KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2008/108: Tildelingsevaluering og referansekrav
Faktum
Tønsberg kommune Bydrift kunngjorde 17. mars 2008 en åpen anbudskonkurranse om opparbeidelse av et offentlig torg mellom bryggen og kulturhuset i Tønsberg. Anskaffelsen fulgte FOA 2006 del I og II. Av de fire innkomne tilbudene ble ISS Landscaping tildelt kontrakten etter en korrigert innstilling av 21. mai 2008, der en feil tilbudspris for ISS Landscaping i den opprinnelige innstillingen av 19. mai 2008 ble rettet. Tildelingskriteriet «kompetanse» ble vektet 20 prosent, og konkurransegrunnlaget presiserte at steinleggerkompetanse ville bli særlig vektlagt og at relevante referanseprosjekter ville bli vurdert. Klager, Tønsberg Anleggsgartnerservice AS (nå ProLandskap AS), fikk poengscore 4 av 5 under kompetanse, med den begrunnelse at steinleggerkompetanse ikke var tilstrekkelig dokumentert og at referanselisten ikke var utformet på en god måte. Klager påklaget tildelingsbeslutningen og brakte saken inn for KOFA. Kontrakt ble avventet inntil klagenemndas avgjørelse.
KOFAs vurdering
1. Poengtrekk for steinleggerkompetanse. Rettsregelen er at klagenemnda kan prøve om oppdragivers tildelingsevaluering er i samsvar med regelverkets grunnleggende krav, og om vurderingen bygger på korrekt faktum og ellers er saklig og forsvarlig. KOFAs tolkning er at konkurransegrunnlagets særlige vektlegging av steinleggerkompetanse gjorde det forutberegnelig at ikke bare formell utdanning, men også praktisk erfaring, ville inngå i vurderingen. De avgjørende faktiske forholdene er at klager dokumenterte anleggsgartnerfagbrev, men ikke erfaring eller spesialisering innen steinarbeid, mens valgte leverandør hadde dokumentert begge deler. Delkonklusjon: Poengtrekket fremsto ikke som «vilkårlig eller usaklig», og klagen kunne ikke føre frem på dette punktet.
2. Plikt til å kontakte referanser. Rettsregelen er at det ikke kan oppstilles en generell plikt for oppdragsgiver til å kontakte alle oppgitte referansepersoner, jf. klagenemndas sak 2007/106 premiss 48 og sak 2004/123. KOFAs tolkning er at konkurransegrunnlagets formulering om at «relevante referanseprosjekter vil bli vektlagt» ga tilbyderne en forventning om at antall og omfang av slike prosjekter ville telle, men ikke en ubetinget forventning om at referansepersonene ville bli kontaktet. Det avgjørende faktum er at innklagede vurderte valgte leverandør som å ha flere og større relevante referanseprosjekter enn klager, og at denne vurderingen var basert på det innleverte materialet. Delkonklusjon: Ettersom de innleverte referanselistene i seg selv skilte tilbyderne fra hverandre, var det ikke nødvendig å kontakte klagers referansepersoner for å gjennomføre en forsvarlig evaluering.
3. Begrunnelseskravet. Rettsregelen følger av FOA 2006 § 11-14 (1), som krever at begrunnelsen inneholder «tilstrekkelig informasjon om det valgte tilbudet» til at leverandørene kan vurdere om valget var saklig og i samsvar med tildelingskriteriene. Etter § 11-14 (4) kan en leverandør kreve nærmere begrunnelse innen 15 dager. KOFAs tolkning er at tildelingsbrevet av 21. mai 2008, som inneholdt poengscorer under hvert tildelingskriterium og en kort forklaring, tilfredsstilte § 11-14 (1). Klagers brev av 26. mai 2008 ble ikke ansett som en formell anmodning om nærmere begrunnelse i forskriftens forstand. Delkonklusjon: Innklagede hadde ikke brutt § 11-14 (1) eller (4).
Konklusjon
Sekretariatet avviste klagen som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf. klagenemndsforskriften § 9, med den begrunnelse at klagen klart ikke kunne føre frem. Innklagede ble ikke funnet å ha brutt regelverket for offentlige anskaffelser på noen av de tre påberopte punktene: poengtrekket for kompetanse, unnlatt kontakt med referanser og begrunnelsespliktens omfang.
