KOFA 2010/225: Rammeavtale – vesentlig endring og ulovlig direkteanskaffelse

2010/225 Oslo Universitetssykehus HF

Innklaget: Oslo Universitetssykehus HF

Klager: Oslo Taxibuss AS Avgjørelse: Avvist - saken ubegrunnet eller kan klart ikke føre frem Type sak: Gebyrsak Klagenemnda for offentlige anskaffelser Oslo Taxibuss AS Att. Anne Herseth Postboks 6538 Rodeløkka 0501 OSLO Deres referanse Vår referanse Dato 2010/225 04.10.2010 Avvisning av klage på offentlig anskaffelse Det vises til Deres klage på offentlig anskaffelse av pasienttransport med spesialbil. Klagenemndas sekretariat har besluttet å avvise klagen som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf. forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 9. Grunnen er at klagen ikke kan føre fram. Sekretariatets avvisningsbeslutning kan påklages til klagenemndas leder innen tre dager etter at den ble gjort kjent for klager. Nedenfor gis en oppsummering av bakgrunnen for klagen og sekretariatets vurdering.

Bakgrunn

(1)Oslo Universitetssykehus HF (heretter kalt innklagede) kunngjorde 20. april 2009 en åpen anbudskonkurranse vedrørende inngåelse av parallelle rammeavtaler om pasienttransport med spesialbil i og fra Oslo. I konkurransegrunnlaget punkt 6 ”Kontraktstype og kontraktsperiode” var det gitt følgende informasjon om anskaffelsen: ”Det vil bli inngått en rammeavtale eller flere rammeavtaler om kjøp av pasientreiser med varighet fra 01.02.2010 til og med 31.12.2012, med opsjon på forlengelse i inntil 1+1 år. Opsjonen kommer kun til anvendelse hvis oppdragsgiver har gitt skriftlig varsel om dette 3 måneder før avtalen utløper. Ved kontraktens opphør skal leverandørene yte den bistand som er nødvendig for at oppdragsgiver skal kunne overlate dette arbeidet til andre. Flere rammeavtaler kan bli inngått for anbudsområdet, men maksimalt tre. Hvis det inngås flere rammeavtaler for området, vil rammeavtalene få prioritering ut fra oppdragsgivers vurdering om det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Tilbyderen som har den avtalen med høyest prioritering vil få tilbud om oppdrag først, deretter den med nest høyeste prioritering osv. Betaling av oppdrag vil skje på grunnlag av månedlige kjørte oppdrag, ikke det estimerte volumet i kontraktsdokumentene.”

(2)Tildelingskriteriene var oppgitt i konkurransegrunnlaget punkt 9. Herfra hitsettes følgende: ”9 TILDELINGSKRITERIER Tildeling av kontrakt vil skje på basis av hvilket tilbud som er det mest økonomisk fordelaktige for oppdragsgiver, vurdert på bakgrunn av følgende kriterier: · Pris Teller 30 % · Kvalitet Teller 40 % · Gjennomføringsevne Teller 30 % For at oppdragsgiver skal kunne vurdere tilbudet bes følgende oppgis på tilbudsskjemaet, eller som vedlegg til dette. Alternative tilbud eller avvik fra kravene vil føre til at tilbudet avvises. […] 9.3 Gjennomføringsevne (teller 30 %) 9.3.1 Kapasitet · Dedikert antall vognmateriell, hverdager kl. 07-17 · Dedikert antall vognmateriell, kveld, natt, helg, helligdag · Totalt antall vognmateriell Dersom tilbyder ikke har det oppgitte vognmateriellet når tilbudet inngis, må det sannsynliggjøres at bilene og løyvene er tilgjengelig ved oppstart av oppdraget. […]”

(3)Kravspesifikasjonen var vedlegg 1 til konkurransegrunnlaget. Her fremgikk blant annet følgende i punkt 2: ”Hvis leverandøren ikke får høyest prioritet, men det inngås avtale om andre- eller tredje prioritet kan leverandør og oppdragsgiver bli enige om reduserte krav med utgangspunkt i leverandørens tilbud. Oppdragsgivers antatte totale behov for dedikert vognmateriell og hvor mye av dette som antas dekket av leverandøren med høyest prioritet, samt øvrige behov som sikrer en tilstrekkelig god kvalitet på tjenesten, skal være det styrende for hvor mye kravene kan reduseres.”

(4)Fire leverandører leverte tilbud innen fristen den 2. juni 2009, blant disse var Oslo Taxibuss AS (heretter kalt klager) og Persontransport Norge AS (heretter kalt valgte leverandør). Innklagede informerte tilbyderne om valg av leverandør ved brev 29. juni 2009: ”Vedr. Anbudskonkurranse 200902859 – Pasientreiser med spesialbil i og fra Oslo Vi viser til ovennevnte anbudskonkurranse hvor det kom inn fire tilbud, og ønsker med dette å informere om at vi nå har evaluert de mottatte tilbudene. For anbudsområdene 5.02 – spesialtransport i Oslo og 5.04 spesialtransport ut fra Oslo til alle destinasjoner, vil vi inngå kontrakt med følgende tilbydere (i prioritert rekkefølge): 1. Oslo Taxibuss AS 2. Go’e Bussa AS 3. Persontransport Norge AS Avgjørelsen er tatt på bakgrunn av evalueringen av de mottatte tilbudene opp mot tildelingskriteriene Pris Vektet 30 % Kvalitet Vektet 40 % Gjennomføringsevne Vektet 30 % Oslo Taxibuss AS hadde den laveste prisen og ble rangert til å være nest best på kvalitet og middels på gjennomføringsevne. Ønsker Deres firma ytterligere begrunnelse for våre valg ber vi Dem kontakte undertegnede. Vi takker for tilbudet og det arbeidet Deres firma har lagt ned i utarbeidelsen. Vi håper vår avgjørelse blir respektert, og ser frem til å motta tilbud fra Deres firma ved fremtidige anbudskonkurranser. Skulle De ha innsigelser til vårt valg, må disse være undertegnede i hende innen onsdag 8. juli 2009 kl. 12.00, enten pr. post eller e-mail.”

(5)Før innklagede signerte kontrakter med de valgte leverandørene trakk leverandøren som var innstilt som nummer to, Go’e Bussa AS, seg fra konkurransen. Innklagede inngikk derfor en rammeavtale med 1. prioritet med klager, og en rammeavtale med 2. prioritet med valgte leverandør. Kontrakten med valgte leverandør ble signert av innklagede 4. oktober 2009 og av valgte leverandør den 20. oktober 2009. Kontraktene hadde oppstartstidspunkt 1. februar 2010.

(6)I kontrakten mellom innklagede og valgte leverandør fremgikk følgende bestemmelse i punkt 4.1.2: ”4.1.2 Fleksibilitet og egnethet Leverandørens opplysninger i tilbudet – om vognmateriell og relevant utstyr (eks. trappeklatrer), samt oversikt over hva slags navigasjonsverktøy sjåførene har for å finne frem til hente- og leveringsadresser – forutsettes å foreligge til bruk på oppdrag etter avtalen. Dedikert vognmateriell Leverandøren er i kraft av at dette er en 2. prioritetsavtale gitt anledning til å ikke love et fast antall dedikerte biler, i henhold til Kravspesifikasjonen punkt 3. Leverandøren er imidlertid forpliktet til: · å aktivt søke å utføre flest mulig av de oppdrag leverandøren mottar i.h.t. punkt 4.3.2 · å utføre oppdragene i henhold til kvalitetskravene i avtalen · å videresende turer leverandøren ikke klarer å ta senest en time før turen skal gå ved forhåndsbestilte turer, og så fort som mulig ved direktebestilte turer. Alder på vognmateriell 90 % av vognmateriellet skal ved oppstart av oppdraget ikke være eldre enn 4,5 år. Bruk av biler på andre oppdrag Leverandøren gis anledning til å bruke vognmateriellet på andre oppdrag.”

