KOFA-avgjørelse
KOFA 2025/1809: flytransport og vesentlig endring
Hovedspørsmål
Spørsmålet var om Forsvarsmateriell hadde foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved å akseptere og gjennomføre flere avvik fra kravene til ruteføring i en rammeavtale om flytransport. Det ble også vurdert om endringsbestemmelsene i kontrakten kunne hjemle endringene som ble gjort underveis.
Faktum
Forsvarsmateriell kunngjorde 2. mai 2023 en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for flytransport og tilhørende tjenester, med fire års varighet og estimert verdi på 1,45 milliarder kroner. Konkurransen gjaldt to rutepakker, og klagen knyttet seg til «Hovedruter i Norge og Skandinavia». Kontrakten inneholdt detaljerte krav til ruteføring, blant annet absolutte minstekrav, og det var lagt opp til endringsprosedyre. SAS ble avvist fra konkurransen fordi tilbudet inneholdt vesentlige avvik, herunder et generelt forbehold mot å opprettholde rutene. Etter kontraktsinngåelsen med Norwegian Air Shuttle AS oppstod det flere avvik fra rutekravene, blant annet på strekningene Oslo/Tromsø-Longyearbyen, Oslo-Alta, Oslo-Bardufoss, Oslo-Molde, Oslo-Haugesund, Oslo-Kristiansand, Oslo-Kirkenes, Stockholm-Luleå og Stockholm-Umeå. Noen endringer ble avtalt uttrykkelig, mens andre ble tatt opp i statusmøter eller først påpekt gjennom klage og bekymringsmelding.
KOFAs vurdering
1Regelgrunnlaget og endringsklausulen
KOFA la til grunn at en ulovlig direkte anskaffelse foreligger når en kontrakt endres slik at den blir "vesentlig forskjellig" fra den opprinnelige kontrakten, jf. FOA 2017 § 28-2. Etter FOA 2017 § 19-1 andre ledd må en endringsklausul være "klar, presis og entydig", og det må fremgå hvilke endringer oppdragsgiveren kan foreta, i hvilket omfang og på hvilke vilkår. Nemnda fant at de generelle kontraktbestemmelsene punkt 3 bare beskrev en prosedyre for endringer, men ikke hvilke endringer som kunne godtas. Klausulen ga derfor ikke tilstrekkelig forutberegnelighet og kunne ikke hjemle endringen på Oslo/Tromsø-Longyearbyen.
2Om kontrakten faktisk var endret
KOFA vurderte deretter om det var foretatt endringer i kontrakten gjennom avtalte justeringer og passiv håndhevelse. På Oslo/Tromsø-Longyearbyen ble frekvensen redusert fra daglige avganger til fire dager i uken, og denne endringen ble akseptert før oppstart. For flere andre ruter ble det dokumentert at rutetilbudet ikke fulgte kravene i anskaffelsesdokumentene. Nemnda la vekt på at innklagede fikk kunnskap om avvikene gjennom bekymringsmelding og statusmøter, men uten å bruke misligholdsbeføyelser. Når avvik ble kjent og ikke håndhevet, ble dette sett som en aksept av at kontrakten ble gjennomført mangelfullt. Nemnda uttalte at manglende oppfølging kan være en endring dersom den skjer med kunnskap om forholdet og uten reaksjon.
3Om endringene var vesentlige
Ved vesentlighetsvurderingen etter FOA 2017 § 28-2 la KOFA vekt på om endringene kunne ha påvirket deltakerinteresse eller konkurranseutfall, og om kontrakten fikk et "vesentlig forskjellig" innhold. Nemnda fremhevet at bare 9 av 21 ruter var berørt, og at om lag 5 300 avganger var påvirket av et totalvolum på mellom 140 000 og 156 000 avganger over fire år. Rammeavtalen var dessuten særegen: høy verdi, løpende behov og begrensede kjøpsforpliktelser for oppdragsgiver. KOFA la også vekt på at klagers eget tilbud hadde inneholdt et vidtgående forbehold mot rutekravene. Etter en samlet vurdering, og "under betydelig tvil", kom nemnda til at endringene likevel ikke gjorde kontrakten "vesentlig forskjellig". Det forelå derfor ikke en ulovlig direkte anskaffelse.
Konklusjon
KOFA kom til at Forsvarsmateriell ikke hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser. Selv om endringsklausulen i kontrakten ble vurdert som for vid og ikke egnet til å hjemle endringen på Oslo/Tromsø-Longyearbyen, ble de samlede avvikene ikke ansett som vesentlige etter FOA 2017 § 28-2. Klagen førte dermed ikke frem.
Praktisk betydning
Avgjørelsen viser at KOFA skiller mellom at en kontrakt faktisk blir endret, og at endringen når terskelen for å være vesentlig. Saken tydeliggjør også at en endringsklausul må være mer presis enn en generell henvisning til at endringer kan avtales senere. Samtidig illustrerer avgjørelsen at en stor og fleksibel rammeavtale kan tåle enkelte avvik, særlig når bare en mindre del av det totale volumet berøres. KOFA la også vekt på at manglende håndhevelse kan få anskaffelsesrettslig betydning når oppdragsgiver kjenner til avvikene.
Hele KOFA-avgjørelsen
Klagenemnda for anskaffelser
Innklagede kunngjorde en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av rammeavtale om flytransport og tilhørende tjenester. For rutepakke én kom det inn i to tilbud. Klagers tilbud ble avvist som følge av vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene. Klager anførte at innklagede hadde vesentlig endret rammeavtalen fordi valgte leverandør over en lengre periode hadde gjennomført avtalen med flere avvik fra kravene som var stilt til ruteføring i konkurransen. Klagers anførsel førte ikke frem.
Klagenemndas avgjørelse 30. juni 2026 i sak 2025/1809
Bakgrunn
(1)Innklagede kunngjorde 2. mai 2023 en åpen anbudskonkurranse for rammeavtale om flytransport og tilhørende tjenester. Rammeavtalene hadde en varighet på 4 år. Anskaffelsens verdi var estimert til 1,45 milliarder kroner, maksimalt 1,55 milliarder kroner. Tilbudsfrist var 19. juni 2023.
(2)Det skulle inngås rammeavtaler fordelt på de to rutepakkene « Hovedruter i Norge og Skandinavia » og « Øvrige ruter ». Klagen gjelder rutepakken « Hovedruter i Norge og Skandinavia », som det skulle inngås én rammeavtale for.
(3)Formålet med anskaffelsen var å dekke brukernes løpende behov for passasjertransport med fly og tilhørende tjenester. Brukerne av rammeavtalen var Forsvarsdepartementet, Forsvaret, Forsvarsmateriell og Nasjonal sikkerhetsmyndighet. Oppstartstidspunktet var 1. februar 2024.
(4)Det var angitt i konkurransegrunnlaget at de angitte verdiene, herunder estimater av antall passasjerer, ikke medførte noen forpliktelse til uttak eller avrop under rammeavtalen. Deretter var det presisert at det konkrete uttaket var avhengig av brukernes skiftende behov i rammeavtaleperioden.
(5)Kontrakt skulle tildeles tilbudet med det beste forholdet mellom pris og kvalitet basert på tildelingskriteriene « Pris », vektet 70 prosent, og « Miljø », vektet 30 prosent.
(6)Det var angitt i konkurransegrunnlaget at eventuelle avvik skulle angis på en slik måte at innklagede kunne evaluere tilbudet uten kontakt med leverandøren, og det skulle tydelig angis hvilke konsekvenser eventuelle avvik hadde for ytelsen, prisen eller andre forhold ved tilbudet.
(7)I kravspesifikasjonen var det informert om at krav merket med « A » var absolutte krav. Leverandørene skulle besvare kravene med enten « ja », « nei » eller « delvis ». Ved delvis oppfyllelse av krav så skulle avviket angis klart i løsningsbeskrivelsen. Kravspesifikasjonen inneholdt også følgende overordnede informasjon om ytelsen: « Oppdragsgiver benytter i liten grad egne fly for persontransport innenlands i Norge. Det benyttes charterfly ved transport av større grupper, øvelser og hendelser hvor det ikke er kapasitet på ordinære ruteflygninger. Oppdragsgiver har en målsetning om å benytte eksisterende rutetilbud i større grad for å redusere antall charterflyvninger, så fremt det totalt sett er like kostnadseffektivt. Dette skal gjøres ved justeringer i ruteoppsett, både ved å sette opp ekstra avganger hvor det er behov og redusere antall avganger når det er mindre etterspørsel. Dette gjelder primært destinasjoner med særlig stor tilknytning til Forsvarssektoren. […] Oppdragsgiver har et relativt stabilt reisemønster gjennom hele året. Generelt er det noe mindre ordinær reiseaktivitet i helligdager og høytider, med unntak av destinasjoner med høyt antall vernepliktige .»
(8)Kravspesifikasjonen punkt 5 inneholdt felleskrav til tjenesten. Krav nummer 5.1.12 var merket med « A » og lød som følger: « Leverandør skal oppfylle minimumskravene til ruteføring for den enkelte strekning som angitt i vedlegg D1/D2 ».
(9)Enkelte krav til ruteføring stod i kravspesifikasjonen punkt 6. Det var stilt krav om ruteføring fra Oslo til Lakselv mandag morgen og fra Lakselv til Oslo fredag ettermiddag. Mellom Oslo og Bardufoss var det stilt krav om direkte rutetilbud alle dager unntatt lørdager. Mandag til torsdag skulle det være dagsreisemulighet i begge retninger, og fredag og søndag skulle avgangene være tilpasset pendler- og permisjonstrafikk. For ruteføringen mellom Kirkenes og Oslo var det stilt krav om minst én daglig avgang i begge retninger mandag til fredag og søndag. Mellom Oslo og Evenes var det stilt krav om minst tre daglige avganger i hver retning mandag til fredag, og to daglige avganger i hver retning på søndager. Kravene til rutene Oslo-Kirkenes og Oslo-Evenes var merket med « A » i kravspesifikasjonen.