Praktisk betydning
Avgjørelsen er et sekretariatsvedtak og ikke en nemndsbeslutning, men den illustrerer tre vurderingstemaer med praktisk relevans. For det første kan oppdragivere under tildelingskriteriet «kompetanse» vektlegge praktisk erfaring og spesialisering, ikke bare formelle kvalifikasjoner, dersom dette er forutberegnelig ut fra konkurransegrunnlaget. For det andre innebærer et konkurransegrunnlag som varsler at referanseprosjekter vil bli vektlagt, ikke nødvendigvis en plikt til å kontakte referansepersoner; plikten inntrer først dersom kontakt er nødvendig for en forsvarlig evaluering. For det tredje er en poengbasert tildelingsoversikt med korte forklaringer tilstrekkelig som begrunnelse etter FOA 2006 § 11-14 (1), mens krav om nærmere begrunnelse etter § 11-14 (4) forutsetter en klar og eksplisitt skriftlig anmodning.
Hele KOFA-avgjørelsen
2008/108 Tønsberg kommune
Bakgrunn
(1)Tønsberg Kommune Bydrift (heretter kalt innklagede) kunngjorde 17. mars 2008 en åpen anbudskonkurranse om opparbeidelse av offentlig torg mellom bryggen og kulturhuset i Tønsberg.
(2)I konkurransegrunnlagets punkt 4 fremgikk følgende om tildelingskriterier: ”Oppdragsgiver vil velge den tilbyder med det økonomisk mest fordelaktige anbud ved kontraktstildeling. Tabellen under viser hvilke kriterier som legges til grunn for valg av leverandør og det enkelte tildelingskriteriets prioritering, angitt i prosent. Tildelingskriterier Vekting i prosent Pris 30 % Produktkvalitet 20 % Kompetanse 20 % Eventuelle forbehold til forespørselens krav 10 % Leverandørservice 10 % Leveringsdyktighet/-kapasitet 10 % 4.2 Nærmere forklaring på tildelingskriteriene […] Kompetanse. Anbyder skal gjennom anbudet beskrive sin generelle og spesielle kompetanse for å gjennomføre avtalen. Steinleggerkompetanse vil bli særlig vektlagt. Det er viktig at de personer med den etterspurte kompetanse er de samme som utfører arbeidet. Relevante referanseprosjekter vil bli vektlagt. […]”
(3)Innen tilbudsfristens utløp den 17. april 2008 mottok innklagede fire tilbud, fra Tønsberg Anleggsgartnerservice (har nå endret navn til ProLandskap AS, og vil heretter bli kalt klager), ISS Landscaping, Strandman AS og Aakerholt, Steen & Lund.
(4)Fra klagers tilbud hitsettes følgende: ”Referanse prosjekter År Prosjekt H/U-lev Mill.kr Byggherre Kontaktperson -03/04 Utvidelse Husøy Kirkegård Hovedlev 2,3 Tbg Kirkelige Fellesråd (…) -03/04 Komp.vanning, ferdigplen, skifer, Hvasser Hovedlev 0,2 Asbjørn Hansen -04 Utvidelse Tjølling Kirkegård Underlev 3,0 Larvik Kirkelige Fellesråd (…) -04 Skifer, beleggningst, planting med mer Hovedlev 0,2 Rune Kjeldsen -04/05 VA-anlegg/veikryss-Lillestrøm Underlev 4,0 Lillestrøm kommune (…) -05/06 Gang og sykkelsti – Raveien Sandefjord Underlev 6,0 Statens Vegvesen (…) -05/06 Kongseik ungdomsskole Underlev 6,0 Tbg Kommunale Eiendom (…) -05/06 Tørkoppvn 9. Støttemurer, brostein med mer Hovedlev 0,8 Sigurd Wilhelmsen -06 Gang og sykkelsti – Lørteveien Underlev 2,0 Tønsberg Kommune (…) -06 Gang og sykkelsti – Husøyveien Underlev 4,0 Tønsberg Kommune (…) -06/07 Drenering/VA – Halvd. Wilh.Alle Hovedlev 0,3 Tønsberg Boligselskap (…) -06/07 Brostein/heller og VA – Torvet 2 Larvik Hovedlev 0,5 Tovet 2 AS (…) -04/07 Utvidelse Slagen Kirkegård Underlev 5,0 Tbg Kirkelige Fellesråd (…) -07 Søbakken sykehjem og boliger – nyanlegg Underlev Larvik Kommune -07 Kalvetagveien 82c – nyanlegg Hovedlev 0,5 Trond Sundal -07 Tinghaug Omsorgsboliger – nyanlegg Underlev Nøtterøy Kommune -07 Soletunet Omsorgsboliger – nyanlegg Underlev Stokke Kommune -07 SiV – Etappe 6+Helikopterplass Hovedlev 1,0 SiV (…) Flere av våre ansatte har også arbeidet i perioder under utbyggingen av grøntanlegget på BCC i Stokke. Vi har bildearkiv fra de forskjellige oppdragene, som sendes ut på forespørsel. Dette er et utvalg av prosjekter, utover dette har vi utført små og store oppdrag i nærmiljøet. Tønsberg Anleggsgartnerservice AS har vedlikehold av grøntanlegg sommer og vinter hos en rekke borettslag og næringsdrivende i nærmiljøet.”
