at det var usaklig konkurransebegrensende og uforholdsmessig [KOFA 2013/151].
Klagenemnda tok utgangspunkt i at oppdragsgiver utøver et innkjøpsfaglig skjønn ved utformingen av kontraktsvilkår. Skjønnet kan bare overprøves dersom det er i strid med de grunnleggende prinsippene om konkurranse og forholdsmessighet, eller er usaklig, vilkårlig eller basert på feil faktum. I den konkrete vurderingen la nemnda vekt på at kommunen hadde dokumentert erfaring med at leverandører ikke klarte å stille med kvalifisert personell i kritiske perioder, noe som var særlig alvorlig i en liten Finnmark-kommune med rekrutteringsproblemer. Vilkåret var saklig begrunnet i behovet for leveringssikkerhet i en lovpålagt helsetjeneste [KOFA 2013/151].
Nemnda så deretter hen til den faktiske konkurransesituasjonen. Seks leverandører hadde levert tilbud innen fristen, noe klagenemnda fant at det «ikke [var] tvilsomt» at ga tilstrekkelig konkurranse om kontrakten. Den samlede vurderingen var at kravet om merkostnadsdekning var «forsvarlig og i et rimelig forhold til kontrakten» og ikke begrenset konkurransen unødig. Klagen førte ikke frem [KOFA 2013/151].
Selv om saken ikke gjaldt et miljøvilkår spesifikt, er rettssetningen generelt anvendelig: leverandørrisiko for merkostnader ved svikt – herunder miljøsvikt – kan aksepteres når vilkåret er saklig begrunnet og markedet i praksis tåler det. Dette er et sentralt utgangspunkt når man vurderer om for eksempel dagbøter eller trekk i vederlag ved miljøbrudd er en forholdsmessig sanksjonsmekanisme.
Det er verdt å legge merke til den doble testen klagenemnda her i praksis opererte med: først en vurdering av om vilkåret isolert sett var saklig begrunnet i oppdragsgivers reelle behov, deretter en kontroll av at vilkåret ikke faktisk utestengte konkurransen. Den siste delen av testen kan oppdragsgiver sjelden forutsi med sikkerhet, men antallet innkomne tilbud gir en sterk indikasjon i etterkant. For miljøvilkår innebærer dette at jo mer inngripende vilkåret er, desto viktigere er det at oppdragsgiver gjennomfører en grundig markedsundersøkelse i forkant, slik at vilkåret ikke utilsiktet stenger markedet.
Et praktisk viktig poeng som følger av forarbeidene til det gjeldende regelverket, er at oppdragsgivere ikke bør pålegges å bruke kriterier som er vanskelige å evaluere og følge opp i praksis [NOU 2023:26]. Poenget har direkte relevans for miljøkontraktsvilkår: et vilkår som er så vagt eller kvalitativt at oppdragsgiver i praksis ikke kan kontrollere om det etterleves, gir liten reell miljøeffekt og kan skape uforutsigbarhet for leverandørene. Det som for oppdragsgiver kan fremstå som en ambisiøs miljøforpliktelse, risikerer å bli et kontraktskrav uten reelt innhold dersom det ikke lar seg måle og kontrollere.
Det andre kumulative vilkåret i § 19-1 første ledd er at kontraktsvilkårene skal «fremgå av anskaffelsesdokumentene». Dette henger sammen med det grunnleggende kravet til forutberegnelighet: leverandørene skal kunne innrette seg og prise tilbudet sitt i lys av de forpliktelsene de vil påta seg dersom de vinner konkurransen [veileder: DFØ Veileder – 27.6 Kontraktsvilkårene skal f].
Et vilkår som ikke er kommunisert før konkurransen gjennomføres, kan ikke gjøres gjeldende i kontraktsperioden. Poenget gjelder også i den andre retningen: dersom et forhold ikke er angitt som et evalueringskriterium i konkurransegrunnlaget, kan det heller ikke trekkes inn i tildelingsevalueringen og gi tilbud pluss- eller minuspoeng.
KOFA-sak 2024/1762 (Åsnes kommune) er den klareste illustrasjonen av denne grensen. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om utskifting av 198 vinduer og 7 dører ved Åsnes ungdomsskole, med en estimert verdi på 3,1 millioner kroner. Tildelingskriteriene var Pris/Kostnad (40 prosent), Kvalitet (30 prosent) og Miljø (30 prosent). Under tilbudsevalueringen ble flere leverandører trukket i poeng for manglende miljøsertifisering og for manglende beskrivelse av sanering av miljøfarlig avfall. Problemet var at ingen av disse parametrene fremgikk av konkurransegrunnlaget som evalueringskriterier [KOFA 2024/1762].
Klagenemnda konstaterte brudd på prinsippet om forutberegnelighet i anskaffelsesloven § 4. Nemnda understreket at vektlegging av miljøsertifisering og beskrivelser av miljøledelsestiltak under tildelingskriteriene forutsetter at dette er angitt i konkurransegrunnlaget. Innklagede hadde selv erkjent at vektleggingen «var feil», men argumenterte med at den ikke hadde innvirket på rangeringen. Klagenemnda la til grunn at feilen uansett utgjorde et regelbrudd [KOFA 2024/1762].
Saken illustrerer et grunnleggende poeng som gjelder på tvers av alle anskaffelser: et kontraktsvilkår om miljø – for eksempel et krav om Miljøfyrtårn-sertifisering innen en viss frist etter kontraktsstart – kan ikke samtidig «lekke over» i tildelingsevalueringen og gi leverandører som allerede har sertifiseringen bedre poeng, med mindre dette uttrykkelig er beskrevet som del av et evalueringskriterium. Skillet mellom gjennomføringskrav og evalueringskriterier må fremgå klart av konkurransegrunnlaget.
KOFA-sak 2018/151 (Asker kommune) viser den samme grensen fra en litt annen vinkel. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om parallell rammeavtale for luftbehandlingstjenester og materiell, med en estimert verdi på 2,1 millioner kroner per år. Tildeling skulle utelukkende skje på bakgrunn av laveste pris, definert som «gjennomsnittet av forespurte timepriser» for ni stillingskategorier, herunder tre lærlingkategorier. Kontrakten inneholdt et kontraktsvilkår om at leverandørene skulle benytte lærlinger ved minst fem prosent av arbeid utført av faglært arbeidskraft [KOFA 2018/151].
Ved evalueringen beregnet kommunen imidlertid gjennomsnittsprisen ved å vekte priser for faglærte med 95 prosent og lærlingepriser med 5 prosent, i tråd med kontraktsvilkåret om lærlingeandel. Konkurransegrunnlaget hadde klart angitt en annen – uvektet – beregningsmåte. Klager GK Inneklima AS anførte at evalueringsmodellen var i strid med konkurransegrunnlaget.
Klagenemnda var enig med klager. Nemnda uttalte at en henvisning i konkurransegrunnlaget til en kontraktsbestemmelse om lærlingbruk ikke kunne forstås slik at dette medførte en vekting mellom ulike pris- og lønnskategorier ved beregning av tilbudenes gjennomsnittspris, når konkurransegrunnlaget klart angav en annen beregningsmåte. Formuleringen i konkurransegrunnlagets punkt om tildelingskriteriet ga «klart uttrykk for hvordan tilbudene skal evalueres», og avvik fra denne rammen var ikke tillatt. Nemnda konstaterte brudd på LOA § 4 [KOFA 2018/151].
Disse to sakene – Åsnes kommune og Asker kommune – illustrerer et gjennomgående mønster: et kontraktsvilkår kan ikke brukes som en skjult evalueringsparameter. Skillet mellom hva som er et rent gjennomføringskrav og hva som er et element i tildelingsevalueringen, må være klart i konkurransegrunnlaget. Er det uklarhet om dette, vil KOFA legge til grunn at forholdet ikke kan trekkes inn i evalueringen.
En beslektet problemstilling er om et kontraktsvilkår også kan inngå som tildelingskriterium – for eksempel ved at graden av forpliktelse til et miljøvilkår premieres under evalueringen. Rettskildene viser klart at kontraktsvilkår ikke kan fungere som skjulte evalueringsparametre, men det er mer uklart om forpliktelsens grad kan vurderes dersom dette er uttrykkelig angitt som del av et tildelingskriterium. Regeltreet peker på at dette er et spenningsfelt som ikke er fullt ut avklart [KOFA 2024/1762; KOFA 2018/151]. Oppdragsgivere som ønsker en slik kobling, bør i alle tilfeller sørge for at den er uttrykkelig og entydig beskrevet i konkurransegrunnlaget.
Et beslektet spørsmål er hvordan man behandler miljøforpliktelser som i realiteten er offentligrettslige krav til lovlig gjennomføring av kontrakten – typisk krav om tillatelser eller myndighetssamtykke.
EU-domstolens dom i sak C-295/20 (Sanresa mot Aplinkos apsaugos departamentas) er den sentrale avgjørelsen om dette skillet. Saken oppsto i en litauisk anskaffelse av tjenester for håndtering av farlig avfall. Et sentralt element i konkurransen var kravet om forhåndssamtykke fra berørte myndigheter for grenseoverskridende overføring av avfall etter avfallsforordningen (forordning nr. 1013/2006). Spørsmålet var om dette samtykket var et kvalifikasjonskrav etter direktiv 2014/24 artikkel 58 eller en betingelse for kontraktens gjennomføring etter artikkel 70 [EU-domstolen Case C-295/20].
