Bergen tingrett: byggherreforskriften endret ikke delfrister

Hovedspørsmålet var om dagmulktbelagte delfrister i en entreprisekontrakt kunne settes til side eller revideres fordi byggherren etter entreprenørens syn hadde fastsatt for kort byggetid i strid med byggherreforskriften § 5 annet ledd bokstav c. Retten vurderte også om kontrakten, avtaleloven § 36, bristende forutsetninger eller andre rettsgrunnlag kunne føre til samme resultat.

Saken gjaldt entreprisekontrakten K10 Svegatjørn–Fanavegen, inngått etter offentlig anbudskonkurranse i 2015 mellom Statens vegvesen Region vest som byggherre og Veidekke Entreprenør AS som entreprenør. Kontrakten omfattet blant annet bygging av Lyshorntunnelen og hadde en kontraktssum på om lag 2,3 milliarder kroner ekskl. mva. Det var avtalt sluttfrist 31. august 2020 og flere dagmulktbelagte delfrister. Tvisten gjaldt delfrist 4, 5, 6 og 7 for deler av Lyshorntunnelen, alle belagt med dagmulkt på 400 000 kroner per hverdag.

Veidekke gjorde gjeldende at byggherren ikke hadde avsatt tilstrekkelig byggetid, særlig fordi kontrakten forutsatte parallell driving og innredning under krevende logistiske forhold, og at fristene derfor ikke kunne håndheves. Selskapet viste til byggherreforskriften § 5 annet ledd bokstav c, kontraktens henvisning til lover og forskrifter, NL 5-1-2, prosjekteringsfeil, bristende forutsetninger og avtaleloven § 36. Staten bestred dette og anførte prinsipalt at saken måtte avvises på grunn av manglende rettslig interesse, subsidiært at Veidekke selv bar risikoen for de avtalte fristene. Ingen av de fire delfristene var overholdt, men Veidekke hadde forsert og lå an til å nå sluttfristen.

Retten tok først stilling til om søksmålet kunne fremmes. Selv om tvisten gjaldt enkelte delfrister i et løpende kontraktsforhold og det også forelå andre fristforlengelseskrav utenfor saken, kom tingretten under tvil til at søksmålet gjaldt et tilstrekkelig selvstendig rettsforhold etter tvisteloven § 1-3. Det ble lagt vekt på at de subsidiære påstandene i noen grad klargjorde hvilken rettsvirkning Veidekke ønsket, og at saken hadde prinsipiell betydning for bygge- og anleggsnæringen.

I realiteten vurderte retten deretter om delfristene kunne settes til side. Tingretten la til grunn at kontrakten var regulert av NS 8406:2009 med spesialbestemmelser, og at kontrakten allerede inneholdt mekanismer for fristforlengelse og kompensasjon, blant annet ved økte sikringsmengder og byggherreforhold. Retten mente at NS 8406 punkt 13.1 om overholdelse av lover og forskrifter ikke innebar at partene særskilt hadde avtalt at eventuelle brudd på byggherreforskriften skulle medføre bortfall eller revisjon av dagmulktbelagte frister.

Når det gjaldt byggherreforskriften § 5 annet ledd bokstav c om at byggherren skal avsette tilstrekkelig tid, fremhevet retten formålet med forskriften, nemlig vern av arbeidstakernes sikkerhet, helse og arbeidsmiljø. Retten viste imidlertid til lagmannsrettspraksis om at slike offentligrettslige plikter ikke i seg selv omfordeler den privatrettslige risikoen i entreprisekontrakten. Etter rettens syn hadde Veidekke som profesjonell entreprenør akseptert de avtalte fristene ved kontraktsinngåelsen og dermed påtatt seg risikoen for å organisere driften slik at fristene kunne oppfylles, med de kontraktsmessige justeringsmekanismene som fulgte av NS 8406.

Retten la også vekt på at dette gjaldt en kontrakt inngått etter offentlig anbudskonkurranse. Dersom kritiske konkurranseutsatte frister senere kunne settes til side, ville det etter tingrettens syn rokke ved forutsetningene for konkurransen og kunne gi entreprenøren en konkurransefordel i ettertid. Retten avviste også at EØS-retten og EFTA-domstolens praksis medførte at delfristene måtte revideres i et slikt privatrettslig forhold mellom profesjonelle parter. Forskriften hadde etter rettens syn andre håndhevingsmekanismer gjennom Arbeidstilsynet og straffesanksjoner.

Endelig fant retten at det heller ikke var grunnlag for ugyldighet etter NL 5-1-2, avtalerevisjon etter avtaleloven § 36, læren om bristende forutsetninger eller å karakterisere forholdet som en prosjekteringsfeil. Retten pekte særskilt på at Veidekke før tilbudsinnlevering var kjent med at fristene var knappe og selv mente at de ville være vanskelige å nå dersom de oppgitte mengdene kom til utførelse. Selskapet hadde likevel valgt å levere tilbud og måtte bære risikoen for det valget.

Bergen tingrett kom til at søksmålet kunne fremmes, men at Veidekke ikke fikk medhold i realiteten. Byggherreforskriften § 5 annet ledd bokstav c, kontraktens henvisning til lover og forskrifter, NL 5-1-2, læren om bristende forutsetninger, avtaleloven § 36 eller anførselen om prosjekteringsfeil ga ikke grunnlag for å sette til side eller revidere de fire omtvistede delfristene. Staten ved Samferdselsdepartementet ble derfor frifunnet og tilkjent sakskostnader på 2 468 955 kroner.

Dommen viser at byggherreforskriftens krav om tilstrekkelig byggetid ikke uten videre får den privatrettslige virkningen at avtalte delfrister eller dagmulktsbestemmelser faller bort i entreprisekontrakter. For entrepriseforhold understreker avgjørelsen betydningen av kontraktens egne regler om fristforlengelse og vederlagsjustering, samt at entreprenøren normalt bærer risikoen ved å akseptere stramme frister i konkurransen. Selv om dommen ikke gjelder offentlige anskaffelser direkte, berører den anskaffelsesrettslige rammer ved at retten fremhever hensynet til like konkurransevilkår og at sentrale konkurransevilkår ikke lett kan endres i ettertid.