(5)I innstilling på valg av leverandør av 19. mai 2008 ble Strandman AS valgt som leverandør.
(6)Det viste seg deretter at ISS Landscaping var oppført med feil tilbudspris i innstillingen av 19. mai 2008, og det ble derfor utarbeidet en ny innstilling av 21. mai 2008, hvor ISS Landscaping (heretter også kalt valgte leverandør) ble valgt. Fra den nye innstillingen hitsettes innklagedes vurdering av tildelingskriteriet ”kompetanse”: ”Kompetanse
Konklusjon
Tønsberg Anleggsgartnerservice er et lokalt firma med 11 ansatte og har ikke dokumentert at de har ansatte med god steinleggerkompetanse. Aakerholt, Steen & Lund har heller ikke dokumentert steinleggerkompetanse på en god måte. De får derfor begge litt lavere score på kompetanse. Firma Vurdering (1-5) Beregning Poeng ISS Landscaping 5 20x5/5 20 Tønsberg 4 20x4/5 16 Anleggsgartnerservice Strandman AS 5 20x5/5 20 Aakerholt, 4 20x5/5 16 Steen & Lund
(7)Fra den nye innstillingen hitsettes videre sammendraget av tildelingsvurderingen: Firma Pris Produkt- Kompe- Event. Leverandør- Leverings- Sum Range- kvalitet tanse forbehold service dyktighet/ ring til forsp. - kapasitet krav 30 % 20 % 20 % 10 % 10 % 10 % ISS 29,23 20 20 10 10 10 99,23 1 Landscaping Tønsberg 30 20 16 10 10 10 96 3 Anleggsgartner- service Strandman AS 28,54 20 20 10 10 10 98,54 2 Aakerholt, 22,65 20 16 10 10 10 88,65 4 Steen & Lund
(8)Den 23. mai 2008 ble det avholdt et møte mellom klager og innklagede.
(9)Klager påklaget tildelingsbeslutningen i brev av 26. mai 2008.
(10)I brev fra innklagede av 9. juni 2008, ble innstillingen på valgte leverandør opprettholdt.
(11)Fra anskaffelsesprotokollen av 1. juli 2007 hitsettes følgende om tildelingen: ”Leverandør(er) som ikke ble tildelt oppdraget Løpenr. Firma Begrunnelse 2 Tønsberg Firmaet har lav bemanning og har ikke dokumentert Anleggsgartnerservice at det har dyktige steinleggere som vil tilfredsstille den AS kvalitet som ønskes for steinarbeidene for opparbeidelse av Kulturtorget på Lindahlplan. Referanselisten for tidligere arbeider var ikke utformet på en god måte. 3 Strandmann as Anbyder har god kompetanse, bemanning og gode referanseprosjekter, men ble etter en helhetsvurdering innstilt som nr. 2. 4 Aakerholt – Steen & Anbudspris er betydelig høyere, øvrige kriterier Lund kompenserer ikke for dette. Leverandør(er) som ble tildelt oppdraget Løpenr. Firma Begrunnelse (fordeler/egenskaper) 1 ISS Landscaping Anbyder ble etter en helthetsvurdering innstilt som den beste, selv om innlevert anbudssum lå ca. kr. 19.700,- over Tønsberg Anleggsgartner- service as for levering av kinastein som hellemateriale. Firmaet har dyktige steinleggere og en lang referanseliste for tilsvarende arbeider.”
(12)Saken ble brakt inn for klagenemnda i brev av 18. juni 2008. Kontrakt med valgte leverandør avventes inntil klagenemndas avgjørelse foreligger.
Anførsler
Klagers anførsler
(13)Ved innstillingen av leverandør har innklagede brutt regelverket for offentlige anskaffelser. Det bygger på et usaklig og sterkt urimelig grunnlag at klager ikke ble innstilt.