Domstolen vurderte først om samtykket kunne passe inn i noen av de tre kategoriene kvalifikasjonskrav som er opplistet i artikkel 58: egnethet til å utøve det aktuelle yrket, økonomisk og finansiell stilling, eller tekniske og faglige kvalifikasjoner. Den konstaterte at samtykket ikke kunne likestilles med registrering i et yrkes- eller handelsregister eller en bestemt autorisasjon. Det gjaldt heller ikke leverandørens økonomi. Og det var ikke et spørsmål om ressursgrunnlag og erfaring – de momentene som typisk knytter seg til tekniske og faglige kvalifikasjoner. Samtykket var derimot knyttet til den konkrete, fremtidige gjennomføringen av kontrakten, og domstolen fant at det derfor måtte behandles som en betingelse for kontraktens gjennomføring etter artikkel 70 [EU-domstolen Case C-295/20].
Deretter tok domstolen stilling til avvisningsspørsmålet. Den la til grunn at oppdragsgiver ikke kan kreve at slike gjennomføringsbetingelser allerede skal være oppfylt og dokumentert ved tilbudsinnleveringen. Å gjøre det ville i realiteten forvandle kontraktsvilkåret til et skjult kvalifikasjonskrav. Domstolen fremhevet at dette ville være uforholdsmessig og kunne avskrekke leverandører fra å delta i konkurransen, i strid med prinsippene om forholdsmessighet og gjennomsiktighet i artikkel 18 nr. 1. Artikkel 70, sammenholdt med artikkel 18 nr. 1, var derfor til hinder for å avvise et tilbud utelukkende fordi tilbyderen ikke ved tilbudsinnleveringen hadde fremlagt bevis for oppfyllelse av et slikt kontraktsvilkår [EU-domstolen Case C-295/20].
Dommen er direkte relevant for norske anskaffelser der kontraktsutførelsen forutsetter tillatelser, samtykker eller andre myndighetsavgjørelser som er knyttet til den konkrete leveransen – for eksempel innenfor avfall, miljøregulerte tjenester og andre tillatelsespliktige ytelser. Oppdragsgivere kan ikke uten videre behandle slike krav som kvalifikasjonskrav. Dersom kravet i realiteten gjelder hvordan kontrakten lovlig skal gjennomføres, må det vurderes etter reglene om kontraktsvilkår.
I sak C-403/21 (SC NV Construct SRL mot Judeţul Timiş) nyanserte EU-domstolen dette noe: lovpålagte krav etter særlovgivning kan gjøres til kvalifikasjonskrav dersom de er relevante, knyttet til kontraktens gjenstand og forholdsmessige – men slike krav kan ikke automatisk innfortolkes som kvalifikasjonskrav dersom de ikke er angitt som sådan i konkurransegrunnlaget [EU-domstolen Case C-403/21].
Samlet viser disse to avgjørelsene at klassifiseringen beror på en konkret tolkning av anskaffelsesdokumentene, ikke en automatikk basert på kravets offentligrettslige karakter. Denne problemstillingen henger nøye sammen med grensedragningen i punkt 8.5 om forholdet mellom kontraktsvilkår og kravspesifikasjon.
FOA § 19-1 stiller ingen begrensning på hvilken form et miljøkontraktsvilkår kan ha, så lenge tilknytningskravet, proporsjonalitetskravet og kravet om at vilkåret skal fremgå av anskaffelsesdokumentene er oppfylt. I praksis har det utkrystallisert seg tre typiske kategorier av miljøvilkår, og DFØs kriterieveiviser gir et rikt bilde av hvordan disse formuleres i konkrete bransjer.
Den kanskje vanligste typen miljøkontraktsvilkår pålegger leverandøren å rapportere jevnlig om egen etterlevelse gjennom kontraktsperioden. DFØ anbefaler for eksempel at leverandøren av transporttjenester med utslippsfrie kjøretøy skal levere statistikk over alle brukte kjøretøy uoppfordret, ved bruk av et standardisert rapporteringsskjema og til faste tidspunkter. Tilsvarende rapporteringsordninger anbefales for avfallshåndtering, matsvinn, klimafotavtrykk for møbler og emballasjehåndtering.
Rettslig sett er rapporteringskrav uproblematiske så lenge de er klart formulert i anskaffelsesdokumentene og har den nødvendige tilknytningen til leveransen. De pålegger ingen materiell endring av selve leveransen, men gir oppdragsgiver det informasjonsgrunnlaget som er nødvendig for å kontrollere om øvrige miljøforpliktelser etterleves.
DFØ peker på at slike rapporteringsordninger er et praktisk verktøy nettopp for den oppfølgingsplikten som drøftes i punkt 8.4 – uten løpende rapportering blir det vanskelig for oppdragsgiver å oppdage avvik i tide. Uten informasjon om hva leverandøren faktisk gjør, mangler oppdragsgiver grunnlaget for å vurdere om det foreligger et avvik som bør følges opp med sanksjoner.
En annen kategori er krav om at leverandøren skal ha eller etablere et miljøstyringssystem, gjerne dokumentert gjennom sertifisering etter NS-ISO 14001, EMAS eller Miljøfyrtårn. DFØ anbefaler her at et slikt system skal være tatt i bruk senest tre måneder etter kontraktsinngåelse, med skriftlige rutiner som dokumentasjon.
Rettslig er det avgjørende å holde fast ved skillet mellom to ulike kravtyper: et krav om at leverandøren skal ha et miljøstyringssystem på plass ved tilbudsinnlevering – som normalt vil være et kvalifikasjonskrav eller et minstekrav som må dokumenteres på det tidspunktet – og et krav om at systemet skal etableres i løpet av en angitt frist etter kontraktsoppstart, som er et kontraktsvilkår. Denne sondringen har stor praktisk betydning og er behandlet grundig i punkt 8.5.
Et særskilt spørsmål er om selve sertifiseringen kan tillegges vekt i tildelingsevalueringen. Som det fremgår av gjennomgangen av KOFA-sak 2024/1762 (Åsnes kommune) i punkt 8.2, har KOFA presisert at miljøsertifisering ikke uten videre kan tillegges selvstendig vekt i evalueringen der dette ikke er angitt som et evalueringskriterium. Det kan likevel gis uttelling for hvordan systemet faktisk skal brukes i gjennomføringen, forutsatt at dette er et lovlig element i et angitt tildelingskriterium [KOFA 2024/1762].
KOFA behandlet en tilsvarende problemstilling i sak 2026/0178, der nemnda igjen understreket at et sertifisert miljøstyringssystem ikke i seg selv kan gi tilleggspoeng dersom evalueringsmodellen ikke åpner for dette, men at leverandørens konkrete plan for bruk av systemet i kontraktsgjennomføringen kan vurderes under et tildelingskriterium om gjennomføringsevne eller miljøkvalitet, forutsatt at dette fremgår klart av konkurransegrunnlaget.
Skillet er altså: sertifiseringen som sådan er et formelt kvalifikasjonsforhold. Bruken av det sertifiserte systemet i den konkrete kontrakten kan være et lovlig kontraktsvilkår eller, dersom det er angitt, et lovlig evalueringsmoment. Men denne doble rollen forutsetter klarhet i konkurransegrunnlaget om hvilken funksjon sertifiseringen skal fylle.
En tredje kategori setter kvantitative, målbare mål som skal nås i løpet av kontraktsperioden. Eksempler fra DFØs kriterieveiviser er:
Det som kjennetegner denne kategorien rettslig sett, er at kontraktsvilkåret ofte er koblet sammen med en sanksjonsmekanisme – bonus/malus-modeller, dagbøter eller trekk i vederlaget – som gjør det mulig å håndheve målet løpende. Denne koblingen mellom ytelsesmål og sanksjon er selve temaet for punkt 8.4.
Kontraktsvilkår med ytelsesmål illustrerer godt hvorfor denne kontraktstypen ofte er et mer treffsikkert virkemiddel enn et rent tildelingskriterium når markedet er i utvikling: oppdragsgiver kan sette et ambisiøst mål, men gi leverandøren tid og et økonomisk insentivsystem til å nå det gjennom kontraktsperioden, i stedet for å kreve at målet er oppfylt allerede ved tilbudstidspunktet.
Denne tilnærmingen har støtte i forarbeidene til gjeldende regelverk, som peker på at valget mellom minimumskrav, tildelingskriterier og kombinasjoner av disse bør styres av markedets modenhet: i et modent marked vil minimumskrav i kravspesifikasjonen være det mest effektive virkemiddelet, mens tildelingskriterier i et mindre modent marked kan gi uttelling til leverandører som strekker seg lenger enn minimumsnivået [NOU 2023:26; NOU 2024:9]. Kontraktsvilkår utgjør et tredje alternativ som forarbeidene ikke uttømmende drøfter, men som funksjonelt sett kan kombinere elementer fra begge: et krav som må oppfylles, men med tid til gradvis å nå dit.
DFØ anbefaler at oppdragsgiver som vurderer å bruke kontraktsvilkår med kvantitative mål, gjør en markedsundersøkelse først. Dersom markedet allerede kan levere det ønskede nivået, er et krav i kravspesifikasjonen mer effektivt. Dersom markedet er i utvikling, men leverandørene er villige til å forplikte seg til et mål over tid, er kontraktsvilkåret det naturlige valget. Denne tilnærmingen er i tråd med den rettskildeutledede retningslinjen om at virkemiddelvalget bør speile markedets modenhet.
Det er ett spørsmål å stille et miljøkrav som kontraktsvilkår. Det er et annet å sørge for at kravet faktisk etterleves gjennom hele kontraktsperioden. Her oppstår kanskje den mest praktisk krevende problemstillingen i kapitlet: hvor går grensen mellom akseptabel fleksibilitet i håndhevingen og en situasjon der oppdragsgivers passivitet i realiteten innebærer en ulovlig endring av kontrakten?
Utgangspunktet er at oppdragsgiver har et skjønnsmessig spillerom ved valg av misligholdsbeføyelser. Anskaffelsesregelverket regulerer ikke i detalj hvilke kontraktsrettslige sanksjoner oppdragsgiver skal bruke ved et gitt avvik – dette er i utgangspunktet et spørsmål om alminnelig kontraktsrett og hva som følger av den enkelte kontrakten.
Men dette spillerommet har en grense. Dersom mangelfull håndheving reelt sett endrer kontraktens innhold – typisk ved at den økonomiske balansen forskyves vesentlig i leverandørens favør, eller ved at konkurranseutfallet ville blitt et annet dersom det opprinnelige kravet hadde vært lempet allerede i konkurransen – kan passiviteten likestilles med en vesentlig endring av kontrakten.
DFØ understreker dette poenget i sin veileder: oppdragsgiver «må i kontraktsperioden følge opp at vilkårene etterleves, og ved avvik vurdere mislighold og eventuelle sanksjoner etter kontrakten». Unnlatt oppfølging kan etter omstendighetene utgjøre en ulovlig endring av kontrakten.
KOFA har utviklet rettssetningen om passivitet som vesentlig endring i to nyere saker om kontraktsoppfølging av miljøkrav til kjøretøy i transportnæringen. De to sakene illustrerer sammen spekteret fra akseptabel oppfølging til situasjoner som nærmer seg grensen.
KOFA-sak 2025/0960 (Karmøy kommune) gjaldt en åpen anbudskonkurranse om transport for eldre, funksjonshemmede og skoleelever, med en estimert verdi på 50 millioner kroner over fire år. Tildelingskriteriet Miljø utgjorde 30 prosent av totalvurderingen og ble evaluert på bakgrunn av tilbudt andel nullutslippsbiler. Karmøy Taxisentral AS ble tildelt kontrakten etter å ha tilbudt 88,64 prosent nullutslippsbiler og oppnådd høyest samlet score. Kontrakt ble inngått 4. juli 2024 med oppstart 12. august 2024 [KOFA 2025/0960].
I oppstartsfasen viste kommunens oppfølging at andelen nullutslippsbiler var lavere enn tilbudt: 72,92 prosent per 1. september 2024, 76,5 prosent per 30. september og 79,25 prosent per 1. desember 2024. Avviket var på mellom syv og åtte biler primo september, tilsvarende om lag 17 prosent av det tilbudte antallet elbiler, og ble gradvis redusert til 3,7 prosent avvik per 1. juli 2025. Klager Haugaland Taxi AS, som var nest beste tilbyder, anførte at den manglende håndhevingen innebar en vesentlig endring av kontrakten og dermed en ulovlig direkte anskaffelse [KOFA 2025/0960].
Klagenemnda tok utgangspunkt i at manglende kontraktsoppfølging kan likestilles med en vesentlig endring etter FOA § 28-2 dersom oppfølgingen faller utenfor det handlingsrommet anskaffelsesrettens endringsregler gir. Terskelen er at passiviteten faktisk endrer avtalens innhold på en måte som ville ha påvirket konkurransen eller den økonomiske balansen. Oppdragsgiver har imidlertid et visst spillerom ved valg av misligholdsbeføyelser [KOFA 2025/0960].
I den konkrete vurderingen la flertallet vekt på flere forhold. For det første hadde kommunen gjennom jevnlige møter og telefonsamtaler fulgt opp avviket. For det andre viste den kontinuerlige forbedringen i leverandørens ytelse at oppfølgingen hadde effekt – avviket ble redusert måned for måned. For det tredje fant flertallet det «ikke sannsynlig at resultatet av konkurransen ville ha blitt et annet» selv om den faktiske andelen nullutslippskjøretøy ved oppstart hadde vært lagt til grunn i evalueringen. For det fjerde hadde avviket ikke dokumentert påvirket den leverte tjenestens kvalitet. Avvikets karakter liknet mer en forsinkelse enn en kvalitativ endring av ytelsen [KOFA 2025/0960].
Flertallet konkluderte, under noe tvil, med at kommunens oppfølging lå innenfor det handlingsrommet kontrakten ga, og at det ikke kunne likestilles med en vesentlig endring. Mindretallet fant derimot at manglende dokumentasjonskrav kombinert med utilstrekkelig håndhevelse utgjorde en ulovlig direkteanskaffelse [KOFA 2025/0960].
KOFA-sak 2025/0914 (Sykehusinnkjøp HF) gjaldt en åpen anbudskonkurranse om pasientreisetjenester i Vestfold og Telemark, delt i 41 anbudsområder. Tildelingskriteriene var pris (70 prosent) og miljø (30 prosent), der andel nullutslippsbiler var avgjørende for miljøscoren. Konkurransen oppstilte minstekrav til bilkapasitet og krav om at tilbudt miljøandel måtte opprettholdes gjennom hele avtaleperioden. Rammeavtalen inneholdt detaljerte sanksjonsgebyrer og fastslo at mislighold forelå først dersom leverandøren «over tid» ikke opprettholdt miljøprofilen, med halvårlig kontroll [KOFA 2025/0914].
Kontrakt ble inngått med Ferder Taxi AS 19. august 2024. Etter kontraktsinngåelse avdekket klager Vestfold Taxisentral AS gjennom innsynsbegjæring at valgte leverandør ved og etter oppstart manglet den tilbudte andelen nullutslippsbiler for flere delområder. Klager anførte at innklagedes passivitet overfor misligholdet endret den økonomiske balansen i kontrakten til fordel for valgte leverandør [KOFA 2025/0914].
Klagenemnda konstaterte at valgte leverandør faktisk misligholdt miljøkravene for flere delområder allerede fra kontraktsoppstart. Innklagede erkjente tilbakeholdenhet i oppstartsfasen, men viste til at sanksjoner ble ilagt fra november 2024 og at det totalt var krevd 170 000 kroner i gebyrer, hvorav 40 000 kroner gjaldt brudd på miljøbestemmelsene [KOFA 2025/0914].
Nemnda tolket kontraktens formulering «over tid» som et element som åpnet for skjønn ved tidspunktet for sanksjonering. Det avgjørende var at innklagede ikke hadde «forholdt seg passivt, eller godtatt valgte leverandørs mislighold på en måte som tilsier at kontrakten er endret». Innklagede hadde iverksatt sanksjoner og fulgt opp avviket, om enn med noe forsinkelse. Klagenemnda fant at dette lå «innenfor det skjønnsmessige spillerommet innklagede har» og at den økonomiske balansen ikke var forskjøvet i leverandørens favør. Det forelå ikke en ulovlig direkte anskaffelse [KOFA 2025/0914].
Sammenholdt trekker disse to sakene opp konturene av en rettssetning som er praktisk viktig, men også fortsatt åpen: passivitet overfor et miljøavvik er anskaffelsesrettslig problematisk først når avviket er så alvorlig, langvarig eller kvalitativt annerledes at det reelt sett endrer det leverandøren ble tildelt kontrakten for å levere.
Sakene viser at følgende momenter er sentrale i vurderingen:
Avvikets omfang: Jo større avviket er mellom det leverandøren tilbød og det som faktisk leveres, desto sterkere taler dette for at kontrakten reelt er endret. I Haugaland Taxi-saken var avviket på sitt høyeste om lag 17 prosent av det tilbudte antallet elbiler, men ble gradvis redusert.
Avvikets varighet: En kortvarig forsinkelse i oppfyllelsen av et fremtidsrettet miljømål vil normalt ikke i seg selv utgjøre en vesentlig endring. Begge sakene viste avvik som ble redusert over tid, noe som trakk i retning av forsinkelse snarere enn varig endring.
Avvikets karakter: Er det tale om en forsinkelse i oppbyggingen av kapasitet, eller en kvalitativ endring av selve ytelsen? I begge sakene la nemnda vekt på at misligholdet lignet mer på en forsinkelse enn en kvalitativ endring.
Virkning på konkurranseutfallet: Ville et annet tilbud ha vunnet dersom det opprinnelige kravet ikke var stilt? I Haugaland Taxi-saken fant flertallet at det ikke var sannsynlig at rangeringen ville blitt en annen.
Oppdragsgivers faktiske oppfølging: Har oppdragsgiver reagert – gjennom møter, tilbakemeldinger, sanksjoner – eller har avviket passert uten kommentar? I begge sakene ble det tillagt vekt at oppdragsgiver hadde fulgt opp med dialog og, i Vestfold Taxisentral-saken, med konkrete gebyrer.
Grensetilfellet oppstår når passiviteten strekker seg over lengre tid uten noen reaksjon fra oppdragsgivers side, slik at avviket i realiteten blir en varig og akseptert tilstand. I så fall kan det argumenteres for at kontrakten reelt sett har fått et annet innhold enn det konkurransen ble gjennomført på grunnlag av. Det er verdt å merke seg at mindretallet i Haugaland Taxi-saken nettopp mente at terskelen var krysset, noe som illustrerer at spørsmålet er tvilsomt i praksis.
Terskelen for når passivitet slår over i vesentlig endring, er foreløpig bare belyst gjennom disse to konkrete sakene om nullutslippskjøretøy i transportnæringen, og er ikke generalisert til andre typer miljøvilkår. Rettstilstanden på dette punktet må derfor beskrives som delvis avklart: prinsippet om at passivitet kan likestilles med vesentlig endring, er slått fast, men terskelens nærmere innhold for andre typer miljøforpliktelser – for eksempel avfallssortering, utslippskrav i bygg- og anleggsbransjen eller klimakrav til materialer – er ennå ikke prøvd.
For at mangelfull håndheving i det hele tatt skal bli anskaffelsesrettslig relevant, må det foreligge et faktisk mislighold av den miljørelaterte kontraktsforpliktelsen [KOFA 2025/0960]. Det er ikke tilstrekkelig at oppdragsgiver kunne ha stilt strengere krav til dokumentasjon eller kontroll – det avgjørende er om leverandøren faktisk ikke har oppfylt den forpliktelsen som ble avtalt.
Et åpent spørsmål er hva konsekvensen blir dersom oppdragsgiver systematisk unnlater å sanksjonere brudd på miljøvilkår over tid. Kan konkurrenter eller tilsynsmyndigheter gripe inn?
Etter gjeldende rett kan en leverandør som mener at en vesentlig kontraktsendring har funnet sted, klage til KOFA eller bringe saken inn for domstolene. Leverandøren må da godtgjøre at passiviteten har karakter av en vesentlig endring, med de momentene som er utviklet i praksis. Tilsynsorganet for offentlige anskaffelser kan også ta opp spørsmålet av eget tiltak der det er indikasjoner på at en vesentlig endring er gjennomført uten ny konkurranse. Det foreligger imidlertid ikke praksis som gir en nærmere avklaring av denne problemstillingen i en miljøkontekst.
Innenfor rammen som er trukket opp ovenfor, står oppdragsgiver fritt til å kontraktsfeste sanksjonsmekanismer for brudd på miljøvilkår, forutsatt at sanksjonene er saklig begrunnet og forholdsmessige, jf. den rettssetningen som følger av KOFA-sak 2013/151 (Vadsø kommune) [KOFA 2013/151].
DFØ anbefaler i sin kriterieveiviser en rekke konkrete sanksjonsmodeller som alle ligger innenfor det rettslige handlingsrommet:
Dagmulkt anbefales for utslippsfrie kjøretøy ved brudd på miljøbestemmelsene, med adgang til heving ved gjentatte eller grove brudd. For forsinket levering av miljødeklarasjoner (EPD-er) til nettkomponenter anbefaler DFØ en kvartalsvis bot på 50 000 kroner dersom leverandøren ikke leverer avtalt EPD innen seks måneder etter kontraktsinngåelse.
Vederlagstrekk anbefales for bygg- og anleggskontrakter, der byggherren gis rett til å gjøre trekk i entreprenørens vederlag oppad begrenset til mellom 2 og 5 prosent av kontraktssummen etter en helhetsvurdering.
Bonus/malus-modeller anbefales for asfalt med lavt klimaavtrykk, med bonus på 7,50 kroner per kg CO₂-ekvivalent ved reduksjon under avtalt nivå og malus på 15 kroner per kg ved overskridelse, med en terskel på 5 prosent avvik. Tilsvarende modeller finnes for byggavfallsminimering, der DFØ anbefaler malus på 300 kroner per kg/m² BRA for avfallsmengder som overstiger 5 prosent av tilbudet, og tilsvarende bonus ved lavere avfallsmengder.
Disse modellene har det til felles at de er klart definerte, målbare og knyttet til konkrete, kontrollerbare avvik. Det er nettopp denne kombinasjonen av klarhet og målbarhet som gjør dem rettslig uproblematiske: en dagmulkt eller et vederlagstrekk som er forholdsmessig i størrelse og knyttet til et etterprøvbart avvik, vil normalt ikke reise anskaffelsesrettslige innvendinger, forutsatt at mekanismen er angitt i anskaffelsesdokumentene og har tilknytning til leveransen.
Det er likevel grunn til å understreke at sanksjonsmekanismer i kontrakten ikke fritar oppdragsgiver fra den løpende oppfølgingsplikten. En sanksjonsklausul som aldri håndheves, endrer ikke rettstilstanden dersom passiviteten i seg selv oppfyller vilkårene for en vesentlig endring. Vestfold Taxisentral-saken illustrerer poenget fra den positive siden: det var nettopp den faktiske bruken av sanksjoner – selv om den kom noe sent – som fikk nemnda til å konkludere med at oppdragsgiver ikke hadde «forholdt seg passivt» [KOFA 2025/0914].
Et punkt det mangler kildedekning for i de bærende rettskildene, er en uttømmende vurdering av hvilke sanksjonstyper – dagbot, heving, erstatning, tilbakeholdelse av vederlag – som er best egnet for ulike typer miljøavvik. DFØs anbefalinger gir en nyttig praktisk rettesnor, men oppdragsgiver må selv vurdere forholdsmessigheten av den valgte sanksjonsmodellen i lys av den konkrete anskaffelsens art og verdi.
Et beslektet, men prinsipielt annerledes spørsmål er hvilken privatrettslig virkning det har dersom leverandøren bryter en offentligrettslig miljøregel i løpet av kontraktsgjennomføringen – for eksempel en utslippsforskrift eller en avfallsforskrift som ikke er reflektert som et eget kontraktsvilkår.
Høyesterett la i HR-2022-1120-A til grunn at et brudd på en preseptorisk regel ikke automatisk medfører privatrettslig ugyldighet eller gir grunnlag for revisjon av kontrakten. Virkningene må vurderes ut fra den aktuelle regelens innhold og formål [HR-2022-1120-A]. Der regelverket er ment håndhevet gjennom offentligrettslige sanksjoner – for eksempel forurensningsmyndighetenes tilsyn og pålegg – taler dette mot å etablere en ytterligere privatrettslig ugyldighetssanksjon i kontraktsforholdet [HR-2022-1120-A; 18-192936TVI]. Terskelen for å bruke avtaleloven § 36 til å sette til side eller lempe en kontraktsbestemmelse mellom profesjonelle parter er dessuten høy [HR-2022-1120-A].
Bergen tingrett har lagt til grunn et beslektet prinsipp: offentligrettslige krav gir ikke uten videre grunnlag for å endre avtalte privatrettslige mekanismer, som fristforlengelse og vederlagsjustering, mellom profesjonelle parter [18-192936TVI].
Konsekvensen for praksis er at dersom oppdragsgiver ønsker en direkte kontraktsrettslig sanksjon ved brudd på en offentligrettslig miljøregel, bør dette formuleres som et eksplisitt kontraktsvilkår med tilhørende sanksjonsmekanisme. Man kan ikke uten videre lene seg på at det offentligrettslige bruddet i seg selv gir grunnlag for heving eller ugyldighet etter alminnelige kontraktsrettslige regler. Denne rettssetningen er utviklet i en generell kontraktsrettslig sammenheng og er ikke spesifikt prøvd for miljøkontraktsvilkår i en anskaffelsesrettslig kontekst, men den tilsier at uttrykkelig regulering i kontrakten er å foretrekke.
Kontraktsperioden kan være lang, og markedet, teknologien og reguleringen kan endre seg mens kontrakten løper. Spørsmålet er da hvor langt oppdragsgiver kan gå i å endre eller skjerpe miljøkrav underveis uten å komme i konflikt med reglene om ulovlige kontraktsendringer.
Utgangspunktet følger av ordlyden i § 19-1 annet ledd: endringsklausuler må angi klart hvilke endringer som kan foretas, i hvilket omfang og på hvilke vilkår. KOFA har i flere saker satt strenge krav til presisjonen i slike klausuler.
KOFA-sak 2023/1223 (Oslo kommune v/Oslobygg KF) gir den klareste illustrasjonen av klarhetskravet. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for et parallelloppdrag knyttet til helhetlig utvikling av den gamle veterinærhøgskolen på Adamstuen i Oslo. Tre leverandører skulle inngå kontrakt til 700 000 kroner hver. Konkurransegrunnlaget inneholdt en opsjon med anslått verdi 2–3 millioner kroner, der oppdragsgiver forbeholdt seg retten til å videreengasjere hele eller deler av teamet til én av leverandørene for videre rådgivning frem mot oppstartsmøte med Plan- og bygningsetaten. Omfang og tidsperspektiv for opsjonsperioden ble angitt å være «gjenstand for nærmere avtale» [KOFA 2023/1223].
Klagenemnda la til grunn at klarhetskravet i FOA § 19-1 annet ledd er strengt og kumulativt. Alminnelige oppegående tilbydere skal forstå klausulens «nøyaktige rekkevidde og tolke innholdet på samme måte». I den konkrete vurderingen identifiserte nemnda flere svakheter: konkurransegrunnlaget beskrev kun at opsjonen gjaldt «videre arbeid med å utvikle konseptet» uten nærmere konkretisering av innholdet; innklagede kunne basere det videre arbeidet på «en eller flere» av parallelloppdragene og velge fritt blant teammedlemmer; omfang og tidsperspektiv var overlatt til «nærmere avtale»; og det var uklart hvilken standardkontrakt som ville gjelde. Ingen av de tre kumulative vilkårene – hvilke endringer, i hvilket omfang, på hvilke vilkår – var tilstrekkelig klarlagt [KOFA 2023/1223].
Nemnda fant videre at opsjonen i realiteten utgjorde en ny anskaffelse som ikke lovlig kunne hjemles i en endringsklausul. Opsjonsverdien oversteg verdien av selve parallelloppdraget for den leverandøren som ble valgt, og det var lagt opp til en separat evalueringsprosess med egne kriterier. Konkurransen skulle ha vært avlyst [KOFA 2023/1223].
KOFA-sak 2015/65 (Innovasjon Norge) illustrerer det samme klarhetskravet fra en annen vinkel. Saken gjaldt Innovasjon Norges tilslutning til en eksisterende kontrakt om e-signaturløsning mellom Statens lånekasse og Signicat AS. Kontrakten inneholdt en klausul om at «andre offentlige virksomheter» kunne knytte seg til avtalen. Klagenemnda konstaterte at klausulen ikke angav noen begrensning med hensyn til kretsen av mulige oppdragsgivere, og at konkurransegrunnlaget selv erkjente at «totalt omfang … er på nåværende tidspunkt vanskelig å oppgi konkrete tall på». Det var umulig for leverandørene å forutse kontraktens reelle omfang, noe som hadde direkte betydning for tilbudspriser og vilkår. Klausulen var ikke klar, presis og entydig og ga ikke lovlig grunnlag for tilslutning uten ny kunngjøring [KOFA 2015/65].
For miljøkontraktsvilkår betyr disse avgjørelsene at en generell klausul om at leverandøren «kan pålegges å ta i bruk ny miljøteknologi etter oppdragsgivers nærmere bestemmelse» trolig ikke vil tilfredsstille klarhetskravet, fordi den overlater både omfang og innhold til en senere, ensidig beslutning. En klausul som derimot angir konkrete trinn – for eksempel at andelen nullutslippskjøretøy skal øke med 10 prosentpoeng per år, med en definert konsekvens for vederlaget – vil ha en helt annen rettslig stilling.
Det generelle klarhetskravet er ikke direkte prøvd for miljøspesifikke endringsklausuler [EU-domstolen Case C-441/22; KOFA 2023/1223; KOFA 2015/65; KOFA 2018/7]. Det er derfor et åpent spørsmål om det kan gjelde en lempeligere standard i lys av miljøreguleringens dynamiske karakter. Inntil videre tilsier rettskildene at de alminnelige kravene til klarhet og presisjon gjelder fullt ut også for miljøendringsklausuler.
KOFA-sak 2018/7 (Steigen kommune) illustrerer hvor grensen mellom tillatt endring og ny anskaffelse kan gå. Bodø kommune kunngjorde i 2015 en begrenset anbudskonkurranse om inngåelse av rammeavtale for IKT-driftstjenester og tilhørende utstyr, på vegne av blant annet Steigen kommune. Anskaffelsesdokumentene beskrev en «on premise»-leveranse der kommunen skulle eie servere og infrastruktur i egne datarom, og leverandøren skulle drifte disse. Kontrakten inneholdt generelle, uforpliktende utsagn om at kommunen «muligens vil se en blanding av eget datasenter og skytjenester» [KOFA 2018/7].
I januar 2017 gjorde Steigen kommune et avrop på rammeavtalen. Men det viste seg at den avropte løsningen var en skybasert tjeneste – en såkalt PaaS-løsning – driftet fra leverandørens egne serverlokaler. Kontraktsverdien var estimert til minimum 16,8 millioner kroner over seks år. Klager iTet AS anførte at avropet utgjorde en ulovlig direkte anskaffelse [KOFA 2018/7].
Klagenemnda ga klager medhold. Den la til grunn at avrop under en rammeavtale skal tildeles «på grunnlag av kontraktsvilkårene i rammeavtalen», jf. FOA § 26-2 første ledd, og at avrop ikke lovlig kan gjennomføres dersom leveransen har en annen karakter enn den tilbyderne faktisk konkurrerte om. De generelle, uforpliktende utsagnene om mulig teknologiskifte oppfylte ikke kravene til endringsklausuler i FOA § 19-1 annet ledd. En overgang fra «on premise» til skybasert drift innebar at ansvar, risiko og kontroll over utstyret ble flyttet til leverandøren, og at prisfastsettelsen skjedde på en fundamentalt annen måte. Med støtte i EU-domstolens avgjørelser i sak C-549/14 (Finn Frogne) og sak C-160/08 (Kommisjonen mot Tyskland) konkluderte nemnda med at endringen var kvalitativt så annerledes at avropet utgjorde en vesentlig endring og dermed en ulovlig direkte anskaffelse. Steigen kommune ble ilagt et overtredelsesgebyr på 800 000 kroner [KOFA 2018/7].
Overført til miljøfeltet illustrerer denne saken at et teknologiskifte i selve leveransen – for eksempel fra fossilt til elektrisk drivstoff dersom dette samtidig endrer kontraktens vesentlige innhold som pris, kapasitet eller ytelsesnivå – kan kreve ny konkurranse selv om det er miljømessig ønskelig, med mindre endringen er dekket av en tilstrekkelig presis endringsklausul fastsatt fra starten.
EU-domstolens dom i sak C-441/22 (Obsjtjina Razgrad og Obsjtjina Balchik) bekrefter og utdyper disse linjene. Dommen gjaldt to bulgarske bygge- og anleggskontrakter der gjennomføringsfrister var overskredet uten at oppdragsgiver krevde dagmulkt eller formelt signerte en endringsavtale. EU-domstolen fastslo at en vesentlig kontraktsendring etter artikkel 72 i direktiv 2014/24 kan foreligge også uten en formelt signert endringsavtale – felles vilje til å endre kontrakten kan utledes av andre skriftlige elementer i partenes kommunikasjon og opptreden [EU-domstolen Case C-441/22].
Domstolen knyttet dette til formålene bak endringsreglene: å verne gjennomsiktighet, likebehandling og reell konkurranse, og å hindre omgåelse av anskaffelsesreglene gjennom uformell reforhandling i gjennomføringsfasen. En tolkning der bare formelt signerte tillegg utgjør kontraktsendringer, ville svekke regelverkets effektive virkning og åpne for omgåelse [EU-domstolen Case C-441/22].
Dommen presiserte videre at unntaket for uforutsigbare omstendigheter i artikkel 72 nr. 1 bokstav c) må tolkes strengt. Vanlige værforhold og lovbestemte arbeidsforbud som var kjent før kontraktstildelingen, er som utgangspunkt ikke uforutsigbare omstendigheter. Slike forutsigbare gjennomføringsrisikoer bør eventuelt håndteres gjennom klare, presise og entydige revisjonsklausuler i anskaffelsesdokumentene etter artikkel 72 nr. 1 bokstav a) [EU-domstolen Case C-441/22].
For norske oppdragsgivere innebærer dette en viktig aktsomhetsnorm: miljøregulatoriske endringer – som nye utslippskrav eller endrede krav til materialbruk – er i stor grad forutsigbare, i den forstand at det er kjent at reguleringen vil bli strengere over tid, selv om det nøyaktige innholdet ikke er kjent. Oppdragsgiver bør derfor innta konkrete revisjonsklausuler som fanger opp kjente regulatoriske utviklingstrekk, for eksempel ved å knytte kravskjerpelsen til bestemte forskriftsendringer eller myndighetsfastsatte standarder. En slik klausul er langt tryggere enn en generell henvisning til at kontrakten kan endres ved «nye miljøkrav».
Motsetningen er KOFA-sak 2012/222 (Askøy kommune), der nemnda kom til at prisregulering i henhold til en avtalefestet indeksklausul ikke i seg selv utgjorde en vesentlig endring, og at endringer som følge av nye myndighetsfastsatte krav kunne tale mot at ny kunngjøring var nødvendig [KOFA 2012/222]. Saken illustrerer at ikke enhver justering av kontraktsvilkår som følge av regelverksendringer er problematisk – forutsigbare, avtalefestede justeringsmekanismer som følger direkte av myndighetsfastsatte krav, ligger innenfor det tillatte handlingsrommet.
Sak 2025/1002 (Våler Auto AS) illustrerer for øvrig at en vesentlig endring kan foreligge selv om den formelt gjennomføres før kontraktsignering, dersom endringen skjer etter tilbudsfristens utløp og undergraver konkurransen som fant sted [KOFA 2025/1002].
Et åpent spørsmål som ikke er direkte avklart i rettskildene, er om leverandøren kan påberope seg endrede miljøreguleringer som force majeure eller uforutsigbar omstendighet etter kontraktsinngåelsen. EU-domstolens uttalelse i sak C-441/22 om at forutsigbare regulatoriske risikoer bør håndteres gjennom klare revisjonsklausuler, taler for at reguleringsendringer som var kjent eller påregnelige ved kontraktsinngåelsen, normalt ikke kan påberopes som uforutsigbare [EU-domstolen Case C-441/22]. Rettstilstanden er likevel ikke avklart for tilfeller der en reguleringsendring er genuint uventet og medfører vesentlige kostnader for leverandøren.
Det kan virke som et rent formelt spørsmål om et miljøkrav er plassert som kvalifikasjonskrav, kravspesifikasjon, tildelingskriterium eller kontraktsvilkår. I realiteten er klassifiseringen avgjørende for hvilke rettsvirkninger som knytter seg til kravet.
Et kvalifikasjonskrav må være oppfylt for at leverandøren i det hele tatt skal kunne delta i konkurransen, og manglende oppfyllelse fører til avvisning. Et krav i kravspesifikasjonen definerer hva som skal leveres, og et vesentlig avvik kan lede til avvisning av tilbudet. Et tildelingskriterium gir grunnlag for differensiering og poengsetting mellom tilbud som for øvrig oppfyller minstekravene. Et kontraktsvilkår er derimot en forpliktelse som skal oppfylles under kontraktsgjennomføringen, og manglende oppfyllelse på tilbudstidspunktet er i utgangspunktet ikke en avvisningsgrunn.
Denne firedelingen følger ikke direkte av ordlyden i FOA § 19-1, som bare regulerer kontraktsvilkår. Grensedragningen er utviklet gjennom rettspraksis, og det er særlig KOFA som har gitt de klareste bidragene til hvordan miljøkrav skal klassifiseres.
Hovedregelen som følger av praksis, er at et krav som er plassert i ytelsesbeskrivelsen eller formulert som noe leverandøren skal gjøre i løpet av kontraktsperioden, normalt anses som et ytelses- eller kontraktskrav – ikke som et kvalifikasjonskrav. Dette gjelder selv om kravet i og for seg kunne vært formulert som et krav til leverandørens kapasitet.
KOFA-sak 2023/0993 (Forsvarsbygg) er den sentrale avgjørelsen om denne grensedragningen for miljøkrav. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for vintervedlikehold av fjellveier i Troms og Finnmark. Kvalifikasjonskravet krevde at leverandøren hadde «tilstrekkelig kapasitet til å gjennomføre kontrakten», dokumentert gjennom en utfylt kapasitetstabell over maskinpark, utstyr og bemanning. Ytelsesbeskrivelsens punkt 5.7 stilte et separat miljøkrav om at leverandøren «skal kvalifisere sin maskinpark til euroklasse 6, eller høyest tilgjengelig euroklasse i markedet for kjøretøytype». Tildeling skulle utelukkende skje etter laveste pris [KOFA 2023/0993].
Kontrakt ble tildelt Jan Erik Nikolaisen. Klager J R Nordli & Sønner Transport AS anførte at valgte leverandørs kjøretøy ikke oppfylte euroklassekravet, at Forsvarsbygg hadde innhentet ny informasjon om bestilling av en traktor etter tilbudsfristens utløp, og at traktorkjøpet innebar bruk av underleverandør som utløste krav om ESPD-skjema og forpliktelseserklæring [KOFA 2023/0993].
Klagenemnda tok utgangspunkt i at tolkningen av kvalifikasjonskrav skjer ut fra hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør ville forstått konkurransegrunnlaget, jf. Høyesteretts avgjørelse i HR-2022-1964-A (Flage Maskin) og EU-domstolens avgjørelse i sak C-27/15 (Pippo Pizzo). Nemnda understreket at det ikke kan innfortolkes krav som ikke fremgår av anskaffelsesdokumentene [KOFA 2023/0993; KOFA 2023/993].
I den konkrete vurderingen trakk nemnda frem tre momenter som var avgjørende for klassifiseringen. For det første var miljøkravet plassert i ytelsesbeskrivelsen, ikke under kvalifikasjonskravene. For det andre var kravet fremtidsrettet i formuleringen – ordlyden «skal kvalifisere» pekte mot en prosess som skulle gjennomføres, ikke en egenskap som allerede forelå. For det tredje krevde konkurransegrunnlaget ingen dokumentasjon av euroklassifiseringen ved tilbudsinnleveringen – dokumentasjonskravet for kvalifikasjonskravet om kapasitet gjaldt kun maskinpark, utstyr og bemanning i form av en kapasitetstabell [KOFA 2023/0993; KOFA 2023/993; KOFA 2023/993].
Nemnda konkluderte med at det «ikke [var] grunnlag for å innfortolke miljøkravet» i kvalifikasjonskravet til kapasitet. Euroklassekravet var et kontraktsgjennomføringskrav, ikke et kvalifikasjonskrav. Det forelå verken rett eller plikt til avvisning [KOFA 2023/0993].
Om den ettersendte informasjonen – en telefonsamtale med valgte leverandør etter at klage var mottatt – uttalte nemnda at avklaringen skjedde etter tildelingsbeslutningen og kun tjente til å bekrefte at leverandøren var innforstått med kontraktskravene. Opplysningen om bestilt ny traktor hadde ikke påvirket kvalifikasjonsvurderingen eller tilbudsevalueringen, og tildelingen var ikke gjort på feil premiss [KOFA 2023/0993; KOFA 2023/993].
Nemnda vurderte også om traktorkjøpet innebar at leverandøren «støttet seg på» en annen virksomhets kapasitet i forskriftens forstand, noe som ville utløst krav om ESPD-skjema og forpliktelseserklæring etter FOA §§ 16-10 og 17-1. Nemnda konstaterte at valgte leverandør hadde foretatt et ordinært kjøp av traktor fra en traktorforhandler. Forhandleren bidro ikke med kapasitet for å oppfylle kvalifikasjonskravene i konkurransen, og bestemmelsene om støtte på andres kapasitet kom derfor ikke til anvendelse [KOFA 2023/0993; KOFA 2023/993].
Saken viser en konsistent linje som har direkte betydning for utformingen av miljøkrav: plassering, formulering og dokumentasjonstidspunkt er de sentrale tolkningsmomentene. Det avgjørende er ikke hva kravet «egentlig» handler om innholdsmessig, men hvordan konkurransegrunnlaget rent språklig og strukturelt har presentert det for leverandørene. Oppdragsgivere som ønsker at et miljøkrav skal være et kontraktsvilkår – med den konsekvensen at leverandøren ikke trenger å oppfylle det allerede ved tilbudsinnleveringen – bør plassere kravet i ytelsesbeskrivelsen, bruke en fremtidsrettet formulering, og ikke kreve dokumentasjon av kravet i forbindelse med tilbudsfristen.
En særlig kategori er krav som eksplisitt er formulert til å skulle oppfylles ved kontraktsoppstart, ikke ved tilbudsinnlevering. KOFA har lagt til grunn at slike krav er kontraktsvilkår, og at det å inngi tilbud i en slik konkurranse må forstås som en forpliktelse til å oppfylle vilkåret innen oppstartstidspunktet – ikke som en bekreftelse på at vilkåret allerede er oppfylt.
KOFA-sak 2025/1673 (Sykehusinnkjøp HF) gir et tydelig eksempel. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for vaskeritjenester med en samlet estimert verdi på over 812 millioner kroner. For delkontrakt 8 var det stilt et evalueringskrav om Svanemerking, der kravet var formulert slik at leverandøren skulle oppnå sertifisering innen 12 måneder etter avtaleoppstart. Klager Nor tekstil AS anførte blant annet at valgte leverandør, som ennå ikke hadde Svanemerking på tilbudstidspunktet, skulle vært avvist [KOFA 2025/1673].
Klagenemnda avviste anførselen. Kravet om Svanemerking innen 12 måneder etter avtaleoppstart var et kontraktskrav, ikke et minstekrav som kunne lede til avvisning. Leverandørens plan for igangsetting av svanemerkingsprosessen ble likevel vurdert under evalueringskriteriet, og nemnda aksepterte at dette havnet i «nedre del av skalaen» på poengskalaen – det vil si at leverandøren fikk en lav, men ikke null, score [KOFA 2025/1673].
Saken illustrerer at kontraktsvilkår med frist etter oppstart gir rom for å stille ambisiøse miljøkrav uten å stenge ute leverandører som ennå ikke oppfyller dem, samtidig som leverandørens planer for å nå målet kan inngå i en gradert tildelingsevaluering dersom dette er uttrykkelig angitt.
KOFA-sak 2024/1762 (Åsnes kommune) bekrefter det samme prinsippet for et annet type krav. Kontrakten inneholdt et krav om at leverandøren skulle være tilknyttet en lærlingordning, med dokumentasjon «ved oppstart» av kontraktsarbeidet. Klager Solør Hus AS anførte at valgte leverandør burde vært avvist fordi selskapet ikke var en godkjent lærlingebedrift ved tilbudsinngivelsen [KOFA 2024/1762].
Klagenemnda var klar: krav som etter ordlyden skal dokumenteres «ved oppstart» av kontraktsarbeidet, er kontraktsvilkår og ikke kvalifikasjonskrav som må være oppfylt på tilbudstidspunktet. I tråd med KOFA-sak 2018/151 la nemnda til grunn at inngivelse av tilbud er å forstå som en forpliktelse til å oppfylle kravet innen kontraktsarbeidets oppstart. Det forelå verken rett eller plikt til avvisning [KOFA 2024/1762].
KOFA-sak 2018/151 (Asker kommune), som er gjennomgått i punkt 8.2, bekrefter det samme prinsippet for et krav om lærlingbruk formulert som kontraktsvilkår med dokumentasjon ved oppstart av arbeidet. Nemnda la til grunn at kravet var et kontraktsvilkår, og at inngivelse av tilbud innebar en forpliktelse til oppfyllelse innen det tidspunktet som var angitt – ikke at kravet allerede var oppfylt [KOFA 2018/151].
Disse tre sakene utgjør samlet en klar og konsistent rettssetning: krav med dokumentasjonsfrist «ved oppstart» eller innen en angitt tid etter kontraktsstart er kontraktsvilkår. Oppdragsgivere som ønsker å stille ambisiøse miljøkrav som markedet ennå ikke er modent for å oppfylle fra dag én, kan formulere kravet med en realistisk frist for oppfyllelse etter kontraktsoppstart, uten at dette risikerer å utelukke ellers kvalifiserte leverandører fra konkurransen.