(7)I både klagers og valgte leverandørs kontrakter var det i punkt 9 tatt inn en bestemmelse om at ”Partene kan si opp avtalen med en gjensidig oppsigelsesfrist på seks -6- måneder”. Den 30. april 2010 valgte klager å si opp sin kontrakt med innklagede. Fra brevet hitsettes: ”Oppsigelse av rammeavtale for pasientreiser med spesialbil fra Oslo til alle destinajoner. Viser til hyggelig telefonsamtale i dag. Oslo Taxibuss AS beklager å måtte meddele at vi ser oss nødt til å si opp inngåtte rammeavtale fom 1. mai 2010. Vi er inneforstått med at oppsigelsestiden etter avtalen er 6 mnd., og er innstilt på å gjøre det beste ut av situasjonen i oppsigelsestiden. Årsaken til at vi finner å måtte si opp avtalen er flere; Våre data viser at samkjøringsprosenten er så godt som doblet i mars sammenlignet med februar. Samkjøring med ikke normalt gående passasjerer tar ekstra lang tid, samtidig som betalingen er lik som for 1 stk. tur. Definisjonen som oppdragsgiver legger til grunn for samkjøring opererer med flere ulike henteadresser for samme tur, og til tiden i en ineffektiv rekkefølge. Videre er det langt flere trappeklatreturer enn vi var forberedt på, noe som også tar ekstra tid å gjennomføre på en god måte. Godkjenningen av bomturer, som det også er en del av skjer på en tidkrevende måte. Vi opplever også at kravet til dokumentasjon fra transportørens side øker i omfang, noe som betyr en svært tidkrevende blanding av manuelt og maskinelt arbeid. Utviklingen av turstrukturen mht når på døgnet turer etterspørres og variasjonene i etterspørselen viser også et annet mønster enn den statistikken somforelå for anbudet. Vi beklager igjen at vi ikke finner det forsvarlig å fortsette kjøringen innenfor de eksisterende rammer og tillater oss å håpe på et videre godt samarbeid.”

(8)Etter dette, i perioden 10. juni 2010 til 30. juni 2010, oppsto det en diskusjon mellom klager og innklagede om hvorvidt innklagede på grunn av klagers oppsigelse av kontrakten ville kunngjøre en ny konkurranse vedrørende pasienttransport med spesialbil. Diskusjonen foregikk på e-post. Klager mente at innklagede hadde plikt til å kunngjøre en ny konkurranse. Innklagede benektet dette. Det ble vist til at innklagede allerede hadde en avtale med valgte leverandør, og at innklagede ville forholde seg til denne i stedet for å kunngjøre en ny konkurranse.

(9)Innklagede inngikk etter dette en endringsavtale med valgte leverandør. Avtalen ble signert av innklagede den 1. juli 2010 og av valgte leverandør den 2. juli 2010. Fra avtalen hitsettes: ”Persontransport Norge AS (PTN) har fra oppstart av rammeavtalen 01.02.10 vært innstilt som 2. prioritetsleverandør, med begrenset krav til dedikerte biler, i henhold til kravspesifikasjonen punkt 2, siste avsnitt, som lyder som følger: […] 1. prioritetsleverandøren etter avtalen har sagt opp sin avtale, med virkning f.o.m 01.11.10. Som følge av dette vil PTN rykke opp som 1. prioritetsleverandør. PTN sier seg med dette villig til å forplikte seg til å dedikere det antall biler som fremgår av PTNs tilbud i anbudskonkurransen f.o.m 01.11.10. PTN innga et tilbud på følgende antall dedikerte biler: Dedikert antall vognmateriell, hverdager […] kl. 07-17: Dedikert antall vognmateriell, kveld, […] natt, helg, helligdag: Forpliktelsen medfører ingen endring i avtalt pris eller øvrige vilkår som følger av avtalen.”

(10)Klager brakte saken inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser ved brev 12. juli 2010.

Anførsler

Klagers anførsler

(11)Innklagede har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved å gjøre vesentlige endringer i kontrakten med valgte leverandør. Hvilket vognmateriell som er dedikert til gjennomføring av kontrakten er et vesentlig forhold ved kontrakten, og innklagede kan derfor ikke endre på dette punktet etter kontraktssignering. Videre vises til at valgte leverandør leverer til vesentlig høyere pris enn klager. Klager tilbød seg dessuten etter oppsigelsen å fortsette leveransen til en noe høyere pris, men likevel rimeligere enn valgte leverandør. Det er da ekstra urimelig at innklagede velger å la valgte leverandør endre kontraktsbetingelsene.

(12)Rammeavtalen fremstår etter klagers mening som ensidig når det gjelder krav og forpliktelser. Innklagede legger til grunn at volum, tall og statistikker i konkurransegrunnlaget ikke forplikter oppdragsgiver, og at innklagede i kontrakten ikke har forpliktet seg til noe minstekjøp. Dette gir manglende forutberegnelighet for leverandørene, og leveransen vil mangle etterprøvbarhet. En rammeavtale har ikke bare til formål å fastsette vilkårene med hensyn til pris, men også eventuelle planlagte mengder, og bør oppfylle kravet til å være en gjensidig bebyrdende avtale.