(14)Under evalueringen av tildelingskriteriet ”kompetanse”, ble klager trukket for manglende dokumentasjon av steinleggerkompetanse. Klager har imidlertid fremlagt dokumentasjon på at klager har anleggsgartner med fagbrev, og det finnes ingen annen formell steinleggerkompetanse i Norge.
(15)Videre fremkommer det av anbudsgrunnlaget at relevante referanseprosjekter vil bli vektlagt. Klager la ved et fyldig utvalg av relevante prosjekter i tilbudet, mens det i møtet av 23. mai 2008 fremkom at innklagede ikke hadde ikke gjort noen undersøkelser vedrørende disse referansene.
(16)Klager har dokumentert kompetanse godt nok i forhold til hva som kreves i anbudet, og hva som er relevant å kreve i forhold til prosjektets art og størrelse. Når innklagede ikke gir noen begrunnelse eller redegjørelse for hva som eventuelt mangler eller kreves av dokumentasjon, er det stor fare for at innklagede kan favorisere leverandører. Det er andre gang innklagede har innstilt andre leverandører med den begrunnelsen at klager mangler dokumentasjon for kompetanse, noe som gjør situasjonen for klager uholdbar.
Innklagedes anførsler
(17)Innklagede bestrider å ha brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
(18)Innklagede har vurdert de mottatte anbud som ble levert innen fristen. Ut fra materialet som ble levert av leverandørene, har innklagede spesielt sjekket steinleggerkompetanse og relevante prosjekter. Klager har ikke dokumentert steinleggerkompetanse spesielt, men har kun henvist til fagpersoner som har anleggsgartnerutdannelse. Selv om denne utdannelsen har en del om steinlegging, ser innklagede også på praktisk erfaring som viktig. Videre har klager bare vist til tre prosjekter som er relevante i forhold til det som er etterspurt i konkurransegrunnlaget. Disse er i en begrenset størrelse, med en samlet verdi på 1,5 millioner kroner. Firmaene som fikk poengscoren 5, har dokumentert steinleggerkompetanse på en god måte og levert en fyldig liste med referanseprosjekter. Sekretariatets vurdering:
(19)Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen følger etter sin verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr 402 del I og II, jf forskriftens §§ 2-1 og 2-2. Tildelingsevalueringen
(20)Klager anfører at poenggivningen under tildelingskriteriet ”kompetanse” bygger på et usaklig og grovt urimelig grunnlag. Klagenemnda har myndighet til å prøve om innklagedes vurdering er i samsvar med regelverkets grunnleggende krav, samt om vurderingen er basert på korrekt faktum, og ellers er saklig og forsvarlig.
(21)Når det gjelder poengtrekket for steinleggerkompetanse, viser klager til at det er fremlagt dokumentasjon på at han er anleggsgartner med fagbrev, og at det ikke finnes annen formell steinleggerkompetanse i Norge. Etter sekretariatets oppfatning var det forutberegnelig at ikke bare utdanning, men også erfaring, ble vektlagt under vurderingen av steinleggerkompetanse. Mens både klager og valgte leverandør har ansatte som er utdannet anleggsgartnere, har valgte leverandør i tillegg dokumentert at han har ansatte med erfaring og spesialisering innen steinarbeid. Etter sekretariatets oppfatning fremstår derfor ikke poengtrekket som vilkårlig eller usaklig.
(22)Klager anfører videre at det under møtet med innklagede fremkom at det ikke var gjort noen undersøkelser vedrørende klagers referanser. Dette virker ikke å være bestridt av innklagede, og ut fra den fremlagte dokumentasjon kan sekretariatet ikke se at klagers referanser er undersøkt.
(23)Det kan ikke oppstilles en generell regel om at alle oppgitte referanser i en konkurranse skal kontaktes, jf klagenemndas sak 2007/106 premiss 48, med videre henvisninger til klagenemndas praksis. I klagenemndas sak 2004/123 fant klagenemnda at konkurransegrunnlaget ikke ga tilbyderne noen ubetinget forventning om at referansepersonene skulle bli kontaktet. Når valgte leverandør både hadde flere og mer relevante referanseprosjekter enn klager, kunne klagenemnda ikke se at innklagedes beslutning om ikke å kontakte referansepersonene var usaklig eller vilkårlig.
(24)I konkurransegrunnlaget i den foreliggende sak var det under tildelingskriteriet ”kompetanse”, oppgitt at ”[r]elevante referanseprosjekter vil bli vektlagt”. