KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2010/125: Gjennomføringsevne som tildelingskriterium – del I
Faktum
Kollektivtransportproduksjon AS kunngjorde 3. november 2009 en to trinns konkurranse med forhandling om en bygge- og anleggskontrakt for bygging av bro ved Hemingbanen. Konkurransegrunnlaget opplyste at anskaffelsen lå under terskelverdiene og ble gjennomført etter forsyningsforskriftens del I. Tildelingskriteriene var pris (60 prosent), gjennomføringsevne (30 prosent) og tidligere erfaring (10 prosent). Ni tilbud kom inn innen fristen 19. januar 2010. Kontrakt ble tildelt Veidekke AS 5. februar 2010 med begrunnelse om overlegen tverrfaglig kompetanse innen geoteknikk, fundamentering, bru- og betongarbeider samt kapasitet til å håndtere forsinkelser innenfor et begrenset tidsvindu. Betonmast Anlegg AS påklaget tildelingen 9. februar 2010 og brakte saken inn for KOFA 21. april 2010. Innklagede inngikk kontrakt med valgte leverandør 19. februar 2010.
KOFAs vurdering
1. Klageinteresse og rettidighet Rettsregel: Klager må ha saklig klageinteresse, jf. forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. KOFAs tolkning: Betonmast Anlegg AS hadde deltatt i konkurransen og var forbigått ved tildelingen, noe som ga saklig klageinteresse. Avgjørende faktum: Klager hadde levert tilbud og mottatt tildelingsbrev. Delkonklusjon: Vilkårene for klageinteresse var oppfylt og klagen var rettidig.
2. Anvendelig regelverk og handlefrihet ved del I-anskaffelser Rettsregel: Forsyningsforskriften 2006 (FOR-2006-04-07-403) §§ 2-1 og 2-3 avgjør om anskaffelsen faller inn under forskriftens del I. KOFAs tolkning: Sekretariatet viste til klagenemndas sak 2009/223 (premiss 48) og la til grunn at oppdragsgivere «står friere enn ved anskaffelser etter forskriften del II og III ved utforming av kriterier for kvalifikasjoner og tildeling». Det strenge skillet mellom kvalifikasjonsfasen og tildelingsfasen som gjelder etter del II og III, er ikke like absolutt under del I. Avgjørende faktum: Anskaffelsesdokumentene opplyste eksplisitt at anskaffelsen lå under terskelverdiene og fulgte del I. Delkonklusjon: Forsyningsforskriftens del I kom til anvendelse, og oppdragsgiver hadde vid skjønnsmargin ved utformingen av kriteriene.
3. Lovlighet av tildelingskriteriet «Gjennomføringsevne» Rettsregel: Etter klagenemndas sak 2009/223 (premiss 50) er det «avgjørende at de kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier som skulle gjelde måtte gjøres kjent for tilbyderne på forhånd». KOFAs tolkning: Kravet om forutberegnelighet er det sentrale ved del I-anskaffelser, ikke et strengt forbud mot overlapp mellom kvalifikasjons- og tildelingsvurderingen. Avgjørende faktum: Kvalifikasjonskravene med dokumentasjonskrav ble offentliggjort i kunngjøringens punkt III.2.3, og tildelingskriteriene ble angitt i konkurransegrunnlagets punkt 4. Tilbyderne hadde dermed forhåndskjennskap til begge sett av kriterier. Delkonklusjon: Publiseringskravet var oppfylt, og anførselen om at kriteriet var ulovlig på grunn av overlapp med kvalifikasjonskravene, kunne «klart ikke føre frem».
Konklusjon
Sekretariatet avviste klagen i medhold av klagenemndforskriften § 9 som uhensiktsmessig for behandling i nemnda, med den begrunnelse at klagen klart ikke kunne føre frem. For anskaffelser gjennomført etter forsyningsforskriften 2006 del I er forutberegnelighet – ikke et strengt skille mellom kvalifikasjon og tildeling – den avgjørende normen for lovligheten av tildelingskriterier.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at regelverket for del I-anskaffelser under terskelverdiene i forsyningssektoren gir oppdragsgiver videre rom til å utforme tildelingskriterier, sammenlignet med anskaffelser som reguleres av del II og III. Det sentrale kravet er at alle kriterier gjøres kjent for tilbyderne på forhånd. Det strenge forbudet mot å vektlegge forhold som hører til kvalifikasjonsvurderingen under tildelingsfasen – slik det praktiseres ved del II/III-anskaffelser – får ikke automatisk samme gjennomslag under del I. Avgjørelsen er avsagt av sekretariatet og har ikke gått til full nemndsbehandling, noe som begrenser dens rettskildemessige vekt.
Hele KOFA-avgjørelsen
2010/125 Kollektivtransportproduksjon AS
Bakgrunn
(1)Kollektivtransportproduksjon AS (heretter kalt innklagede) kunngjorde 3. november 2009 en to trinns konkurranse med forhandling for anskaffelse av bygge- og anleggskontrakt i forbindelse med bygging av bro ved Hemingbanen.
(2)Fra kunngjøringen punkt III.2.3 om krav til tilbyders tekniske og faglige kvalifikasjoner hitsettes: ”Dokumentasjonskravene knyttet til tilbyders tekniske og faglige kvalifikasjoner: 1) Oversikt over foretakets totale bemanning 2) Bemanning for dette oppdraget (organisasjonsplan) med navn og CV for nøkkelpersoner som skal utføre oppdraget (gjelder tjeneste-, bygge- og anleggskontrakter) 3) Foretakets viktigste leveranser de siste årene, inkludert deres verdi, tidspunkt og mottaker (gjelder vare- og tjeneste kontrakter) 4) Redegjørelse vedrørende foretakets helse, miljø og sikkerhetspolicy 5) Redegjørelse vedrørende foretakets kvalitetssikringssystem/kvalitetsstyringssystem 6) Beskrivelse av utstyr, maskinpark eller annet tilgjengelig utstyr med relevans for utførelsen av denne kontrakten (gjelder for bygge-og anleggskontrakter)”
(3)Av konkurransegrunnlaget punkt 3 ”ANSKAFFELSESPROSEDYRE” fremgår følgende: ”Anskaffelsen ligger under terskelverdiene, og gjennomføres […] i henhold til forskriftens del I.”
(4)I konkurransegrunnlaget punkt 4 var det opplyst at tildeling ville skje på bakgrunn av det økonomisk mest fordelaktige tilbudet basert på følgende kriterier og vekting; ”pris” 60 prosent, ”gjennomføringsevne” 30 prosent og ”tidligere erfaring” 10 prosent.
(5)Innen tilbudsfristen 19. januar 2010 kom det inn ni tilbud, herunder tilbud fra Betonmast Anlegg AS (heretter kalt klager) og Veidekke Entreprenør AS.
(6)Av møtereferat fremgår det at innklagede avholdt forhandlinger med klager 25. januar 2010.
(7)Fra meddelelse om tildeling ved brev 5. februar 2010 refereres: ”Vi har […] besluttet å tildele kontrakten til: Veidekke AS. Valg av leverandør er gjort på basis av tildelingskriteriene […]. Det avgjørende kriteriet ble i denne anskaffelsen gjennomføringsevnen. Den valgte leverandøren ble tildelt kontrakten fordi prosjektet anser valgt leverandør for å ha større tverrfaglig kompetanse på geoteknikk, fundamentering-, bru- og betongarbeider i et prosjekt som vil være kritisk med hensyn på gjennomføring i angitt tidsvindu og tekniske utfordringer. I tillegg er valgt tilbyder vurdert å ha større kapasitet og bemanning i egne rekker ved uforutsette hindringer til å kunne trekke fremdriften tilbake på plan ved en eventuell forsinkelse.”
(8)Tildelingen ble påklaget ved klagers brev 9. februar 2010.
(9)Fra innklagedes svar på klage 12. februar 2010 hitsettes: ”Det vil således kun være poenggivning av siste tidelingskriteriet, gjennomføringsevne, som ville være avgjørende for utfallet av tilbudskonkurransen. Også her er tilbyderne jevne, men med Veidekke et hestehode foran Betonmast. Dette med bakgrunn i følgende: Veidekke er en av de eldste så vel som største entreprenørene i vårt land, og har lang erfaring i bygge- og anleggsbransjen. Dette tilsier bred tverrfaglig kompetanse innad i firmaet. Samtidig anser vi at dette gir byggherren større trygghet ved behov for ytterligere ressurstilgang om behovet skulle være til stede. Dette vil være avgjørende i et prosjekt som er utfordrende både med tanke på gjennomføring av komplekse arbeidsoperasjoner med stor grad av avhengighet innenfor et begrenset tidsvindu. Det er lagt særlig vekt på tverrfaglig kompetanse i egne rekker innenfor geoteknikk, fundamenterings-, bru- og betongarbeider. Tilbudt prosjektleder har ingeniørutdannelse fra 1985 og har tidligere fungert i tilsvarende rolle siden 2003. Tilbudt anleggsleder har teknisk fagskoleutdannelse fra 1976, og har fungert i tilsvarende rolle siden 1985.”
(10)Innklagede inngikk kontrakt med valgte leverandør 19. februar 2010.
(11)Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser ved brev 21. april 2010.
Anførsler
Klagers anførsler
(12)Klager anfører at tildelingskriteriet ”Gjennomføringsevne” er ulovlig ved at kriteriet kun er egnet til å si noe om tilbydernes evne til å oppfylle kontraktsforpliktelsene. Det vises til begrunnelse for valg av tilbyder hvor det fremgår at innklagede har lagt vekt på foretakenes størrelse, tverrfaglig kompetanse innad i foretaket og tilbyderens evne til å gjennomføre kontrakten innenfor et begrenset tidsvindu. Dette er forhold som skal vurderes i kvalifikasjonsfasen.
(13)Klager anfører videre at tildelingskriteriet ”Gjennomføringsevne” er ulovlig ved at kriteriet er sammenfallende med, eller en gjentakelse av, vurderingen av tilbyderen kvalifikasjoner. Kvalifikasjonskravene med tilhørende dokumentasjonskrav er sammenfallende med de vurderinger som i etterkant er gjort ved tildelingsevalueringen.
(14)Klagenemnda bes om å ta stilling til hvorvidt vilkårene for erstatning er oppfylt.
Innklagedes anførsler
(15)Innklagede bestrider at tildelingskriteriet ”Gjennomføringsevne” er ulovlig. I prekvalifiseringen skulle tilbyder fremlegge dokumentasjon som viser at foretaket har en organisasjon som er i stand til å ivareta oppdraget. Kravet til kompetanse som er etterspurt i kvalifikasjonsvurderingen gjelder tilbyders kompetanse som foretak til å utføre oppdraget. Det vises så til den totale bemanning og foretakets kompetanse innen de forskjellige fagområdene.
(16)I konkurransegrunnlaget er det blant annet angitt at geotekniker fra byggherren skal være tilstede under utgraving av fundament for støttemur, og at denne i samråd med entreprenøren skal være tilstede under utgraving av fundament for støttemur, og at denne igjen i samråd med entreprenøren også skal angi nødvendige sikringstiltak. Dette er en forutsetning som ikke lå til grunn ved prekvalifiseringen og henspeiler seg direkte i evalueringen av tilbydernes gjennomføringsevne.
(17)Ettersom kontrakten ligger på kritisk linje for hele Holmenkollbaneprosjektet, er det avgjørende for byggherren å inngå kontrakt med en entreprenør som innehar den nødvendige kompetansen til å gjennomføre arbeidene innenfor gitt tidsrammer. Valgte leverandørs tilbudte ressurser i gjennomføringen ble vurdert som noe bedre enn klagers.
(18)Innklagede avviser å ha evaluert på foretaksstørrelse. Innklagede har vurdert utelukkende på den organisasjon som valgte leverandør tilbudte. Valgte leverandørs tilbudte organisasjon ble vurdert som noe bedre enn klagers.
(19)Disse kriteriene har ikke blitt evaluert under prekvalifiseringsfasen og ble et avgjørende poeng i evalueringen av valgte leverandør. I prekvalifiseringsfasen vurderte innklagede utelukkende om foretaket som helhet hadde mulighet til å gjennomføre arbeidene og ikke om tilbudte ressurser hadde nødvendige kvalifikasjoner. Dette ble det opplyst om under forhandlingsmøtet 25. januar 2010. Kvalifikasjonskravene omfatter en generell kompetanse som viser at tilbyder har de nødvendige kvalifikasjoner innenfor de fag som etterspørres. Ved tildelingsevalueringen har innklagede foretatt en selvstendig vurdering basert på den erfaring tilbyderne faktisk har tilbudt.
(20)Etter innklagedes syn har tildelingskriteriene tilknytning til kontraktens gjenstand og er egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, jf. nyere praksis fra EU-domstolen. Sekretariatets vurdering:
(21)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen gjelder bygge- og anleggskontrakt og følger etter det opplyste lov 16. juli 1999 nr 69 om offentlige anskaffelser og forskrift 7. april 2006 nr 403 om innkjøpsregler i forsyningssektorene (vann- og energiforsyning, transport og posttjenester) del I, jf. forskriften §§ 2-1 og 2-3.
(22)Klager anfører at tildelingskriteriet ”Gjennomføringsevne” er ulovlig ved at kriteriet kun er egnet til å si noe om tilbydernes evne til å oppfylle kontraktsforpliktelsene, altså at kriteriet ikke er egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Videre er det også anført at tildelingskriteriet ”Gjennomføringsevne” er ulovlig ved at kriteriet er sammenfallende med, eller en gjentakelse av, vurderingen av tilbyderen kvalifikasjoner.
(23)Sekretariatet viser til at anskaffelsen følger forskriften del I, og at oppdragsgiver dermed står friere enn ved anskaffelser etter forskriften del II og III ved utforming av kriterier for kvalifikasjoner og tildeling, jf. klagenemndas sak 2009/223 (premiss 48), og samme sak (premiss 50) hvor klagenemnda la til grunn at det avgjørende måtte være at de kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier som skulle gjelde måtte gjøres kjent for tilbyderne på forhånd.
(24)I foreliggende sak opplyste innklagede om hvilke kvalifikasjonskrav med tilhørende dokumentasjonskrav som skulle gjelde i kunngjøringen punkt III.2.3 og om hvilke tildelingskriterier som skulle gjelde i konkurransegrunnlaget punkt 4. Dette må således anses tilfredsstillende i forhold til de krav klagenemnda har oppstilt til kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier i anskaffelser som gjennomføres etter forskriften del I. Basert på dette, kan klagers anførsler ikke føre frem. Ettersomsekretariatet har funnet at klagen klart ikke kan føre frem, avvises den som uhensiktsmessig for behandling i nemnda, jf. klagenemndforskriften § 9. Med vennlig hilsen Lene Kristin Hennø rådgiver Mottakere: Advokatfirmaet DLA Piper Norway DA
Refererte rettskilder
- Forsyningsforskriften 2006 § 2-1 — Virkeområde – grunnlag for at anskaffelsen følger forsyningsforskriften del I
- Forsyningsforskriften 2006 § 2-3 — Terskelverdier – grunnlag for at anskaffelsen følger del I
- LOA 1999 § 1 — Lov 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser – overordnet hjemmelsgrunnlag
- Klagenemndforskriften § 6 — Saklig klageinteresse
- Klagenemndforskriften § 9 — Sekretariatets adgang til å avvise klager som uhensiktsmessige for nemndsbehandling
- KOFA 2009/223 — Premiss 48 og 50: Oppdragsgiver har videre skjønnsmargin ved del I-anskaffelser; det avgjørende er at kriteriene gjøres kjent på forhånd