(10)I prisskjemaet (Vedlegg D1) var det listet opp krav til minimum ruteføring for andre flyruter som skulle inngå i rammeavtalen: | Rutepakke 1 | IATA | Krav vinterprogram ukedager | Krav sommerprogram ukedager | |----------------|---------|-----------------------------------------|-----------------------------------------| | Oslo-Lakselv | OSL-LKL | Egne krav, se vedlegg B | Egne krav, se vedlegg B | | Oslo-Bardufoss | OSL-BDU | Egne krav, se vedlegg B | Egne krav, se vedlegg B | | Oslo-Kirkenes | OSL-KKN | Egne krav, se vedlegg B | Egne krav, se vedlegg B | | Oslo-Alta | OSL-ALF | Dagreisemulighet i begge retninger | Dagsreisemulighet i begge retninger | | Oslo-Tromsø | OSL-TOS | Minst 4 daglige avganger i hver retning | Minst 4 daglige avganger i hver retning | | Oslo-Evenes | OSL-EVE | Egne krav, se vedlegg B | Egne krav, se vedlegg B | | Oslo-Bodø | OSL-BOO | Minst 3 daglige avganger i hver retning | Minst 4 daglige avganger i hver retning | | Oslo-Trondheim | OSL-TRD | Minst 8 daglige avganger i hver retning | Minst 10 daglige avganger i hver retning | |---------------------------|-----------|-------------------------------------------|--------------------------------------------| | Oslo-Molde | OSL-MOL | Dagsreisemulighet i begge retninger | Dagsreisemulighet i begge retninger | | Oslo-Ålesund | OSL-AES | Dagsreisemulighet i begge retninger | Dagsreisemulighet i begge retninger | | Oslo-Bergen | OSL-BGO | Minst 8 daglige avganger i hver retning | Minst 10 daglige avganger i hver retning | | Oslo-Haugesund | OSL-HAU | Dagsreisemulighet i begge retninger | Dagsreisemulighet i begge retninger | | Oslo-Stavanger | OSL-SVG | Minst 8 daglige avganger i hver retning | Minst 10 daglige avganger i hver retning | | Oslo- Kristiansand | OSL-KRS | Dagsreisemulighet i begge retninger | Dagsreisemulighet i begge retninger | | Oslo-Stockholm | OSL-ARN | Minst 5 daglige avganger i hver retning | Minst 5 daglige avganger i hver retning | | Oslo-København | OSL-CPH | Minst 5 daglige avganger i hver retning | Minst 5 daglige avganger i hver retning | | København- Aalborg | CPH-AAL | Dagsreisemulighet i begge retninger | Dagsreisemulighet i begge retninger | | Stockholm-Umeå | ARN-UME | Dagsreisemulighet i begge retninger | Dagsreisemulighet i begge retninger | | Stockholm-Luleå | ARN-LLA | Dagsreisemulighet i begge retninger | Dagsreisemulighet i begge retninger | | Oslo/Tromsø- Longyearbyen | OSL-LYR | Daglige avganger | Daglige avganger | | Stockholm- København | ARN-CPH | Minst 2 daglige avganger i hver retning | Minst 2 daglige avganger i hver retning |
(11)I de generelle kontraktbestemmelsene var formålet med rammeavtalen angitt å være: « Rammeavtalens formål er å dekke Oppdragsgivers behov for passasjertransport med fly og tilhørende tjenester. Dekningsområdet er det norske innenriksnettverket samt deler av Norden og enkelte europeiske ruter. Rammeavtalen skal sikre sømløse gjennomgående reiser og effektive bestillingsog administrasjonsløsninger for Oppdragsgivers reisefaglige avdelinger. Rammeavtalen skal også bidra til reduksjon av utslipp fra flyreiser. »
(12)Adgangen til å gjøre endringer av rammeavtalen, var regulert i de generelle kontraktbestemmelsene punkt 3. Der var det angitt at partene kunne inngå en endringsavtale etter punkt 3.2, eller at oppdragsgiver kunne utferdige en endringsordre i henhold til punkt 3.3. Prosedyren for endring ved bruk av endringsavtale var i punkt 3.2 beskrevet på følgende måte: « Endringsprosedyren kan iverksettes av både Oppdragsgiver og Leverandør. Oppdragsgiver iverksetter endringsprosedyren ved skriftlig anmodning som beskriver den ønskede endringen av Rammeavtalen. Leverandøren skal utrede eventuelle risiko- og endringskonsekvenser, jf. Pkt. 3.4. Dersom endringen har konsekvenser for pris- og betalingsbetingelser, jf. Pkt. 11, skal Leverandøren spesifisere sitt krav ved bruk av Blankett - Spesifikasjon av pris. Leverandøren skal oversende utredning av risiko- og endringskonsekvenser samt eventuell Blankett - Spesifikasjon av pris innen 14 (fjorten) virkedager fra mottak av skriftlig anmodning. Leverandøren iverksetter endringsprosedyren ved utstedelse av Blankett - Søknad om endring til Oppdragsgiver. Anmodningen skal utrede eventuelle risikoog endringskonsekvenser, jf. Pkt. 3.4. Dersom endringen har konsekvenser for pris- og betalingsbetingelser, jf. Pkt. 11, skal Leverandøren spesifisere sitt krav ved bruk av Blankett - Spesifikasjon av pris. Endringer i pris- og betalingsbetingelser, jf. pkt. 11, beregnes med utgangspunkt i timeog/eller enhetsprisene som fremgår av Vedlegg D (Prisskjema). Dette forutsetter at endringens innhold i det vesentlige er likeartet med tjenestene eller produktene det er fastsatt time- eller enhetspris. Dersom det ikke er mulig å beregne endringer i pris- og betalingsbetingelser, jf. pkt. 11, på bakgrunn av timeprisene og/eller enhetsprisene i Vedlegg D (Prisskjema), skal Leverandøren fremsette et tilbud på tillegg eller fradrag for endringene i overnevnte spesifiserte Blankett. Tilbudet skal reflektere det generelle prisnivået i Rammeavtalen. Utredning av eventuelle risiko- og endringskonsekvenser, samt Blankett - Spesifikasjon av pris skal vedlegges Endringsavtalen. Rammeavtalen er endret når Partene har undertegnet Blankett - Endringsavtale. Partene kan ikke gjøre gjeldende andre følger av endringer enn de som er inntatt i Endringsavtalen. »
(13)Kravene til leverandørens utredning av risiko- og endringskonsekvenser var regulert i punkt 3.3: « Ved leverandørens utredning av risiko- og endringskonsekvenser skal denne som minimum omfatte følgende punkter: (a) Beskrivelse av endringen (b) Beskrivelse av omfang og tidsforbruk for arbeid som må utføres som en følge av endringen (c) Virkningen på Vedlegg B (Kravspesifikasjon) (d) Virkningen på eventuell fremdriftsplan/produksjonsplan e.l. (e) Endrede krav til Oppdragsgivers medvirkning »
(14)Leverandørens mislighold var regulert i punkt 5. I punkt 5.1 var det angitt at det forelå en mangel dersom « leveransen ikke var i samsvar med de krav til art, mengde, kvalitet, og andre egenskaper som følger av Rammeavtalen ». Oppdragsgivers sanksjoner var regulert i punkt 6, som ga hjemmel for å ilegge dagbot ved forsinkelse, avhjelp, avvisningsrett, prisavslag, tilbakeholdelse av betaling og heving.
(15)I de spesielle kontraktbestemmelsene var det i punkt 2 angitt følgende om adgangen til å redusere ukentlige avganger: « Leverandørens øvrige rutetilbud skal tilfredsstille de minimumskrav som er fremsatt i Vedlegg D. Leverandøren kan, i perioder med vedvarende lavere etterspørsel, redusere antall ukentlige avganger med inntil 20% uten endringssøknad på strekninger hvor det er fremsatt krav om mer enn dagsreisemulighet. For strekninger hvor det kun er fremsatt krav om dagsreisemulighet skal dette som hovedregel være mulig alle ukedager gjennom året, med unntak av helligdager. »
(16)I punkt 2.1 var det gitt særlige regler for rutene Oslo-Bardufoss og Oslo-Lakselv: « Leverandøren forplikter seg til å opprettholde rutetilbudet OSL-BDU vv. Og OSL-LKL vv. i hele kontraktsperioden iht. krav fremsatt i Vedlegg B (Kravspesifikasjon). Dersom leverandør ønsker å gjøre endringer i rutetilbudet for BDU og LKL, skal det som for øvrige endringer sendes «Søknad om endring» i henhold til Generelle kontraktbestemmelser pkt. 3. Dersom Oppdragsgivers behov for antall frekvenser og/eller avreisetidspunkter på rutestrekninger OSL-BDU vv. og OSL-LKL vv. endres i rammeavtaleperioden, vil Oppdragsgiver gå i dialog med Leverandør for å sikre at Rammeavtalens formål blir ivaretatt gjennom Leverandørens rutetilbud. Rutemøter, som nevnt i pkt. 10, er et virkemiddel for dette ».
(17)I punkt 2.2 var det beskrevet at innklagede periodevis kunne ha behov for å endre kapasiteten ut over det eksisterende rutebehovet. I den forbindelse var det angitt at behov for ekstra flyvninger kunne kompenseres med tilsvarende reduksjon i perioder hvor det er lavere behov enn oppsatt ruteplan. Videre var det angitt at behovet for kapasitetsjusteringer primært gjaldt strekningene OSL-BDU/KKN/LKL, og at varslingstid for endring av kapasitetsbehov var minimum tre måneder for begge parter.
(18)I punkt 10 var det angitt at « Det skal gjennomføres månedlige rutemøter mellom Oppdragsgiver, Forsvarets Reisekontor og Leverandøren. Formålet med møtet er å meddele om eventuelt økt behov, avklaring om ruteføring i helligdagsperioder og lignende ».
(19)I vedlegg F - Avtaleoppføling og administrative bestemmelser var det angitt at det skulle holdes jevnlige statusmøter med fast agenda. Møtene skulle som et minimum avholdes hvert kvartal. I statusmøtene skulle partene blant annet gjennomgå leveringsstatus og avviksrapporter. Det var videre fastsatt at leverandøren skulle oversende kvartalsvis statistikk for leveransevolum og verdi.
(20)Innklagede mottok og besvarte flere spørsmål om konkurransen før tilbudsfristen, herunder et spørsmål om hva som mentes med « Dagsreisemulighet i begge retninger » i kravene til ruteføring i prisskjemaet. Innklagede svarte at « Formålet er å kunne gjennomføre dagsarbeid på destinasjonen. Følgelig må det være mulig å ha tur/retur samme dag med opphold på minst 6 timer (dagtid) på destinasjon. »
(21)Det ble også stilt et spørsmål om leverandøren som ble tildelt rammeavtalen selv kunne definere hva « perioder med lavere etterspørsel » var. Til dette svarte innklagede at: « Her menes primært vinterprogrammet og dersom samfunnet, mot formodning, skulle havne i en pandemilignende situasjon eller situasjoner med tilsvarende utslag i reiseaktivitet. Oppdragsgiver ser det som naturlig at også faste perioder med lavere aktivitet, eksempelvis dager i påskeperioden, kan ilegges tilsvarende reduksjoner i programmet. Uansett vil de månedlige rutemøtene med Forsvarets Reisekontor være arena for utvikling av dette for å sikre behovsdekning .»
(22)Før tilbudsfristens utløp mottok innklagede to tilbud på rutepakke 1, fra Scandinavian Airlines System Denmark-Norway-Sweden NUF (heretter klager ) og Norwegian Air Shuttle AS.
(23)I klagers tilbud var det foreslått følgende endring av de spesielle kontraktbestemmelsene punkt 2: « Rutetilbudene basert på Oppdragsgivers minimumskrav som er fremsatt i Vedlegg D1 opprettholdes så langt Leverandøren med rimelighet (etter Leverandørens eget skjønn) finner det økonomisk forsvarlig og forsvarlig ut ifra et holdbarhetsperspektiv. Leverandøren garanterer ikke rutetilbud som definert i minimumskravene foruten kravene iht. LKL. Foruten rutetilbudet for Oslo-Lakselv forbeholder Leverandøren seg rett til å avslutte ruter, helt eller delvis, som fremsatt i vedlegg D til enhver tid.
(24)Klager hadde besvart flere av kravene i kravspesifikasjonen med « delvis » oppfyllelse. Krav nr. 5.1.12 om at leverandøren skulle oppfylle minimumskravene til ruteføring for den enkelte strekning som angitt i Vedlegg D1, var også besvart « delvis » og med følgende beskrivelse av tilbudt oppfyllelse: « Vedlagt [klagers] vinter- og sommerprogram for de aktuelle rutene per i dag. Rutetilbudene basert på Oppdragsgivers minimumskrav som er fremsatt i Vedlegg D1 opprettholdes så langt Leverandøren med rimelighet (etter Leverandørens eget skjønn) finner det økonomisk forsvarlig og forsvarlig ut ifra et holdbarhetsperspektiv. Leverandør garanterer ikke rutetilbud som definert i minimumskravene foruten kravene iht. LKL. Foruten rutetilbudet Oslo-Lakselv forbeholder Leverandøren seg rett til å avslutte ruter, helt eller delvis, som er fremsatt i Vedlegg D til enhver tid. Leverandør er åpen for å diskutere omsetningsgaranti på ytterligere ruter hvis det er interessant .»
(25)Den 27. juni 2023 meddelte innklagede at klagers tilbud var avvist fra konkurransen fordi tilbudet inneholdt vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene. I avvisningsbrevet fremholdt innklagede at det var avdekket til sammen 37 avvik fra anskaffelsesdokumentene. Innklagede forklarte at flere av kravene var absolutte, og at « [a]bsolutte krav må etter anskaffelsesretten håndheves for at det skal være i tråd med grunnleggende prinsipper ». Avviket fra krav 5.1.12 i kravspesifikasjonen ble ansett som vesentlig i seg selv: « Utover at [klager] avviker fra et sentralt minimumskrav, hvilket i seg selv må anses som et vesentlig avvik, medfører en eventuell aksept av et slikt avvik at rammeavtalen ikke vil oppfylle avtalens formål eller kunne håndheves som forutsatt. En eventuell aksept ville bl.a. åpenbart kunne hatt en konkurransevridende effekt ved at potensielle eller deltakende leverandører/konkurrenter ville ha reagert annerledes på konkurransen dersom de på forhånd hadde kjent til at avviket eller forbeholdet ville ha blitt godtatt .»