(13)I kravspesifikasjonen punkt 4.3.7 er det stilt krav om at bilene skal være utstyrt med kontrollsystem som dokumenterer at oppgjøret er korrekt. Dette systemet skal være installert i bilene ved oppstart av kontraktsperioden. Det er ikke tilstrekkelig når innklagede viser til at valgte leverandør i sitt tilbudsbrev har vist til at valgte leverandør er i stand til å møte alle kravene i kravspesifikasjonen. Klager har grunn til å tro at valgte leverandør ikke har slikt kontrollsystem i vognmateriellet som benyttes. Etter klagers mening er det ikke tilstrekkelig å vise til valgte leverandørs tilbudsbrev, innklagede må selv sjekke at forpliktelsen faktisk blir overholdt. Innklagede har dermed stilt strengere krav til at klager oppfyller kravspesifikasjonen enn at valgte leverandør gjør det. Dette er i strid med kravet til likebehandling.

Innklagedes anførsler

(14)Innklagede har ikke foretatt en ulovlig direkteanskaffelse, ettersom det ikke er gjort vesentlige endringer i avtalen med valgte leverandør. Da innklagede signerte avtalen med valgte leverandør ble det i rammeavtalen punkt 4.1.2 tatt med en bestemmelse om at valgte leverandør var gitt anledning til å ikke love et fast antall biler til gjennomføring av kontrakten, jf. kravspesifikasjonen punkt 2. Grunnen til at leverandører med andre og tredje prioritet var gitt denne muligheten er at innklagede ellers mente det kunne være vanskelig å få inn tilbud i konkurransen, eller at tilbudene som kom inn ville være priset svært høyt.

(15)Da klager sa opp sin rammeavtale med innklagede rykket kontrakten med valgte leverandør opp til første prioritet. Innklagede vurderte det da slik at punkt 4.1.2 i rammeavtalen med valgte leverandør falt bort. I stedet er det utformet en tilleggsavtale der valgte leverandør har forpliktet seg til å stille det samme antall dedikerte biler som i sitt opprinnelige tilbud til disposisjon for innklagede.. Utover dette er det ikke foretatt noen endringer i avtalen, verken når det gjelder omfang, pris eller andre forpliktelser fastsatt i konkurransedokumentene eller rammeavtalen.

(16)Innklagede har ikke forpliktet seg til å kjøpe et visst volum av den aktuelle tjenesten. Det vises for det første til at behovet for pasienttransport med spesialbil vil variere. Innklagede har også presisert i konkurransegrunnlaget at innklagede ikke forplikter seg til å kjøpe et visst volum. Volumtallene og statistikkene som fremgår er ment som en hjelp for tilbyderne. Klagers anførsel om at det har manglet nødvendig forutberegnelighet medfører på bakgrunn av dette ikke riktighet.

(17)Innklagede har heller ikke brutt kravet til likebehandling med hensyn til krav om oppfyllelse av krav i kravspesifikasjonen punkt 4.3.7 om at kontrollsystem som viser at oppgjøret er korrekt skalvære montert ved oppstart av kontraktperioden. Det fremgår av valgte leverandørs tilbudsbrev at valgte leverandør er kjent med teksten i konkurransegrunnlaget og kravspesifikasjonen, og er i stand til å møte alle krav som ligger der. Valgte leverandør har således ikke tatt noen forbehold mot kravspesifikasjonen og er dermed forpliktet til å oppfylle kravene der på lik linje med klager. Sekretariatets vurdering:

(18)Saken gjelder i utgangspunktet påstand om ulovlig direkte anskaffelse. Etter forskrift 15. november 2002 nr. 1288 om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 13a er det ikke krav om saklig klageinteresse i denne type saker. Klagen er også rettidig, jf loven § 7b, 3. ledd. Anskaffelsen omfattes etter sin verdi av lov 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser og forskrift 7. april 2006 nr. 402 om offentlige anskaffelser del I og del III, jf. forskriften § 2-1 (4).

(19)En ulovlig direkte anskaffelse er i loven § 7b beskrevet som ”en anskaffelse som ikke er kunngjort i henhold til reglene om kunngjøring i forskrifter gitt i medhold av loven”. I forskriften del III fremgår reglene om kunngjøring av anskaffelser i kapittel 18.

(20)Klager anfører at innklagede har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved å foreta vesentlige endringer i kontrakten med valgte leverandør etter at klager sa opp sin avtale med innklagede. Dette skal ha skjedd ved at valgte leverandør har forpliktet seg til å stille samme antall dedikerte biler til disposisjon for innklagede som valgte leverandør hadde tilbudt i anbudskonkurransen.

(21)I EU-domstolens sak C-454/06 (Pressetext) ble det i premiss 34 uttalt følgende om endringer i kontrakten i løpet av kontraktsperioden: ”34 Med henblikk på at sikre gennemsigtighed i procedurerne og ligebehandling af tilbudsgivere udgør ændringer i bestemmelserne i en offentlig avtale inden for den periode, i hvilken den er gyldig, indgåelse af en ny aftale i direktiv 92/50’s forstand, når de er afgjørende forskellige fra bestemmelserne i den opprinnelige aftale, og derfor viser at det var partenes vilje at genforhandle aftalens grundleggende elementer (jf. i denne retning dom af 5.10.2000, sag C-337/98, Kommissionen mod Frankrig, Sml. I, s. 8377, præmis 44 og 46).”

(22)Det fremgår av kontrakten mellom innklagede og valgte leverandør punkt 4.1.2 at valgte leverandør ble gitt anledning til å ikke dedikere et fast antall biler til gjennomføring av kontrakten da leverandøren ble gitt en 2. prioritets avtale. Da klager, med 1. prioritets avtale, imidlertid sa opp sin kontrakt, rykket valgte leverandør opp til 1. prioritetsleverandør. 2. juli signerte valgte leverandør en tilleggsavtale hvor selskapet forpliktet seg til å dedikere det samme antall biler til gjennomføring av kontrakten, som det selskapet hadde oppgitt i sitt opprinnelige tilbud. Dette kan sies å innebære en endring eller skjerping av valgte leverandørs forpliktelser overfor innklagede i forhold til den opprinnelige kontrakten, men ikke i forhold til det valgte leverandør opprinnelig tilbød i sitt tilbud. Rammeavtalen mellom innklagede og valgte leverandør satte imidlertid ingen øvre grense for hvor mange transportoppdrag innklagede kunne tildele valgte leverandør. Det er dermed etter avtalen ikke noe til hinder for at innklagede tildeler alle oppdragene til valgte leverandør, når det ikke lenger finnes en kontrakt med høyere prioritet, og valgte leverandør vil da i likhet med det som gjaldt etter den opprinnelige kontrakten være forpliktet til å utføre disse oppdragene iht. de samme krav somopprinnelig avtalt.

(23)Konkurransen innklagede avholdt i 2009 omfattet all pasienttransport med spesialbil i og ut av Oslo, og det oppdraget valgte leverandør nå har påtatt seg ligger dermed heller ikke utenfor rammene av konkurransen som ble avholdt. Det er ikke foretatt noen øvrige endringer i avtalen med valgte leverandør, transportoppdragene skal utføres etter de opprinnelig avtalte betingelser. Innklagede har dermed ikke påtatt seg økte forpliktelser i forhold til valgte leverandør. Sekretariatet bemerker også at formålet med å inngå parallelle rammeavtaler er å dekke hele oppdragsgivers behov for kjøp av en vare eller tjeneste i en bestemt periode. At en leverandør velger å si opp sin avtale med oppdragsgiver, kan ikke medføre en plikt for oppdragsgiver til å avslutte kontraktene med de andre leverandørene, når disse har tilstrekkelig kapasitet til å dekke oppdragsgivers behov. Sekretariatet finner på bakgrunn av dette at kontrakten innklagede nå har med valgte leverandør ikke kan anses avgjørende forskjellig fra den opprinnelige kontrakten mellom partene. Innklagede har dermed ikke foretatt noen vesentlig endring av kontrakten med valgte leverandør. Klagers anførsel om ulovlig direkte anskaffelse fører derfor ikke frem.

(24)Klagers øvrige anførsler omhandler forhold vedrørende konkurransen som ble kunngjort 20. april 2009, hvor det ble inngått kontrakter med klager og valgte leverandør i august og oktober 2009. Det fremgår av klagenemndsforskriften § 6, 2. ledd at klage som ikke gjelder ulovlig direkte anskaffelse må fremsettes senest seks måneder etter at kontrakt ble inngått av oppdragsgiver. Klagers øvrige anførsler er dermed fremsatt for sent, og blir derfor ikke behandlet. Ettersom sekretariatet har funnet at klagen ikke kan føre fram, avvises den som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda. Med vennlig hilsen Linda Midtun rådgiver Mottakere: Oslo Taxibuss AS Oslo Universitetssykehus HF