DFØ anbefaler nettopp denne tilnærmingen ved lav markedsmodenhet: det kan vurderes å omformulere et absolutt krav til et kontraktsvilkår som forplikter leverandøren til å oppfylle kravet innen en gitt tid i kontraktsperioden. Anbefalingen er i tråd med den rettssetningen som følger av KOFA-praksisen, og gir oppdragsgiver en praktisk metode for å balansere miljøambisjon mot markedsrealitet.
Unntaket fra hovedregelen følger direkte av ordlyden i det enkelte konkurransegrunnlaget: dersom oppdragsgiver uttrykkelig krever at en egenskap skal foreligge allerede ved tilbudsfrist, er kravet et tilbudskrav som kan utløse avvisning ved manglende oppfyllelse.
KOFA-sak 2024/2005 (Hadeland og Ringerike Avfallsselskap AS) er instruktiv. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av brukt eller demokjørt sorteringsgraver og hjullaster, med en estimert verdi på 4,5 millioner kroner. Kravspesifikasjonens punkt 1.1 stilte krav om maskin med under 2 000 driftstimer og 2022-modell eller nyere. Kravet var begrunnet i miljøhensyn, økonomi og ønske om kort leveringstid [KOFA 2024/2005].
Klager Pon Equipment AS tilbød maskiner som var nye på tilbudstidspunktet, men som ville bli demokjørt til ca. 100 timer før levering. Innklagede avviste tilbudet med den begrunnelse at nye maskiner utgjorde et vesentlig avvik fra det etterspurte [KOFA 2024/2005].
Klagenemnda ga klager medhold. Nemnda la til grunn at kravspesifikasjoner utgjør en del av kontraktsforpliktelsene, og at «utgangspunktet er at kravene må oppfylles ved gjennomføringen av kontrakten», med mindre annet fremgår. Ordlyden i kravspesifikasjonen angav ikke på hvilket tidspunkt kravet om demokjøring måtte være oppfylt. Det forelå ingenting i anskaffelsesdokumentene som tilsa at kravet skulle være oppfylt allerede på tilbudstidspunktet. Pon Equipment hadde svart «Ja» på oppfyllelse og tilbudt demokjørte maskiner med ca. 100 timer ved overtakelse, og oppfylte dermed kravspesifikasjonens krav innen det tidspunktet som følger av hovedregelen – kontraktsstart. Avvisningen var ulovlig [KOFA 2024/2005].
Nemnda bekreftet samtidig at selve kravet om brukt eller demokjørt maskin var lovlig: oppdragsgiver har rett til å definere hva som skal inngå i anskaffelsen, og kravet var saklig og objektivt begrunnet i miljøhensyn og økonomi. Det var altså ikke kravet som var problemet, men den feilaktige anvendelsen av det som avvisningsgrunn [KOFA 2024/2005].
Saken utfyller bildet fra de øvrige sakene: hovedregelen er at et krav skal være oppfylt ved kontraktsgjennomføring med mindre anskaffelsesdokumentene entydig sier noe annet. Terskelen for å tolke et krav som et strengt tilbudskrav med avvisning som konsekvens, er høy, og forutsetter en klar og utvetydig formulering.
Sak 2023/42 (Romarheim Entreprenør AS) understreker samme poeng fra motsatt side: et krav som fremstår som et kontraktskrav, kan ikke i etterkant behandles som om det var et kvalifikasjonskrav, med mindre dette fremgår tydelig av konkurransegrunnlaget [KOFA 2023/42].
Et typetilfelle som fortjener særskilt oppmerksomhet, er krav om miljøsertifisering – for eksempel ISO 14001, EMAS eller Miljøfyrtårn. Spørsmålet er om oppdragsgiver kan stille krav om et miljøledelsessystem som kontraktsvilkår uten at dette behandles som et kvalifikasjonskrav.
Etter den rettssetningen som følger av KOFA-praksisen om krav med frist etter oppstart, er svaret i utgangspunktet ja: et krav om at leverandøren skal ha tatt i bruk et miljøstyringssystem innen en angitt frist etter kontraktsinngåelse, er et kontraktsvilkår. DFØ anbefaler nettopp en slik modell med tre måneders frist etter kontraktsinngåelse.
Spørsmålet om hvilken dokumentasjon som kan kreves for et slikt kontraktsvilkår, er derimot mer usikkert. Rettskildene gir klart svar på at oppdragsgiver ikke kan kreve full dokumentasjon av sertifisering ved tilbudsinnleveringen uten at dette gjøres til et kvalifikasjonskrav. Men det er uavklart om og i hvilket omfang oppdragsgiver kan kreve at leverandøren allerede i tilbudet redegjør for hvordan den planlegger å oppfylle kravet innen fristen. Praksis fra KOFA om at inngivelse av tilbud forstås som en forpliktelse til å oppfylle kontraktsvilkår, taler for at en slik redegjørelse kan etterspørres, men dette er ikke direkte prøvd for miljøsertifisering.
KOFA-sak 2025/1673 (Sykehusinnkjøp HF) gir et indirekte bidrag: nemnda aksepterte at leverandørens plan for igangsetting av svanemerkingsprosessen ble vurdert som del av et evalueringskriterium, og at en plan i «nedre del av skalaen» ga en lav, men positiv, poenguttelling [KOFA 2025/1673]. Denne tilnærmingen taler for at oppdragsgiver kan etterspørre en redegjørelse for planlagt oppfyllelse i tilbudet, forutsatt at dette er integrert i evalueringskriteriene på en transparent måte.
EU-domstolens avgjørelser i sakene C-295/20 (Sanresa) og C-403/21 (SC NV Construct SRL) bekrefter det norske bildet, men med en offentligrettslig vinkling. Som redegjort for i punkt 8.2 la EU-domstolen i sak C-295/20 til grunn at et krav om myndighetssamtykke for avfallsoverføring var en betingelse for kontraktens gjennomføring, ikke et kvalifikasjonskrav, og at oppdragsgiver måtte skille mellom leverandørens egnethet og krav som gjelder lovlig gjennomføring av kontrakten [EU-domstolen Case C-295/20]. I sak C-403/21 ble det presisert at lovpålagte krav kan gjøres til kvalifikasjonskrav, men bare dersom de er angitt som sådan i konkurransegrunnlaget [EU-domstolen Case C-403/21].
Samlet gir de norske og europeiske kildene et klart bilde: et miljøkrav som er plassert som kontraktsvilkår eller gjennomføringskrav, kan ikke i etterkant behandles som et kvalifikasjonskrav. Oppdragsgiver kan ikke kreve dokumentasjon allerede ved tilbudsinnleveringen for et forhold som er formulert som en fremtidig forpliktelse, og leverandører kan ikke avvises fordi de ennå ikke oppfyller kravet på tilbudstidspunktet. Skal kravet være et kvalifikasjonskrav, må det uttrykkelig angis som dette.
Et sentralt spørsmål er forholdet mellom kontraktsvilkår om miljø og muligheten etter LOA § 5b annet ledd tredje punktum til å erstatte tildelingskriterier med klima- og miljøkrav i kravspesifikasjonen.
KOFA har i sak 2025/910 understreket at begrunnelsen for å benytte dette unntaket ikke kan være generell, men må knyttes til kravenes innhold og de konkrete effektene man vil oppnå. Begrunnelsen må dokumentere at vilkårene for å bruke unntaket var oppfylt på kunngjøringstidspunktet [veileder: DFØ Veileder – 34.2.2 Planlegging av konkurra]. Tilsvarende krav til begrunnelsens konkrethet følger av sak 2025/819, der KOFA uttalte at begrunnelsen må foreligge og være tilgjengelig i anskaffelsesdokumentene [veileder: DFØ Veileder – 34.2.2 Planlegging av konkurra].
For oppdragsgivere som vurderer å bruke kontraktsvilkår som alternativ til – eller i kombinasjon med – tildelingskriterier, innebærer dette at begrunnelsesplikten er reell og konkret. Det er ikke tilstrekkelig å konstatere generelt at «miljøkrav i kravspesifikasjonen gir bedre effekt enn tildelingskriterier» – oppdragsgiver må dokumentere hvorfor det konkrete kravet eller vilkåret gir en bedre klima- eller miljøeffekt enn et tildelingskriterium med 30 prosent vekt ville gjort.
Et siste, men praktisk viktig punkt er kravet til indre konsistens mellom kunngjøringen og konkurransegrunnlaget. Dersom kunngjøringen gir ett signal om hvilke miljøkrav som gjelder, mens konkurransegrunnlaget gir et annet, kan dette utgjøre brudd på kravet til forutberegnelighet.
KOFA behandlet dette i sak 2008/181 (Statens vegvesen Vegdirektoratet), der det forelå motstrid mellom opplysningene i kunngjøringen og de faktiske kravene i konkurransegrunnlaget. Nemnda la til grunn at oppdragsgiver må sørge for at opplysninger i kunngjøringen ikke avviker vesentlig fra de faktiske kravene i konkurransegrunnlaget; vesentlig avvik utgjør brudd på forutberegnelighet og konkurranse [KOFA 2008/181].
Motstrid av denne karakteren er særlig alvorlig dersom den allerede har rukket å påvirke hvilke leverandører som har valgt å delta i konkurransen – en skade som normalt ikke lar seg reparere i etterkant, og som kan nødvendiggjøre avlysning.
Overført til miljøkontraktsvilkår betyr dette at oppdragsgiver må være nøye med å sikre samsvar mellom det som fremgår av kunngjøringen – for eksempel om det stilles krav til nullutslippsteknologi – og de detaljerte kontraktsvilkårene som følger i konkurransegrunnlaget og kontraktsutkastet. Er det motstrid om noe så sentralt som miljøprofilen i anskaffelsen, risikerer oppdragsgiver at leverandører som ellers ville deltatt, har avstått fra å levere tilbud i tillit til kunngjøringens opplysninger.
De rettslige rammene som er redegjort for ovenfor, setter yttergrensene for hva oppdragsgiver kan gjøre. Innenfor disse rammene har DFØ og andre fagmiljøer utviklet en rekke praktiske verktøy for å sikre at miljøkontraktsvilkår faktisk følges opp gjennom kontraktsperioden. Disse verktøyene er ikke rettskrav, men faglige anbefalinger, og de bør leses i lys av den rettslige oppfølgingsplikten som er beskrevet i punkt 8.4.
DFØ anbefaler at leverandøren utarbeider en miljøoppfølgingsplan i henhold til den bransjestandardiserte normen NS 3466. Planen bør legges frem på det første byggemøtet, oppdateres minst månedlig, og være et fast punkt på agendaen i alle byggemøter.
Denne anbefalingen adresserer direkte det praktiske behovet som følger av oppfølgingsplikten: uten et system for løpende dokumentasjon og oppfølging blir det vanskelig for oppdragsgiver å oppdage avvik før de har utviklet seg til noe som kan minne om en vesentlig endring av kontrakten. Anbefalingen ligger godt innenfor det rettslige handlingsrommet, siden den formaliserer den oppfølgingen som KOFA-praksisen i realiteten forutsetter.
DFØ anbefaler at leverandøren ved kontraktsignering navngir en egen ressurs med ansvar og myndighet for å følge opp miljømål og -krav i prosjektet. Denne rollen samordner miljøarbeidet og gir oppdragsgiver en identifisert kontaktperson for dialog om avvik og korrigerende tiltak.
Også dette er en anbefaling som understøtter det rettslige rammeverket uten å utvide det. Ordningen gir en praktisk kanal for den kommunikasjonen mellom partene som EU-domstolens uttalelse i sak C-441/22 om at felles vilje til endring kan utledes av partenes faktiske kommunikasjon, gjør det ekstra viktig å dokumentere ryddig [EU-domstolen Case C-441/22]. Oppdragsgiver som kan vise til at avvik ble tatt opp med en navngitt miljøkoordinator på dokumenterte oppfølgingsmøter, står vesentlig sterkere rettslig enn en oppdragsgiver som ikke har noe spor av oppfølging.
For flere kravtyper anbefaler DFØ at oppdragsgiver forbeholder seg retten til å gjennomføre stikkprøver eller uanmeldte kontroller i kontraktsperioden – for eksempel av emballasjehåndtering og ruteoptimalisering for transporttjenester.
Anbefalingen ligger klart innenfor rammen av § 19-1, forutsatt at kontrolladgangen er angitt i anskaffelsesdokumentene i tråd med kravet om at kontraktsvilkår skal fremgå der. En kontrolladgang som ikke er varslet på forhånd, kan skape tvist om oppdragsgivers adgang til å gjennomføre den – dette taler for at DFØs anbefaling om å regulere stikkprøveadgangen eksplisitt i kontrakten, bør følges konsekvent.
Et poeng som fortjener oppmerksomhet, er at stikkprøver bare er et effektivt verktøy dersom oppdragsgiver faktisk har kapasitet og kompetanse til å gjennomføre dem. Et kontraktsvilkår som gir oppdragsgiver «rett til å gjennomføre uanmeldte besøk» har liten verdi dersom organisasjonen ikke har avsatt ressurser til å utøve denne retten. Forarbeidenes påminnelse om at oppdragsgiver ikke bør pålegges krav som er vanskelige å følge opp, slår inn med full tyngde også for kontrolladgangen [NOU 2023:26].
DFØ anbefaler for klimakrav til byggematerialer at levert dokumentasjon – typisk miljødeklarasjoner (EPD-er) – skal godkjennes av miljøansvarlig hos hoved- eller totalentreprenøren senest to uker før produktet tas i bruk, og at EPD-ene må være gyldige, tredjepartsverifiserte og publisert hos en anerkjent programoperatør.
Det finnes ingen norske rettskilder som direkte regulerer adgangen til å kreve tredjepartsverifisering av miljøpåstander i gjennomføringsfasen. Rettstilstanden på dette punktet er uavklart. DFØs anbefaling må derfor forstås som en faglig begrunnet kvalitetssikringsmekanisme innenfor det generelle handlingsrommet § 19-1 gir for kontraktsvilkår om dokumentasjon – en praktisk fornuftig, men ikke rettslig påkrevd, ordning.
Et gjennomgående råd fra DFØ er at oppfyllelsen av miljøkontraktsvilkår bør være et fast tema på jevnlige kontraktsoppfølgingsmøter, og at brudd bør følges opp med sanksjoner.
Rådet fortjener særlig oppmerksomhet i lys av rettssetningen fra KOFA-sak 2025/0960 (Karmøy kommune) og KOFA-sak 2025/0914 (Sykehusinnkjøp HF). Dersom oppdragsgiver systematisk unnlater å ta opp og følge opp avvik, øker risikoen for at passiviteten i seg selv – uavhengig av hvor alvorlig det enkelte avviket er – kan bli tolket som en aksept av en endret kontraktsbalanse.
DFØs anbefaling om faste kontraktsoppfølgingsmøter er derfor ikke bare god forvaltningsskikk, men et praktisk grep som direkte reduserer den anskaffelsesrettslige risikoen. Oppdragsgiver som kan dokumentere at miljøoppfølging var et fast agendapunkt på møter med leverandøren, at avvik ble identifisert og notert, og at sanksjoner ble vurdert, vil stå vesentlig sterkere i en eventuell tvist om kontraktsendring enn en oppdragsgiver som ikke kan vise til noen slik oppfølging. Haugaland Taxi-saken viser nettopp dette: flertallet la betydelig vekt på at kommunen gjennom jevnlige møter og telefonsamtaler hadde fulgt opp avviket, og at den kontinuerlige forbedringen i leverandørens ytelse viste at oppfølgingen hadde effekt [KOFA 2025/0960].
EU-kommisjonens veiledning om grønne offentlige anskaffelser (GPP) fremhever at innkjøperen selv må kvalitetssikre den endelige formuleringen av krav og kriterier, uansett hvilke standardformuleringer eller maler som benyttes som utgangspunkt. Poenget er et nyttig supplement til DFØs kriterieveiviser: standardiserte kriteriesett kan gi et godt utgangspunkt, men de fritar ikke oppdragsgiver fra selv å vurdere om formuleringen er tilpasset den konkrete anskaffelsen – herunder om tilknytningskravet og proporsjonalitetskravet i § 19-1 faktisk er ivaretatt.
Miljødirektoratet peker på at kunnskap om prioriterte, helse- og miljøfarlige stoffer kan brukes som grunnlag for å be om skriftlig bekreftelse fra leverandøren om at den kjenner til stoffenes status og har rutiner for risikoreduksjon. Dette er et eksempel på hvordan sektorspesifikk fagkunnskap om stoffers egenskaper kan omsettes til et konkret, dokumenterbart kontraktsvilkår – i tråd med det generelle prinsippet om at kontraktsvilkår bør være målbare og kontrollerbare.
Et åpent spørsmål som ikke er behandlet i de bærende rettskildene, er hvordan kontraktsvilkår om miljø forholder seg til eventuelle standardiserte minimumskrav etter LOA § 5c og tilhørende forskriftsbestemmelser. Spørsmålet er om kontraktsvilkår kan supplere slike minimumskrav – for eksempel ved å stille strengere krav til miljøytelser enn det standardiserte minimumet – eller om det er et enten-eller-forhold. Inntil forholdet er avklart i praksis eller forskrift, bør oppdragsgiver legge til grunn at kontraktsvilkår kan brukes som supplement til, men ikke erstatning for, eventuelle pliktige minimumskrav.
Fagkildene og de rettslige kildene trekker i det alt vesentlige i samme retning. Både DFØs kriterieveiviser, forarbeidene til gjeldende regelverk og KOFAs nemndspraksis er samstemte om at valget mellom kravspesifikasjon, tildelingskriterium og kontraktsvilkår bør styres av markedets modenhet, og at kontraktsvilkår er et særlig egnet virkemiddel når et absolutt krav ved tilbudsinnlevering ville stengt ute seriøse leverandører som er villige til å omstille seg i løpet av kontraktsperioden.
Der det kan sies å være en forskjell i vektlegging mellom kildene, er det et spørsmål om ambisjonsnivå snarere enn rettslig uenighet: DFØ tilbyr detaljerte forslag til kontraktsvilkår med konkrete sanksjonsmekanismer – dagmulkter, bonus/malus-modeller, vederlagstrekk – mens forarbeidene understreker at oppdragsgiver ikke bør pålegges å bruke kriterier som er vanskelige å evaluere og følge opp i praksis [NOU 2023:26].
Denne spenningen løses ikke ved at det ene synet vinner over det andre, men ved at oppdragsgiver – med jussen som ramme – må gjøre en konkret vurdering av egen kapasitet til å følge opp det kravet man velger å stille. Et ambisiøst miljøkrav som kontraktsvilkår er verdiløst dersom oppdragsgiver ikke har ressurser eller rutiner til å kontrollere om det etterleves. Den rettslige oppfølgingsplikten som er utviklet gjennom KOFAs praksis om nullutslippskjøretøy, er i så måte en påminnelse om at retten til å stille krav følges av en tilsvarende forpliktelse til å håndheve dem.