(26)Den 28. juni 2023 ble leverandørene informert om at kontrakt for rutepakke 1 var tildelt Norwegian Air Shuttle AS (heretter valgte leverandør ).
(27)Kontrakt mellom innklagede og valgte leverandør ble inngått 12. juli 2023. Avtalt oppstart var 1. februar 2024.
(28)Den 29. januar 2024 søkte valgte leverandør om å endre ruteføringen mellom Oslo/Tromsø og Longyearbyen fra daglige avganger mandag til fredag, til avganger fire dager i uken. I sommerperioden ønsket valgte leverandør daglige avganger tre ganger i uken. Bakgrunnen for endringssøknaden var at angitt årlig volum på ruten var 1300 seter, og at det ville innebære 1860 ukentlige ledige seter med de påkrevde rutene. Endringsforslaget innebar ingen endringer i priser eller andre betingelser. Fordi den aktuelle strekningen stod for under 1 prosent av rammeavtalens totale omfang og ikke var av vesentlig betydning for innklagede, var innklagedes vurdering av endringen kunne gjennomføres uten vesentlige konsekvenser for rammeavtalens brukere. I vurderingen ble det også lagt vekt på bærekrafthensyn.
(29)Endringen i ruteføringen mellom Oslo og Longyearbyen ble avtalt 31. januar 2024 med virkning fra rammeavtalens oppstart påfølgende dag.
(30)Den 18. september 2025 sendte klager en bekymringsmelding til innklagede og pekte på at valgte leverandør ikke oppfylte kravene til antall avganger som var stilt i konkurransegrunnlaget. Vedlagt bekymringsmeldingen fulgte en oversikt over avvik fra konkurransegrunnlaget i tidligere avganger, og en oversikt over avvik i pågående og kommende avganger. Avvikene ble oppsummert i følgende oversikt: 5. « Pågående og kommende avganger (t.o.m. 31. mai 2026)* | Dato (fra-til) | Rute (fra til) | Krav ifølge kontrakt | Faktisk levert/Planlagt | |------------------------|---------------------------|--------------------------------------------------------------|-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------| | 01.02.2024- 31.05.2026 | Oslo/Tromsø- Longyearbyen | Daglige avganger (ukedager) | Ingen avganger til/fra Longyearbyen på tirsdager eller torsdager i hele kontraktsperioden | | 01.02.2024- 31.05.2026 | Oslo-Alta | Dagsreisemulighet i begge retninger på ukedager | Seneste avgang fra Alta aldri vært senere enn 13:10 | | 01.02.2024- 31.05.2026 | Oslo-Alta | Dagsreisemulighet i begge retninger på ukedager | FRE: Seneste avgang fra OSL kl. 09:30 | | 03.04.2026- 31.05.2026 | Oslo- Bardufoss | Mins to avganger fra BDU mellom kl. 13:00- 18:00 på fredager | Kun en avgang fra BDU i dette tidsrommet (17:50) | | 09.01.2026- 03.03.2026 | Oslo-Molde | Dagsreisemulighet i begge retninger på ukedager | TIR-FRE: Første avgang fra Oslo til Molde kl. 17:15. MAN: Seneste avgang fra Molde til Oslo kl. 09:35 (tom. 9/2). | | 02.01.2026- 27.02.2026 | Oslo- Haugesund | Dagsreisemulighet i begge retninger på ukedager | MAN-FRE: Første avgang fra OSL kl. 16:30, seneste avgang fra Oslo til Haugesund går kl. 17:55 | |--------------------------|--------------------|---------------------------------------------------|-------------------------------------------------------------------------------------------------| | 02.01.2026- 24.02.2026 | Oslo- Kristiansand | Dagsreisemulighet i begge retninger på ukedager | MAN-FRE: Første avgang fra OSL kl. 16:55, seneste retur 18:20 | Tidligere avganger | Dato (fra-til) | Rute (fra-til) | Krav ifølge kontrakt | Faktisk levert | |------------------------|--------------------|-------------------------------------------------|-------------------------------------------------------------------------------| | 14.02.2025- 24.10.2025 | Oslo- Bardufoss | Minst to avganger fra BDU mellom 13:00- 18:00 | FRE: En avgang fra BDU i dette tidsrommet (17:50) | | 01.02.2024- 22.02.2024 | Oslo- Haugesund | Dagsreisemulighet i begge retninger på ukedager | MAN-TOR: Første avgang fra OSL kl. 16:30, seneste avg fra HAU kl. 17:55 | | 20.06.2024- 16.08.2024 | Oslo- Haugesund | Dagsreisemulighet i begge retninger på ukedager | MAN-FRE: Første avgang fra OSL var kl. 14:45, seneste avgang fra HAU 16:15 | | 03.01.2025- 20.02.2025 | Oslo- Haugesund | Dagsreisemulighet i begge retninger på ukedager | Første avgang fra OSL kl. 16:30, senest avgang fra HAU 17:55 | | 23.06.2025- 15.08-2025 | Oslo- Haugesund | Dagsreisemulighet i begge retninger på ukedager | MAN-FRE: Første ankomst fra HAU 09:30/10:25, seneste avgang fra OSL 14:50 | | 01.02.2024- 22.02.2024 | Oslo- Kristiansand | Dagsreisemulighet i begge retninger på ukedager | MAN-TOR: Første avgang fra OSL kl 16:55 fra OSL, seneste avgang fra KRS 18:20 | | 03.01.2025- 01.03.2025 | Oslo- Kristiansand | Dagsreisemulighet i begge retninger på ukedager | MAN-FRE: Første avgang fra OSL kl 16:55 fra OSL, seneste avgang fra KRS 18:20 | | 01.02.2024- 22.02.2024 | Stockholm- Luleå | Dagsreisemulighet i begge retninger på ukedager | MAN-FRE: Første avgang fra Stockholm kl. 15:00, seneste avgang fra Luleå kl. 17:40 | |--------------------------|--------------------|-----------------------------------------------------------------------------------------------------|-------------------------------------------------------------------------------------------| | 10.06.2024- 19.08.2024 | Stockholm- Luleå | Dagsreisemulighet i begge retninger på ukedager | MAN, TIR, FRE: Første ankomst Stockholm kl. 10:30, seneste avgang til Luleå kl. 16:00 | | 16.06.2025- 18.08.2025 | Stockholm- Luleå | Dagsreisemulighet i begge retninger på ukedager | MAN, TIR, FRE: Første ankomst Stockholm kl. 10:30, seneste avgang til Luleå kl. 15:00 | | 20.06.2024- 16.08.2024 | Oslo-Molde | Dagsreisemulighet i begge retninger på ukedager. Opphold på destinasjonen skal være minst 6 timer.* | TIR-FRE: Første ankomst til OSL 09:55 (11:05 på tir). Siste avgang til OSL kl. 15:30. | | 23.06.2025- 15.08.2025 | Oslo-Molde | Dagsreisemulighet i begge retninger på ukedager. Opphold på destinasjonen skal være minst 6 timer.* | TIR-FRE: Første ankomst til OSL kl. 09:55 (11:05 på tir). Siste avgang fra OSL kl. 15:30. |
(31)Det ble avholdt statusmøte mellom innklagede og valgte leverandør 8. oktober 2025. Der ga innklagede eksempler på hva som kunne være tillatte endringer under avtaleperioden, og hva som kunne være vesentlige endringer. Det ble presisert at partene skulle følge kontraktens ordlyd og krav, herunder at innklagede må motta endringssøknader for alle avvik fra kontraktens ordlyd og krav. Endringssøknad skulle sendes før det ble gjort endringer.
(32)Under statusmøtet ble det også tatt opp at innklagede hadde mottatt varsel om at ruteoppsettet fra kravspesifikasjonen ikke var overholdt, og det ble foretatt en gjennomgang av varslene om avvik i pågående og kommende avganger: « Longyearbyen: Endringen fremgår av endringsavtale. Denne er derfor ok. Alta: Det flys Oslo-Alta 09:30, og retur via Tromsø 11:30. FMA vurderer at dette betyr at den reisende ikke har dagsreisemulighet i begge retninger. Det må derfor sendes endringssøknad, da det avviker fra kravet i rammeavtalen. Aksjonspunkt 3: Norwegian sendes endringssøknad til FMA. Bardufoss: I sommerprogrammet har det ikke vært og er ikke planlagt 2 avganger mellom kl. 13:00-18:00. Det er mulig at dette tidligere har vært diskutert mellom Norwegian og transportkontoret i Forsvaret. Det foreligger imidlertid ikke en godkjent endringssøknad. I vinterprogrammet fra 26. oktober vil kravet oppfylles, da det er avgang kl. 13:00 og 17:30. Aksjonspunkt 4: Norwegian korrigerer sommerprogrammet for 2026. Molde, Haugesund og Kristiansand: Enighet om at det skulle foreligget endringssøknad siden det er avvik fra rammeavtalens krav. Norwegian hevder at det er påstanden i innsynskravet, om at mandags og fredagsavgangene ikke er i henhold til krav, ikke stemmer. Aksjonspunkt 5: Norwegian sender endringssøknad til FMA. »
(33)Innklagede svarte på klagers bekymringsmelding 17. oktober 2025. I svaret forklarte innklagede at omorganisering i organisasjonen hadde gitt negative konsekvenser for kontraktsoppfølgingen. Når det gjaldt klagers bekymring, så svarte innklagede at så « deler vi den til dels ». Innklagede informerte videre om at det for fremtidige avganger ville foretas en gjennomgang for at avvikene skulle reduseres, men at det for tidligere avganger ikke kunne gjøres annet enn å gjennomføre nødvendige tiltak slik at avvikene ikke gjentok seg. Innklagede pekte også på at det i tidligere kontrakter også hadde vært periodevise nedtrekk i ruteprogrammet på grunn av redusert trafikk og et ønske om redusert miljøbelastning.
(34)Klager kontaktet innklagede på nytt 27. oktober 2025 og ba om ytterligere informasjon om endringene som var foretatt i rammeavtalen. Innklagede svarte 12. november 2025.
(35)Den 9. januar 2026 inngikk innklagede og valgte leverandør endringsavtale for ruteføringen mellom Oslo og henholdsvis Molde, Haugesund og Kristiansand: « Partene er enige om nedtrekk av tilbudet på rutene OSL-MOL, HAU og KRS, uke 2-7 2026. Dette på grunn av endret kapasitetsbehov i en kort periode. Fra et miljøperspektiv vil dette redusere CO2 utslipp da det er lav etterspørsel på nettopp disse avgangene. […] Norwegian vil sette inn ekstrafly hvis det er et større behov på nevnte dager. »
(36)Klagen ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser den 5. desember 2025. Klagebehandling startet samme dag, jf. forskrift 15. november 2002 nr. 1288 om klagenemnd for offentlige anskaffelser (heretter klagenemndsforskriften ) § 13 siste punktum.
(37)Klagen og fristavbrytende brev ble oversendt til innklagede 5. desember 2025.
(38)Nemndsmøte i saken ble avholdt 27. april 2026.
Anførsler
Klager har i det vesentlige anført:
(39)Innklagede har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved å foreta vesentlige endringer i kontrakten med valgte leverandør. Det er ingen endringsklausul i kontrakten som tilfredsstiller anskaffelsesregelverkets krav og som kan hjemle de endringene som er foretatt. Klausulen i de spesielle kontraktbestemmelsene punkt 2 er taus om hvilke krav og betingelser som gjelder ved endringer. Bestemmelsene om at klima- og miljøhensyn skal ivaretas i konkurransen, avklarer heller ikke hvordan og på hvilke vilkår endringer skal foretas. Rettskildene oppstiller en forventning om at oppdragsgivere ikke skal oppstille absolutte krav om forhold som man senere ønsker at skal endres, eller som man ønsker fleksibilitet om. Det gir derfor ikke tilstrekkelig forutsigbarhet for leverandørene at innklagede har henvist til klima- og miljøhensyn i anskaffelsesdokumentene og rammeavtalen.
(40)Endringen i ruteføringen mellom Oslo/Tromsø og Longyearbyen er vesentlig. Endringen ble akseptert allerede før kontraktsoppstart. Flyvningene som er gjennomført på denne ruten i kontraktsperioden, tilsvarer kun 60 prosent av det absolutte kravet som ble oppstilt i konkurransen. I tillegg til at kravet var absolutt, var det et selvstendig grunnlag for avvisningen av klager. Prinsippet om likebehandling tilsier da at kravet ikke kan fravikes i kontraktsperioden. Det at kravet var strengere enn nødvendig, er noe en aktsom oppdragsgiver kunne ha forutsett. Det kan heller ikke utelukkes at potensielle leverandører som vurderte å delta i konkurransen, anså kontrakten som ulønnsom på grunn av de absolutte kravene til flyvninger og den overproduksjonen disse medførte. Å vurdere rutens betydning ut fra det totale volumet av rammeavtalen, slik innklagede tar til orde for, gir et misvisende inntrykk av rutens betydning. Det er lite kommersiell flytrafikk til Svalbard, noe som gjør ruten mer krevende å bemanne og kostbar å gjennomføre.
(41)Det er gjort flere endringer på rammeavtalen som til sammen er vesentlige. Det har vært flere (periodevise) underleveranser på flere av rutene under rammeavtalen. Totalt er det ni krav til ruteføring som er brutt eller forventes å bli brutt under rammeavtalen. Samtlige av rutene det er tale om, var oppstilt som absolutte minimumskrav i konkurransen. Det er ikke tvilsomt at forsømmelse av absolutte krav av en slik varighet og omfang som her, medfører at anskaffelsen får en helt annen karakter. Når det aksepteres avvik på nesten halvparten av alle ruteføringene, og alle avvikene gjelder absolutte krav, er det klart at andre leverandører kunne ha deltatt i konkurransen eller at deltakende leverandører kunne ha justert tilbudene sine tilsvarende. Dokumentasjonen innklagede har lagt frem, viser også tydelig at det har vært misnøye med ruteføringen og at ruteføringen ikke har oppfylt sitt overordnede formål.
(42)Det kan ikke være avgjørende for spørsmålet om kontrakten er vesentlig endret, at innklagede ikke har vært kjent med avvikene. En oppdragsgiver kan ikke velge å forholde seg passiv til kontrakten for på den måten å unngå ansvar. En slik passivitet må anses som en stilltiende aksept. Her var det fastsatt at partene skulle ha månedlige statusmøter, og innklagede var dermed pålagt å følge opp om leveransene var kontraktsmessige. Det er dessuten kun tale om 20 ruter, og disse har et fast mønster med konkrete og utvetydige krav til ruteføring. Eventuelle avvik kunne derfor enkelt ha blitt avdekket. Klager avdekket avvikene ved å benytte et allment tilgjengelig analyseverktøy. Det er ikke engasjert konsulent.
(43)For det tilfellet at endringene anses å være skjulte for innklagede, har innklagede uansett ikke håndhevet en lang rekke av de absolutte minstekravene som ble stilt. Det er derfor vanskelig å se at kravene til likebehandling er ivaretatt. Innklagede har i det vesentlige anført:
(44)Det er ikke foretatt ulovlige endringer av rammeavtalen. Endringen i ruteføringen mellom Oslo/Tromsø og Longyearbyen går ut på at valgte leverandør flyr fire ukentlige rundturer istedenfor fem. Valgte leverandør er fremdeles forpliktet til å opprettholde ruten, dette til forskjell fra klagers generelle forbehold mot kravene til ruteføring. Endringen innebærer en reduksjon på 20 prosent sett opp mot avtalt vinterprogram, og 40 prosent opp mot avtalt sommerprogram. Til sammen utgjør dette en reduksjon på 29 prosent av kravene til strekningen, og kun 0,2 prosent av alle avgangene som er omfattet av rammeavtalen. Endringen er hjemlet i en lovlig endringsklausul i kontrakten. Det formelle grunnlaget for endring, er de generelle kontraktbestemmelsene punkt 3. Det fremgår klart at det kan foretas endringer i ruteplanen. På bakgrunn av de spesielle kontraktbestemmelsene punkt 2, må tilpasninger av ruteplanen være i kjernen av de forholdene som er tiltenkt regulert i punkt 3. Videre gir de generelle kontraktbestemmelsene punkt 3.3 bokstav b og c klare anvisninger på at omfanget av endringene skal utredes. Det er ikke mulig å konkretisere omfanget ytterligere, da dette avhenger av ytre faktorer. Vilkårene for endringer er klarlagt ved at leverandøren som utgangspunkt er forpliktet til å levere de endrede rutene på samme vilkår.
(45)Endringen i ruteføringen mellom Oslo/Tromsø og Svalbard er uansett ikke vesentlig. Det er ikke holdepunkter for å anta at endringen er egnet til å påvirke deltakerinteressen. Markedsforholdene innen norsk lufttransport er oversiktlige, og det er allment kjent at det kun er klager og valgte leverandør som har en større landsdekkende ruteplan. Videre ble det kun mottatt to tilbud i konkurransen. Klager ble avvist på grunn av forbehold av en helt annen karakter og rekkevidde enn den endringen som er foretatt. Strekningen står for under 1 prosent av rammeavtalens estimerte omfang, noe som tilsier at endringen heller ikke ville påvirket leverandørenes priser. Endringen er derfor ikke egnet til å påvirke konkurranseutfallet. Priser og øvrige vilkår i rammeavtalen forble uendret, slik at endringen ikke har endret avtalens økonomiske balanse. Videre er endringen saklig begrunnet i forhold som var synbare for leverandørene. Ruten er av mindre betydning for rammeavtalens brukere, og bærekrafthensyn ble derfor tillagt større vekt. Endringer av ruteplaner er også vanlig i bransjen, hvilket ytterligere tilsier at muligheten for slike endringer var forutberegnelige for leverandørene. Det ble ikke stilt spørsmål til rutekravene i konkurransen.
(46)Øvrige endringer av rammeavtalen, utgjør heller ikke vesentlige endringer. De øvrige avvikene som klager peker på, er ikke avtalt mellom innklagede og valgte leverandør. Spørsmålet er derfor om avtalen er vesentlig endret gjennom manglende håndhevelse av kontraktsbrudd. Da kreves at endringen er uttrykk for en felles vilje hos partene. Her foreligger det ingen dispositive forhold hos innklagede som gjør misligholdet til en endring i anskaffelsesrettslig forstand. Innklagede har ikke vært kjent med avvikene klager har påpekt. Oppfølgingen av rammeavtalen er i stor grad bygget opp på et tillitsbasert system hvor valgte leverandør må gi tilbakemeldinger gjennom jevnlige møter, samt at avvik kan avdekkes gjennom tilbakemeldinger fra innklagedes reisende personell. Både rammeavtalens størrelse, og det at endringer kan påvirkes av kapasitetsbehovet til sivile reisende, gjør avtaleoppfølgingen kompleks. For å ettergå absolutt alle avvik, ville det vært nødvendig å leie inn konsulentbistand for å arbeide med prosjektet fulltid.
(47)De avvikene som har vært kjent, er fulgt opp på forsvarlig vis. Ved avdekte avvik på strekningene til Bardufoss og Kirkenes har innklagede kontaktet valgte leverandør for å avdekke årsaken og varigheten til avvikene, og ikke forholdt seg passiv. Så lenge brukerne opplever at deres behov er møtt, eller valgte leverandør ikke informerer om noe annet, er det vanskelig å fange opp mindre avvik. Både enkeltvis og samlet utgjør endringene en liten del av kontrakten, og de er fulgt opp av innklagede så snart man har blitt kjent med dem.
(48)Håndhevelsen av minstekravene utgjør ikke brudd på de grunnleggende prinsippene. Klagers generelle forbehold til de spesielle kontraktbestemmelsene innebærer at innklagede ville ha mistet kontroll over kontraktens ruter. Dette kan ikke likestilles med de senere endringene av ruteplanene som innklagede har akseptert, hvor valgte leverandør fremdeles er forpliktet til å opprettholde rutene.
Klagenemndas vurdering
(49)Saken gjelder påstand om ulovlig direkte anskaffelse. I slike saker gjelder det ikke noe krav om saklig klageinteresse, jf. klagenemndsforskriften § 13a første ledd. Klagen er rettidig. Anskaffelsen gjelder flytransport og tilhørende tjenester, som er en tjenesteanskaffelse. Anskaffelsens verdi er estimert til 1,45 milliarder kroner ekskl. mva. I tillegg til lov 17. juni 2016 nr. 73 om offentlige anskaffelser (heretter loven ) følger anskaffelsen forskrift 12. august 2016 nr. 974 om offentlige anskaffelser (heretter forskriften ) del I og del III jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3. Hvorvidt innklagede har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse
(50)En ulovlig direkte anskaffelse er « en anskaffelse som ikke er kunngjort, selv om det foreligger en kunngjøringsplikt », se blant annet merknadene til anskaffelsesloven § 12 i Prop. 51 L (2015-2016).
(51)Når en kontrakt er inngått etter en kunngjort konkurranse, er utgangspunktet at det videre forholdet mellom partene reguleres av kontraktsretten. Unntak fra dette utgangspunktet er dersom avtalen endres på en slik måte at innholdet i kontrakten blir « vesentlig forskjellig fra den opprinnelige kontrakten », jf. forskriften § 28-2. Dersom det foretas vesentlige endringer av kontrakten, skal dette anses som en ny anskaffelse som skulle vært kunngjort i henhold til regelverket, se eksempelvis klagenemndas avgjørelse i sak 2020/658, avsnitt 71, og EU-domstolens avgjørelse i sak C-454/06 (Pressetext), avsnitt 34. I disse tilfellene vil den vesentlig endrede kontrakten utgjøre en ulovlig direkte anskaffelse.
(52)På tilsvarende måte kan en oppdragsgivers manglende håndhevelse av en leverandørs mislighold av en kontrakt, etter omstendighetene kunne bli likestilt med at kontrakten er vesentlig endret, se for eksempel klagenemndas avgjørelse i sak 2023/230, avsnitt 71 med videre henvisninger. En forutsetning for at det skal være aktuelt å tale om at kontrakten er endret, er likevel at det foreligger en enighet eller hensikt mellom partene om å endre kontrakten, se EU-domstolens forente saker C-441/22 og C-443/22 (Obshtina Razgard), avsnitt 63 med henvisning til sak C-23/20 (Simonsen & Weel), avsnitt 70. Hensikten om å forhandle om kontraktsvilkårene trenger imidlertid ikke å komme til uttrykk i en skriftlig avtale. Det er tilstrekkelig at den for eksempel kan utledes gjennom andre skriftlige elementer som er utarbeidet i forbindelse med kommunikasjon mellom partene, se C-441/22 og C-443/22, avsnitt 64.
(53)For at en oppdragsgivers mangelfulle oppfølging av leverandørens mislighold skal innebære et brudd på anskaffelsesregelverket, kreves at den mangelfulle oppfølgingen kan likestilles med at kontrakten er vesentlig endret, se klagenemndas avgjørelse i sak 2025/960, avsnitt 41 med videre henvisninger. Klagenemnda har tidligere lagt til grunn at oppdragsgiveren har et visst spillerom knyttet til håndhevelsen av leverandørens mislighold i kontraktsperioden, se klagenemndas avgjørelse i sak 2023/230, avsnitt 71. En offentlig oppdragsgiver må, på linje med andre avtaleparter, kunne foreta en vurdering av hvilke beføyelser som er hensiktsmessige i det aktuelle tilfellet. Likevel må håndhevelsen samtidig skje innenfor rammene av anskaffelsesrettens endringsregler, eksempelvis slik at avtalen ikke endres på en slik måte at et annet tilbud kunne blitt valgt i den opprinnelige konkurransen, eller at kontraktens økonomiske balanse endres til fordel for leverandøren.
(54)I den foreliggende klagesaken har klager anført at rammeavtalen er og blir gjennomført med flere avvik fra anskaffelsesdokumentene, og at rammeavtalen med dette er vesentlig endret. Klager har gjort gjeldende avvik i hele avtaleperioden, periodevise avvik i 2024 og 2025, samt periodevise avvik i 2026. Flere av avvikene klager har gjort gjeldende, ble formidlet til innklagede ved en bekymringsmelding 18. september 2025. Disse er gjengitt i avsnitt 30. Enkelte endringer er først påklaget i klagen til klagenemnda. Nemnda tar i det følgende stilling til hvorvidt det er foretatt endringer av rammeavtalen, og om eventuelle endringer er vesentlige. Hvorvidt det er foretatt endringer i rammeavtalen - avvik i hele avtaleperioden
(55)Klagenemnda tar først stilling til avvikene som er anført å ha funnet sted under hele avtaleperioden. Oslo/Tromsø-Longyearbyen
(56)I anskaffelsesdokumentene var det stilt krav om daglige avganger på ruten Oslo/TromsøLongyearbyen. Ved endringsmelding 29. januar 2024 anmodet valgte leverandør om å endre ruteføringen gjennom hele avtaleperioden til daglige avganger fire dager i uken, og tre dager i uken i sommerperioden. Endringsmeldingen ble akseptert av innklagede, og endringene ble avtalt med virkning fra rammeavtalens oppstart 1. februar 2024. På dette punktet er rammeavtalen endret. Oslo-Alta
(57)På ruten Oslo-Alta var det stilt krav om dagsreisemulighet i begge retninger på ukedager. Det fremgikk av spørsmål og svar i konkurransen at formålet med krav om dagsreisemulighet, var å gjøre det mulig å utføre arbeid på destinasjonen på dagtid. Det krevdes derfor minimum seks timers opphold på destinasjonen. I en bekymringsmelding til innklagede datert 18. september 2025 pekte klager på at valgte leverandørs ruteplan fra 1. februar 2024 til 31. mai 2026, viste at seneste avgang fra Alta aldri hadde vært senere enn kl. 13:10. På fredager hadde seneste avgang fra Oslo vært kl. 09:30. Disse rutetidene er ikke forenelige med kravet om dagsreisemulighet i begge retninger, slik kravet var definert i anskaffelsesdokumentene.
(58)Overfor klagenemnda har klager også pekt på at det fra 1. februar 2024 til 24. oktober 2026, fremgår av valgte leverandørs ruteplan at første ankomst til Alta er kl. 11:00, og at seneste retur aldri har vært senere enn kl. 13:10. Klager har også pekt på at seneste avgang fra Oslo på fredager er kl. 09:30, og at seneste ankomst til Oslo er kl. 10:15. I denne perioden har rammeavtalen dermed blitt, og vil bli, gjennomført med avvik fra anskaffelsesdokumentene.
(59)Ruteføringen som er beskrevet i de to foregående avsnittene inneholder avvik fra kravene i anskaffelsesdokumentene. Avvikene har ikke grunnlag i noen endringsavtale mellom innklagede og valgte leverandør.
(60)Innklagede har gjort gjeldende at man først ble klar over avvik som ikke var hjemlet i noen endringsavtale, ved mottak av klagers bekymringsmelding. Innklagede anfører at avvikene, på grunn av manglende kunnskap om og mulighet til å avdekke dem, ikke kan anses som endringer av kontrakten.
(61)Klagenemnda viser til at der en oppdragsgiver blir klar over en mangel ved leveransen og har reklamasjonsrett, så har oppdragsgiveren fremdeles mulighet til å håndheve kontrakten. Når oppdragsgiveren da ikke benytter håndhevelsesadgangen, er det naturlig å anse vedkommende oppdragsgiver for å akseptere at kontrakten har vært mangelfullt oppfylt. Videre vil en oppdragsgiver som har fått dokumentert mangler ved oppfyllelsen av en avtale, ha en særlig oppfordring til å påse at fremtidig kontraktoppfyllelse skjer uten tilsvarende mangler. Spørsmålet er derfor om avvikene i ruteføringen Oslo-Alta utgjør en mangel ved valgte leverandørs leveranse, og om innklagede kunne håndhevet mangelen i henhold til rammeavtalens bestemmelser.
(62)I henhold til de generelle kontraktbestemmelsene punkt 5.1, foreligger det en mangel ved leveransen « dersom leveransen ikke er i samsvar med de krav til art, mengde, kvalitet og andre egenskaper som følger av Rammeavtalen ». Etter punkt 5.2 kan oppdragsgiver reklamere over mangelen « innen rimelig tid etter at forholdet ble oppdaget », men ikke senere enn 24 måneder etter faktisk leveringstidspunkt.
(63)Avviket fra kravene til ruteføringen Oslo-Alta i valgte leverandørs ruteplan, innebærer at leveransen ikke har vært i samsvar med de krav til mengde som fulgte av rammeavtalen. Leveransen har dermed vært mangelfull. Slik klagesaken er opplyst, kan det legges til grunn at innklagede i alle fall ble klar over de avvikene som fremgikk av klagers bekymringsmelding, ved mottak av bekymringsmeldingen 18. september 2025. Dette omfatter blant annet avvikene på ruten Oslo-Alta slik disse er beskrevet i avsnitt 57. Siden innklagede ble klar over mangelen innen 24 måneder etter den fant sted, hadde innklagede mulighet til å reklamere over den.
(64)Det fremgår av referat fra et statusmøte mellom innklagede og valgte leverandør den 8. oktober 2025, at innklagede har ansett valgte leverandørs ruteføring mellom Oslo og Alta som et avvik fra kravene i den forutgående konkurransen. Valgte leverandør ble bedt om å sende endringssøknad for disse, men det fremgår ikke at innklagede rettet misligholdsbeføyelser for mangelen ved leveransen. I innklagedes svar på klagers bekymringsmelding, datert 17. oktober 2025, skrev innklagede at « tidligere avvik er det pt lite å gjøre med, annet enn å ta bekymringen til etterretning og gjennomføre nødvendige tiltak slik at det ikke gjentas ». Svaret tyder på at det ikke ble rettet noen misligholdsbeføyelser for manglene ved tidligere ruteføring. Innklagede har heller ikke opplyst om at det er rettet misligholdsbeføyelser eller liknende.
(65)På tidspunktet for behandlingen av klagen, har ikke innklagede besvart valgte leverandørs endringssøknad. Etter at innklagede ble kjent med avvik fra kravet om dagsreisemulighet for Oslo-Alta, kan den påfølgende manglende håndhevelsen vanskelig vurderes som noe annet enn en aksept av at rammeavtalen blir mangelfullt gjennomført på dette punktet. Klagenemnda legger derfor til grunn at kontrakten er endret hva gjelder ruteføringen mellom Oslo og Alta fra 1. februar 2024 til 8. oktober 2025.
(66)Avvikene som først ble anført i klagen til klagenemnda, beskrevet i avsnitt 58, vil også utgjøre endringer av kontrakten ved manglende håndhevelse tross kunnskap om dem. Slik kunnskap, og oppfordring til håndhevelse, har innklagede fått gjennom selve klagen til klagenemnda. Slik klagesaken er opplyst kan imidlertid ikke nemnda se at innklagede har håndhevet eller varslet noen håndhevelse av disse avvikene. Nemnda anser derfor kontrakten som endret fra datoen klagen ble sendt til innklagede, 5. desember 2025, og til 24. oktober 2026. Oppsummering - avvik i hele avtaleperioden
(67)Oppsummert legger klagenemnda til grunn at rammeavtalen er endret ved at det gjennom hele avtaleperioden er reduserte avganger på rutene Oslo/Tromsø-Longyearbyen og Oslo-Alta. For sistnevnte rute var det et opphold i avviket fra 8. oktober 2025 til 5. desember 2025. Hvorvidt det er foretatt endringer i rammeavtalen - periodevise avvik i 2024 og 2025
(68)Klagenemnda tar så stilling til avvikene som er anført å ha funnet sted i 2024 og 2025. Oslo-Kirkenes
(69)Overfor klagenemnda har innklagede forklart at man også var klar over avvik på ruteføringen Oslo-Kirkenes i 2025. På denne ruten var det stilt krav om minst én daglig avgang i begge retninger, seks dager i uken. Fra 31. mars 2025 endret valgte leverandør rutetidene slik at første fly til Kirkenes på mandag gikk kl. 11:00. Det fremgår av en epostutveksling som er lagt frem for klagenemnda, at innklagede kontaktet valgte leverandør i april 2025 og forklarte at rutetidene medførte en « svært forringet » arbeidsdag for pendlere, ved at man tidligst ville være på jobb kl. 13:30. Valgte leverandør justerte rutetidene i tråd med innklagedes tilbakemelding, men informerte samtidig om at justeringen kun gjaldt for perioden 1. juni 2025 til 17. august 2025. Fra midten av august og til slutten av oktober, ville første fly igjen gå kl. 11:15. Først deretter ville avgangstiden være 09:15. Innklagede svarte at det var « kjedelig » at avgangen ville gå sent i de to høstmånedene, men at det var gledelig å høre at den ville forbli kl. 09:15 ut 2026. Innklagedes svar kan vanskelig anses som noe annet enn en aksept av midlertidige endringer av Oslo-Kirkenes fra 31. mars til 1. juni 2025 og fra 17. august til 26. oktober 2025. Oslo-Bardufoss
(70)For ruten Oslo-Bardufoss var det i anskaffelsesdokumentene stilt krav om minst to avganger fra Bardufoss mellom kl. 13:00 og 18:00 på fredager. I valgte leverandørs ruteplan fra 14. februar 2025 til 24. oktober 2025 var det kun satt opp én avgang fra Bardufoss i tidsrommet fra kl. 13:00 til 18:00 denne dagen. Dette er et avvik fra kravet om to avganger fra Bardufoss i angitt tidsrom. Oslo-Molde
(71)For ruten Oslo-Molde var det stilt krav om dagsreisemulighet i begge retninger på ukedager. Som nevnt i avsnitt 57, innebar dette et krav om minimum seks timers opphold på destinasjonen.
(72)Fra 20. juni 2024 til 16. august 2024, og fra 23. juni 2025 til 15. august 2025, var første ankomst til Oslo fra Molde kl. 09:55 onsdag til fredag, og kl. 11:05 på tirsdag. Siste avgang fra Oslo tirsdag til fredag var kl. 15:30. Rutetidene gjorde det ikke mulig med seks timers opphold i Oslo. Oslo-Haugesund
(73)Også for ruten Oslo-Haugesund var det stilt krav om dagsreisemulighet i begge retninger på ukedager.
(74)Mandag til torsdag fra 1. februar 2024 til 22. februar 2024, og fra 3. januar 2025 til 20. februar 2025, var første avgang fra Oslo til Haugesund kl. 16:30. Seneste avgang fra Haugesund i denne perioden var kl. 17:55. Rutetidene gjorde det ikke mulig med seks timers opphold i Haugesund. Mandag til fredag fra 20. juni 2024 til 16. august 2024 var første avgang fra Oslo kl. 14:45 og seneste retur fra Haugesund kl. 16:15. Mandag til fredag fra 23. juni 2025 til 15. august 2025, var første ankomst fra Haugesund kl. 09:30/10:25 og seneste avgang fra Oslo kl. 14:50. Rutetidene gjorde det ikke mulig med seks timers opphold i Oslo. Oslo-Kristiansand
(75)Det var også stilt krav om dagsreisemulighet i begge retninger på ukedager for ruten OsloKristiansand.
(76)Mandag til torsdag fra 1. februar 2024 til 22. februar 2024, og mandag til fredag fra 3. januar 2025 til 1. mars 2025, var første avgang fra Oslo til Kristiansand kl. 16:55, med seneste retur kl. 18:20. Rutetidene gjorde det ikke mulig med seks timers opphold i Kristiansand. Stockholm-Luleå
(77)Også for Stockholm-Luleå var det i anskaffelsesdokumentene stilt krav om dagsreisemulighet i begge retninger.
(78)Mandag til fredag fra 1. februar 2024 til 22. februar 2024 var første avgang fra Stockholm kl. 15:00, og seneste avgang fra Luleå kl. 17:40. Rutetidene gjorde det ikke mulig med seks timers opphold i Luleå. I perioden 10. juni 2024 til 19. august 2024 var første ankomst til Stockholm på mandag, tirsdag og fredag kl. 10:30, og seneste avgang til Luleå var kl. 16:00. Fra 16. juni 2025 til 18. august 2025 var også første ankomst til Stockholm på mandag, tirsdag og fredag kl. 10:30. Seneste avgang til Luleå var kl. 15:00. Disse rutetidene gjorde det ikke mulig med seks timers opphold i Stockholm. Oppsummering - ruteføring til Bardufoss, Molde, Haugesund, Kristiansand, Luleå
(79)Ovenfor er det beskrevet at kontrakten er gjennomført med avvik fra kravene i anskaffelsesdokumentene hva gjelder ruteføringen til Bardufoss, Molde, Haugesund, Kristiansand og Luleå.
(80)Avvikene må anses som mangler ved leveransen i henhold til de generelle kontraktbestemmelsene punkt 5.1. Samtlige avvik fremgikk av klagers bekymringsmelding 18. september 2025, og innklagede hadde derfor i henhold til de generelle kontraktbestemmelsene punkt 5.2, fremdeles mulighet til å håndheve kontrakten, se avsnitt 61-65.
(81)Av referatet fra statusmøtet 8. oktober 2025 fremgår det at innklagede anså ruteføringen mellom Oslo og henholdsvis Bardufoss, Molde, Haugesund og Kristiansand for å avvike fra rammeavtalens krav. For Oslo-Bardufoss ble valgte leverandør bedt om å korrigere sommerprogrammet for 2026. For rutene til Molde, Haugesund og Kristiansand, ble valgte leverandør bedt om å sende endringssøknad. Avvikene i ruteføringen mellom Stockholm og Luleå er ikke nevnt i møtereferatet. Av referatet fremgår det heller ikke at innklagede rettet misligholdsbeføyelser eller på annen måte sanksjonerte manglene ved den gjennomførte leveransen. Innklagedes opptreden etter å ha fått kunnskap om avvikene, må derfor anses som en aksept av at rammeavtalen ble gjennomført mangelfullt. Oppsummering - periodevise avvik i 2024 og 2025
(82)Oppsummert legger klagenemnda til grunn at rammeavtalen er endret ved at det periodevis i 2024 og 2025 forekom avvik i ruteføringen som beskrevet i avsnitt 69-78. Hvorvidt det er foretatt endringer i rammeavtalen - periodevise avvik i 2026
(83)Klagenemnda tar så stilling til avvikene som er anført i valgte leverandørs ruteplan for 2026. Oslo-Molde
(84)I valgte leverandørs ruteplan fra 14. januar 2026 til 3. mars 2026 var første avgang fra Oslo til Molde kl. 17:15 på tirsdag til fredag, med seneste retur kl. 19:10. Rutetidene gjør det ikke mulig med seks timers opphold i Molde. Fra 18. juni 2026 til 13. august 2026 er første ankomst til Oslo kl. 09:55 med seneste retur kl. 15:30 mandag til torsdag. På tirsdager i perioden er første ankomst i Oslo kl. 11:05. Rutetidene gjør det ikke mulig med seks timers opphold i Oslo.
(85)Innklagede har forklart at det « i all hovedsak » er sendt endringssøknader for endringene i 2026, men at ikke alle søknadene er ferdigbehandlet enda. På forespørsel om å ettersende de ferdigbehandlede søknadene, sendt 17. mars 2025, har innklagede dokumentert at avvikene på ruten Oslo-Molde i januar til mars, nå er avtalt mellom innklagede og valgte leverandør i en endringsavtale.
(86)Innklagede har ikke opplyst om hvilke endringer det er sendt søknad om. Avvikene som 17. mars 2025 fremdeles var fremtidige, anses likevel, i lys av innklagedes opplysning om at det var mottatt endringssøknader som ikke enda er ferdigbehandlet, ikke som endringer av rammeavtalen. Oslo-Haugesund
(87)Mandag til fredag fra 2. januar 2026 til 27. februar 2026 var første avgang fra Oslo til Haugesund kl. 16:30, med seneste retur kl. 17:55. Mandag til fredag fra 18. juni 2026 til 14. august 2026 er første avgang fra Oslo til Haugesund kl. 14:50, med seneste retur kl. 16:15. Rutetidene gjør det ikke mulig med seks timers opphold i Haugesund.
(88)Innklagede har dokumentert at avvikene på ruten Oslo-Haugesund i januar til mars, er avtalt av innklagede og valgte leverandør i en endringsavtale, se avsnitt 85. De fremtidige avvikene i juni-august anses imidlertid ikke som endringer av rammeavtalen, se avsnitt 86. Oslo-Kristiansand
(89)Mandag til fredag fra 2. januar 2026 til 24. februar 2026 var første avgang fra Oslo til Kristiansand kl. 16:55, og den seneste returen var kl. 18:20. Rutetidene gjorde det ikke mulig med seks timers opphold i Kristiansand.
(90)Innklagede har dokumentert at avvikene på ruten Oslo-Kristiansand i er avtalt av innklagede og valgte leverandør i en endringsavtale, se avsnitt 85. Stockholm-Luleå
(91)I valgte leverandørs ruteplan fra 15. juni 2026 til 11. august 2026, er første ankomst til Stockholm fra Luleå kl. 10:35, med seneste retur kl. 15:00 på mandag og tirsdag. Rutetidene gjør det ikke mulig med seks timers opphold i Stockholm mandag og tirsdag.
(92)Rutetidene utgjør avvik fra anskaffelsesdokumentene. Fordi avviket fremdeles er fremtidig og innklagede har opplyst om å ha mottatt endringssøknader som ikke er ferdigbehandlet enda, anses imidlertid ikke avvikene som endringer av rammeavtalen. Stockholm-Umeå
(93)Mandag til fredag fra 2. januar 2026 til 24. februar 2026 var første avgang fra Stockholm til Umeå kl. 14:40, og seneste retur var kl. 16:10. Rutetidene gjorde det ikke mulig med seks timers opphold i Umeå. Fra 22. juni 2026 til 24. juni 2026 er det kun satt opp én rundtur på morgenen. Også dette er et avvik fra kravet om mulighet for seks timers opphold på destinasjonen.
(94)Da forespørselen til innklagede om å ettersende ferdigbehandlede endringssøknader ble sendt 17. mars 2025, var avvikene på ruten Stockholm-Umeå i perioden januar-februar ferdige. Siden innklagede ikke har vist til noen endringssøknad eller -avtale for disse avvikene, legger klagenemnda til grunn at noen slik endringsavtale ikke finnes. Nemnda viser imidlertid til at innklagede har fått positiv kunnskap om avvikene gjennom klagen, og at både denne kunnskapen, og bekymringsmeldingen fra klager, har gitt innklagede en særlig oppfordring til å undersøke og påse at valgte leverandør gjennomfører avtalen i henhold til de kravene som er stilt. Innklagedes atferd må derfor anses som en form for passiv aksept av avvikene.
(95)Klagenemnda legger derfor til grunn at rammeavtalen er endret når det gjelder ruteføringen Stockholm-Umeå i januar til februar 2026. Når det gjelder fremtidige avvik på ruten, anses ikke disse som endringer, se avsnitt 86. Oslo-Bardufoss
(96)For ruten Oslo-Bardufoss var det, som nevnt, stilt krav om minst to avganger fra Bardufoss mellom kl. 13:00 og 18:00 på fredager. I valgte leverandørs ruteplan fra 3. april 2026 til 24. oktober 2026, er det kun planlagt én avgang fra Bardufoss i det angitte tidsrommet. Dette er et avvik fra anskaffelsesdokumentene.
(97)Av referatet fra statusmøtet 8. oktober fremgår det at valgte leverandør ble bedt om å korrigere sommerprogrammet for 2026 slik at kravet om to avganger mellom kl. 13:00 og 18.00, oppfylles. Denne korrigeringen ser ikke ut til å ha blitt gjort. Innklagede har imidlertid opplyst om å ha mottatt endringssøknader som enda ikke er ferdigbehandlet. På tidspunktet hvor innklagede opplyste om dette, var den avvikende ruteplanen for Oslo- Bardufoss fremdeles fremtidig. Klagenemnda legger derfor til grunn at det ovenfornevnte avviket, ikke kan anses som en endring av rammeavtalen. Oslo-Kirkenes
(98)For ruten Oslo-Kirkenes var det i anskaffelsesdokumentene stilt krav om minst én daglig avgang i begge retninger mandag til fredag, og søndag. I klagen til klagenemnda har klager pekt på at det i perioden 17. februar 2026 til 3. mars 2026, ikke var oppsatt avganger verken til eller fra Kirkenes på tirsdager. Dette utgjør et avvik fra kravene i anskaffelsesdokumentene.
(99)Avvikene fant sted før innklagede ble bedt om å sende ferdigbehandlede endringssøknader. Innklagede har imidlertid ikke sendt noen endringsavtale for avvikene på Oslo-Kirkenes i 2026. Klagenemnda legger derfor til grunn at rammeavtalen er endret på dette punkt, se avsnitt 94. Oslo-Stavanger
(100)For ruten Oslo-Stavanger var det stilt krav om minst ti daglige avganger i hver retning. Fra 18. juni 2026 til 14. august 2026 er det i valgte leverandørs tilbud kun satt opp seks avganger i hver retning på mandag, onsdag og fredag. Videre er det kun satt opp fem avganger i hver retning på tirsdag, og kun seks avganger fra Stavanger på torsdag. Dette utgjør avvik fra anskaffelsesdokumentene. Avvikene er imidlertid fremtidige, og anses ikke som endringer av rammeavtalen, se avsnitt 86. Oppsummering - periodevise avvik i 2026
(101)Oppsummert legger klagenemnda til grunn at rammeavtalen er endret gjennom en endringsavtale for ruteføringen mellom Oslo og henholdsvis Molde, Haugesund og Kristiansand i uke 2-7, og ved to perioder med avvik i ruteføringen for Oslo-Kirkenes og Stockholm-Umeå. Konklusjon - endringer av rammeavtalen
(102)Klagenemnda har kommet til at rammeavtalen er endret ved at det ikke er fløyet i henhold til kravene til ruteføring som ble stilt i den forutgående konkurransen, se avsnitt 67, 82 og 101. Noen av endringene er avtalt av innklagede og valgte leverandør, andre må anses akseptert av innklagede gjennom passivitet og/eller manglende håndhevelse av mislighold. Av de 21 rutene som er omfattet av rammeavtalen, er det i alt ni ruter som er rammet av endringer.
(103)Ut fra kravene som ble stilt til ruteføring i den forutgående konkurransen, er det mulig å beregne hvor mange ukentlige avganger som må opprettes eller tilpasses for å oppfylle hvert krav. Der det er stilt krav om dagsreisemulighet i begge retninger på ukedager, er det for eksempel påkrevd med to avganger i hver retning med et visst opphold mellom seg. Dermed berøres 20 avganger i uken av et slikt krav. Over 52 uker i året, blir dette 1040 avganger. For enkelte ruter er det ulike krav til sommer- og vinterprogrammet. Klagenemnda har ikke fått opplyst hvor langt hvert program er, men ut fra kravene til ruteføring anslår nemnda at det vil bli fløyet mellom 35 000 og 39 000 avganger. Over fire år blir dette mellom 140 000 og 156 000 avganger.
(104)På tilsvarende måte kan man beregne hvor mange avganger som berøres av et avvik fra kravene som er stilt. Dersom det for eksempel ikke er mulig å gjennomføre dagsreiser i én retning på en destinasjon hvor dette er påkrevd, vil de 10 ukentlige avgangene som skulle muliggjøre slik dagsreise, være berørt av avviket. Om avviket pågår i fem uker, blir det totalt 50 avganger som påvirkes.
(105)Hvilke avvik fra anskaffelsesdokumentene som utgjør endringer av rammeavtalen, er oppsummert i avsnitt 67, 82 og 101. Ved å multiplisere antall ukentlige avganger som er berørt av hvert avvik, med antall uker som hvert avvik har pågått, vil man få et anslag over hvor mange avganger som totalt har blitt berørt av avvikene. Dette tallet illustrerer anslagsvis hvor mange avganger som er påvirket av de endringene som er gjort.
(106)Gjennom denne beregningsmåten anslår klagenemnda at omtrent 5 300 avganger har blitt berørt av avvik fra kravene til ruteføring, siden rammeavtalens oppstart 1. februar 2024. Om lag 4 300 avganger er berørt av avvik som har forekommet fra avtalens oppstart og gjennom hele avtaleperioden. De omtrent 1 000 resterende avgangene fordeler seg på periodevise avvik i 2024, 2025 og 2026.
(107)Oppsummert anslår klagenemnda at det ut fra kravene til ruteføring vil bli fløyet mellom 35 000 og 39 000 avganger hvert år. Rammeavtalen har en varighet på fire år. Til sammen vil det da bli fløyet mellom 140 000 og 156 000 avganger. Nemnda anslår at rundt 5 300 av disse avgangene er berørt av avvik. Hvorvidt endringen av Oslo/Tromsø-Longyearbyen kan hjemles i rammeavtalen
(108)Klagenemnda tar i det følgende stilling til om endringen i ruteføringen Oslo/TromsøLongyearbyen, er lovlig etter forskriften § 28-1 bokstav a fordi den har hjemmel i en endringsbestemmelse i rammeavtalen.
(109)I forskriften § 28-1 er det angitt hvilke endringer en oppdragsgiver kan foreta uten å gjennomføre en ny konkurranse etter forskriften. Det følger av § 28-1 (1) bokstav a at « endringer som foretas etter en endringsklausul som nevnt i § 19-1 annet ledd », kan foretas uten å gjennomføre en ny konkurranse. Av forskriften § 19-1 (2) følger det at « [e]ndringsklausulene skal angis i anskaffelsesdokumentene », at « det skal fremgå klart hvilke endringer oppdragsgiveren kan foreta, i hvilket omfang og på hvilket vilkår », og at endringsklausulene « kan ikke åpne for at anskaffelsens overordnede karakter blir endret ».
(110)Forskriften § 19-1 (2) gjennomfører artikkel 72 nr. 1 bokstav a i direktiv 2014/24/EU. I direktivbestemmelsen er det angitt at det uten å måtte gjennomføre ny konkurranse, kan foretas endringer som er forankret i « klare, præcise og entydige revisionsklausuler ». I disse klausulene må det « fastsættes omfanget og arten af eventuelle ændringer eller ændringsmuligheder samt betingelserne for deres anvendelse ».
(111)At endringsklausulen må angis « klart », tilsier at det må være mulig for leverandørene å tolke endringsklausulen og forstå dens rekkevidde på samme måte. En naturlig forståelse av ordlyden « klart » er at det ikke er tilstrekkelig at det kun fremgår av anskaffelsesdokumentene at det kan gjøres endringer i kontrakten. At det skal angis « hvilke endringer oppdragsgiveren kan foreta » og « i hvilket omfang », tilsier at det må være angitt hva eventuelle endringer kan gå ut på, og hvor store endringer det kan foretas. Ordlyden « på hvilke vilkår » kan både forstås som et krav om å angi hvilke betingelser som må være til stede for at det kan gjøres endringer, og som et krav om å angi hvilke vilkår som skal gjelde for de endringene som gjøres i kontrakten.
(112)Formålet med muligheten til å benytte endringsklausuler i anskaffelsesdokumentene, er at oppdragsgiver skal ha en viss fleksibilitet ved gjennomføringen av kontrakten. Endringsklausulene må imidlertid ikke gi oppdragsgiveren en ubegrenset adgang til å gjøre endringer, se fortalen til direktiv 2014/24/EU, punkt 111.
(113)I den foreliggende saken er adgangen til å gjøre endringer av rammeavtalen regulert i de generelle kontraktbestemmelsene punkt 3, og innklagede har anført at det er denne bestemmelsen som er anvendt som hjemmel for endringen av Oslo/TromsøLongyearbyen. I punkt 3.2 var det angitt at: « Oppdragsgiver iverksetter endringsprosedyren ved skriftlig anmodning som beskriver den ønskede endringen av Rammeavtalen. Leverandøren skal utrede eventuelle risiko- og endringskonsekvenser, jf. Pkt. 3.4. Dersom endringen har konsekvenser for pris- og betalingsbetingelser, jf. Pkt. 11, skal Leverandøren spesifisere sitt krav ved bruk av Blankett - Spesifikasjon av pris. Leverandøren skal oversende utredning av risiko- og endringskonsekvenser samt eventuell Blankett - Spesifikasjon av pris innen 14 (fjorten) virkedager fra mottak av skriftlig anmodning. »
(114)Om utredninger av risiko- og endringskonsekvenser var det i punkt 3.3 angitt at leverandørens utredning som minimum skulle omfatte en beskrivelse av endringen, beskrivelse av omfang og tidsforbruk for arbeid som må utføres som en følge av endringen, virkningen på Vedlegg B (kravspesifikasjon), virkningen på eventuell fremdriftsplan/produksjonsplan e.l. og endrede krav til oppdragsgivers medvirkning. Det var videre angitt at ved anmodning om store endringer, så ville partene avtale forlengelse av fristen med det antall dager som er rimelig.
(115)I de spesielle kontraktbestemmelsene punkt 2 var det angitt at leverandøren, i perioder med vedvarende lav etterspørsel, kunne redusere ukentlige avganger med inntil 20 prosent uten endringssøknad på strekninger hvor det var stilt krav om mer enn dagsreisemulighet. På strekningene hvor det kun var stilt krav om dagsreisemulighet, skulle dette som hovedregel være mulig alle ukedager hele året, med unntak av helligdager.
(116)Etter sin ordlyd beskriver de generelle kontraktbestemmelsene punkt 3 en prosedyre der leverandøren skal kunne anmode om ønskede endringer, og at innklagede deretter skal vurdere om endringen kan tillates basert på leverandørens utredninger av risikoer og konsekvenser. Det er verken spesifisert hvilke endringer leverandøren kan anmode om, eller i hvor stort omfang det kan foretas endringer. Det er heller ikke angitt noen kvalitative eller kvantitative begrensninger i adgangen til å gjøre endringer. I de spesielle kontraktbestemmelsene punkt 2, er det regulert hvilke endringer som kan foretas uten endringssøknad. Bestemmelsen gir imidlertid ingen bidrag til å klargjøre hvilke endringer som kan tillates etter endringssøknad. Slik rammeavtalens endringsregler er formulert, har innklagede nærmest en ubegrenset frihet til å godta endringer, der anskaffelsesregelverkets forbud mot vesentlige endringer er eneste skranke. En så vidt formulert endringsklausul angir ikke « klart » mulighetene for endringer, og den ivaretar ikke prinsippene om forutberegnelighet og likebehandling, jf. fortalen til direktiv 2014/24/EU, punkt 111.
(117)Klagenemnda har på denne bakgrunn kommet til at endringsklausulen ikke er utformet i henhold til kravene i forskriften § 19-1 (2), og den kan dermed ikke hjemle endringen i ruteføringen Oslo/Tromsø-Longyearbyen. På bakgrunn av denne konklusjonen vil heller ingen andre endringer kunne hjemles i endringsbestemmelsene i de generelle kontraktbestemmelsene punkt 3. Hvorvidt endringene i rammeavtalen er vesentlige
(118)Klagenemnda tar så stilling til om endringene i ruteføringen utgjør vesentlige endringer av kontrakten, slik at endringene skal likestilles med en ulovlig direkte anskaffelse.
(119)I forskriften § 28-1 bokstav f er det angitt at det kan gjøres endringer, uavhengig av verdi, som ikke er « vesentlige ». Det følger av § 28-2 at en endring ikke er tillatt etter § 28-1 bokstav f dersom den fører til at innholdet i kontrakten blir « vesentlig forskjellig » fra den opprinnelige kontrakten. I ordlyden « vesentlig forskjellig » ligger at partenes rettigheter og plikter ikke kan avvike så stort fra det som opprinnelig var avtalt, at det i realiteten er inngått en ny kontrakt. Hvorvidt dette er tilfelle, må vurderes konkret, og beror på en sammenlikning av innholdet i den opprinnelige og den nye kontrakten, se eksempelvis klagenemndas avgjørelse i sak 2025/1002, avsnitt 32. Der det er foretatt flere endringer, er det ikke slik at hver endring må vurderes isolert sett. Det avgjørende må være om endringene samlet sett innebærer at kontrakten har blitt vesentlig forskjellig fra den opprinnelige kontrakten, se klagenemndas avgjørelse i sak 2023/55, avsnitt 96.
(120)I § 28-2 bokstav a til d er det listet opp tilfeller hvor en endring alltid vil anses vesentlig. Endringen skal alltid anses vesentlig dersom den kunne påvirket deltakerinteressen eller konkurranseutfallet, om den endrer kontraktens økonomiske balanse til fordel for leverandøren, eller dersom endringen utvider kontraktens omfang betydelig, jf. bokstavene a til c. Disse alternativene utgjør også sentrale momenter i den konkrete helhetsvurderingen av om innholdet i kontrakten har blitt vesentlig forskjellig, ved at det kan vektlegges om endringen delvis oppfyller ett eller flere av dem, og om ett eller flere alternativer ikke oppfylles i det hele tatt.
(121)Klagenemnda tar i det følgende stilling til om endringene i ruteføringen er vesentlig etter § 28-2 bokstav a.
(122)Det følger av bokstav a at endringen alltid skal anses vesentlig hvis den gjelder nye betingelser som, dersom de hadde vært en del av den opprinnelige konkurransen, enten « ville ha ført til at andre leverandører potensielt kunne ha deltatt », eller at « oppdragsgiveren kunne tildelt kontrakten til en annen leverandør ».
(123)Ordlyden « ville ha ført til at andre leverandører potensielt kunne ha deltatt », tilsier at endringen kunne ha påvirket deltakerinteressen. I « potensielt » ligger at det er tilstrekkelig at andre leverandører ville hatt mulighet til å delta dersom endringen var en del av de opprinnelige konkurransedokumentene. Dette kan for eksempel være tilfelle ved endringer i kontraktens størrelse, se i denne retning C-549/14 (Finn Frogne). Ordlyden tilsier altså at det ikke er nødvendig å påvise at andre leverandører ville ha levert tilbud i konkurransen.
(124)En naturlig forståelse av at endringen ville ha ført til at « oppdragsgiveren kunne tildelt kontrakten til en annen leverandør », er at endringen må ha kunnet påvirke konkurranseutfallet. I motsetning til alternativet om deltakerinteresse, er ikke ordet « potensielt » inntatt i dette alternativet. En kontekstuell tolkning av ordlyden tilsier at det dermed ikke er tilstrekkelig at endringen i prinsippet er egnet til å påvirke konkurranseutfallet, men at det må påvises at konkurranseutfallet rent faktisk kunne ha blitt et annet dersom endringen var en del av den opprinnelige kontrakten. Hvor jevnt det var mellom tilbudene i den forutgående konkurransen, og hvilke faktorer som var avgjørende for resultatet, vil dermed ha betydning for om endringen er ulovlig etter § 282 bokstav a.
(125)Innklagede har forklart at det kun er klager og valgte leverandør som har et rutetilbud som dekker innklagedes behov for flytransport, og at konkurransen derfor kun er aktuell for disse to leverandørene. Det er også kun klager og valgte leverandør som leverte tilbud på rutepakke 1 i konkurransen og i den forrige konkurransen om rammeavtalen. Klagenemnda viser til at endringene det er tale om, innebærer en viss reduksjon av antall avganger, men at leverandørene fremdeles må opprettholde alle rutene som inngår i rammeavtalen. Nemnda kan på denne bakgrunn ikke se at endringene i ruteføringen ville ha ført til at andre leverandører potensielt kunne ha deltatt.
(126)Spørsmålet er følgelig om endringene ville ha ført til at innklagede kunne ha tildelt kontrakten til en annen leverandør, i dette tilfelle klager.
(127)Rammeavtalen har en estimert verdi på 1,45 milliarder kroner, med en maksimal verdi på 1,55 milliarder kroner. I konkurransegrunnlaget var det presisert at angitte verdier, herunder estimert antall passasjerer, ikke medførte noen forpliktelser til uttak eller avrop på rammeavtalen. Det konkrete uttaket ville avhenge av brukernes skiftende behov i rammeavtaleperioden. Formålet med rammeavtalen skulle være å dekke innklagedes løpende behov for passasjertransport med fly, og i kravspesifikasjonen var det derfor stilt krav til de til sammen 21 rutene som var omfattet av rammeavtalen. Kravene som var stilt, var detaljerte. Som tidligere nevnt ville det i henhold til kravspesifikasjonen måtte flys om lag 35 000 til 39 000 avganger hvert år.
(128)Klagenemnda bemerker først at klager ble avvist fra konkurransen på grunn av vesentlige avvik og forbehold i tilbudet. Klager hadde blant annet tatt et generelt forbehold mot kravene som var stilt til ruteføringen hvor klager skrev at rutene « opprettholdes så langt Leverandøren med rimelighet (etter Leverandørens eget skjønn) finner det økonomisk forsvarlig og forsvarlig ut ifra et holdbarhetsperspektiv .» I avvisningsbrevet skrev innklagede at « Samtlige krav i Vedlegg B er angitt som 'Absolutte krav'. Kravene er klare og utvetydige, og det kan ikke herske tvil om at samtlige er nettopp absolutte krav ». Om klagers forbehold fra kravspesifikasjonens punkt 5.1.12 skrev innklagede at: « Utover at [klager] avviker fra et sentralt minimumskrav, hvilket i seg selv må anses som et vesentlig avvik, medfører en eventuell aksept av et slikt avvik at rammeavtalen ikke vil oppfylle avtalens formål eller kunne håndheves som forutsatt. En eventuell aksept ville bl.a. åpenbart kunne hatt en konkurransevridende effekt ved at potensielle eller deltakende leverandører/konkurrenter ville ha reagert annerledes på konkurransen dersom de på forhånd hadde kjent til at avviket eller forbeholdet ville ha blitt godtatt ».
(129)Klagers forbehold var formulert slik at det til enhver tid ville være opp til klager å avgjøre hvilke ruter og avganger som ble gjennomført. Et så generelt og vidtrekkende forbehold ville ført til at selve formålet med rammeavtalen - å dekke innklagedes løpende behov for passasjertransport med fly - hadde blitt forfeilet. Etter klagenemndas syn utgjorde klagers forbehold et vesentlig avvik fra anskaffelsesdokumentene, slik at avvisningen av klager var korrekt. Utgangspunktet er da at det ikke er andre leverandører som kunne inngitt tilbud i konkurransen.
(130)Spørsmålet er om de endringene som er gjort i rammeavtalen hadde medført at andre leverandører, i dette tilfellet klager, kunne ha levert et annet pristilbud eller for eksempel ikke hadde sett seg nødt til å ta det generelle forbeholdet. I så fall er det naturlig å se det slik at kontrakten likevel kunne vært tildelt en annen leverandør dersom endringene var del av den opprinnelige konkurransen.
(131)Klagenemnda bemerker først at rammeavtalen er særegen i den forstand at avrop eller uttak vil skje i form av billettkjøp på ruter leverandørene skal opprettholde, men uten at det er oppstilt noen kjøpsforpliktelser for rammeavtalens brukere. Det å opprettholde et tilfredsstillende rutetilbud, vil kreve at leverandøren binder opp nokså mange ressurser. Kravene til ruteføringen er isolert sett formulert uten hensyn til at den konkrete etterspørselen for de enkelte rutene kan variere. Hvor lønnsom rammeavtalen blir for leverandøren, vil dermed bero på etterspørselen for de rutene som binder opp ressursene. Ved en slik rammeavtale hvor leverandøren pålegges nokså omfattende og ressurskrevende forpliktelser uten at oppdragsgiveren pålegges noen tilsvarende kjøpsforpliktelse, ligger det i rammeavtalens natur at det kan bli aktuelt å foreta endringer og justeringer i avtaleperioden. Rammeavtalens høye estimerte verdi tilsier videre at det vil kunne gjøres en del endringer før avtalens omfang påvirkes i stor grad. Det vil også kunne tillates større endringer før avtalens formål om å dekke innklagedes behov for flytransport, blir forfeilet. Med andre ord skal det en del til før endringer i en rammeavtale som den foreliggende, anses vesentlige.
(132)Kravene som ble stilt til ruteføringen, var i kravspesifikasjonen omtalt som absolutte. Formuleringen « absolutte » gir riktignok isolert sett en indikasjon på at kravene er viktige og at det er en forventning om at de overholdes. I kravspesifikasjonen var det imidlertid også angitt at kravene skulle besvares med « ja », « nei » eller « delvis », og det var tilrettelagt for at leverandørene skulle beskrive avvik ved eventuell delvis oppfyllelse av krav. Det gir liten mening å be om beskrivelser av eventuelle avvik dersom et hvert avvik fra kravene automatisk skulle føre til avvisning. Det var også angitt at innklagede hadde en målsetting om å benytte eksisterende rutetilbud i større grad for å redusere antall charterflyvninger, og at dette skulle gjøres ved å justere ruteoppsettet ved å sette opp ekstra avganger ved behov og å redusere antall avganger ved mindre etterspørsel. Etter klagenemndas syn er det vanskelig å lese kravspesifikasjonen slik at kravene til ruteføringen ikke skulle kunne justeres eller endres i avtalegjennomføringen. Nemnda tilføyer at muligheten for at det kunne gjøres endringer underveis, ikke bare var signalisert i kravspesifikasjonen, men at det også var inntatt endringsregler i kontraktbestemmelsene, blant annet i de generelle kontraktbestemmelsene punkt 3 og i de spesielle kontraktbestemmelsene punkt 2.
(133)Kravene det gjennom avtaleperioden er avveket fra, og som er konstatert endret, er beskrevet ovenfor. Det er som nevnt rundt 5 300 avganger som er berørt av endringer, av til sammen om lag 35 000 til 39 000 årlige avganger, mellom 140 000 og 156 000 avganger totalt. Det er blant annet foretatt endringer på ruten Oslo/TromsøLongyearbyen. Både klager og valgte leverandør har fremholdt at denne ruten er lang, og at den er vanskeligere å bemanne og mer kostbar å gjennomføre enn de andre rutene som er omfattet av rammeavtalen. Dette er imidlertid bare én rute, og klagenemnda har vanskelig for å se at endringen av denne ruten alene ville ha ført til at tilbudene hadde fått et så vidt forskjellig innhold, at innklagede kunne ha tildelt kontrakten til en annen leverandør.
(134)Rammeavtalen er også endret ved at det på enkelte ruter er redusert antall avganger i perioder med lav etterspørsel, noe som kan ha medført at valgte leverandør ikke har behøvd å bruke ressurser på mindre lønnsomme avganger, og at valgte leverandør har kunnet benytte ressurser på andre avganger med større etterspørsel. Videre er flere av endringene foretatt på valgte leverandørs initiativ og tilsynelatende uten at innklagede har blitt orientert eller forespurt i forkant. Klagenemnda bemerker at rutene dette gjelder, kun utgjør en liten andel av det totale antall ruter og avganger som omfattes av rammeavtalen. Det at ruteføringen kunne endres ved endringer i innklagedes behov, fremstod også påregnelig ut fra anskaffelsesdokumentene.
(135)Oppsummert er det ingen tvil om at det er foretatt ikke ubetydelige endringer i rammeavtalen, og at antall avganger som er berørt av endringene, isolert sett er høyt. Ut fra rammeavtalens totale omfang er det likevel kun en mindre andel av avgangene som omfattes av rammeavtalen, som er endret. Nemnda vil særlig bemerke at det også er en vesensforskjell mellom på den ene siden å tillate reduksjoner i ruteføringen, og på den annen side å tillate at en leverandør forbeholder seg retten til selv å avgjøre hvilke avganger som skal gjennomføres - slik klagers forbehold må forstås. Klagenemnda kan derfor ikke se at endringene, dersom de hadde vært del av den opprinnelige konkurransen, ville ført til at innklagede kunne tildelt kontrakten til klager. Nemnda vil tilføye at en praksis der det gis større gjennomslag for endringer enn det som var antydet i anskaffelsesdokumentene, og det innklagedes behov gir grunnlag for, på sikt vil kunne medføre en risiko for at rammeavtalen blir gunstigere for valgte leverandør enn det som fremgikk i konkurransen. I lys av denne rammeavtalens særegne natur, jf. ovenfor om dette, og hvor den estimerte verdien er svært høy, kan imidlertid ikke nemnda så langt se at det er tilfellet.
(136)Klagenemnda har etter en samlet vurdering hvor det er lagt vekt på endringens omfang og rammeavtalens størrelse og særtrekk, under betydelig tvil kommet til at rammeavtalen ikke er vesentlig endret, jf. forskriften § 28-2 bokstav a.
(137)Ut fra størrelse på de endringene som er gjort, kan klagenemnda heller ikke se at rammeavtalen er vesentlig endret etter bokstav b til d.
(138)Det oppstår da et spørsmål om innholdet i rammeavtalen ut fra en helhetsvurdering har blitt « vesentlig forskjellig » som følge av endringene, jf. det generelle vilkåret i forskriften § 28-2 første setning. Nemnda kan imidlertid ikke se at det i den vurderingen foreligger andre relevante momenter enn de som allerede er gjennomgått i de foregående avsnittene, og som nemda over har konkludert med at ikke innebærer en vesentlig endring av kontrakten etter bestemmelsen bokstav a til d. En helhetsvurdering av de samme momentene gir ikke rammeavtalen et vesentlig forskjellig innhold fra den opprinnelige kontrakten.
(139)Klagers anførsel om at rammeavtalen er vesentlig endret og at dette utgjør en ulovlig direkte anskaffelse, fører ikke frem.
Konklusjon
Forsvarsmateriell har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Kjersti Holum Karlstrøm Dokumentet er elektronisk godkjent og har ingen signatur
Refererte rettskilder
- FOA 2017 § 5-1reglene om del I og del III ble lagt til grunn for anskaffelsen
- FOA 2017 § 5-3reglene om anskaffelsens verdikategori og anvendelsesområde
- FOA 2017 § 19-1krav til klare, presise og entydige endringsklausuler
- FOA 2017 § 28-1hjemmel for lovlige kontraktsendringer
- FOA 2017 § 28-2vurderingen av om en endring er vesentlig
- LOA 2017 § 4grunnleggende prinsipper for anskaffelser ble omtalt i vurderingen
- 2014/24/EU artikkel 72EU-regelen om revisjonsklausuler og lovlige kontraktsendringer
- EU-domstolen C-454/06 Pressetextvesentlige kontraktsendringer likestilles med ny anskaffelse
- EU-domstolen C-441/22 og C-443/22 Obshtina Razgardkunnskap og enighet om endring kan utledes av skriftlige elementer
- EU-domstolen C-23/20 Simonsen & Weelomtalt om krav til at partenes endringshensikt må kunne konstateres
- EU-domstolen C-549/14 Finn Frogneendringer kan påvirke deltakerinteressen
- KOFA 2020/658omtalt om vesentlige kontraktsendringer
- KOFA 2023/230manglende håndhevelse av mislighold kan likestilles med endring
- KOFA 2025/960vilkåret om at mangelfull oppfølging må kunne likestilles med endring
- KOFA 2025/1002konkret sammenligning av opprinnelig og endret kontrakt
- KOFA 2023/55samlet vurdering av flere endringer
- Prop. 51 L (2015-2016)definisjonen av ulovlig direkte anskaffelse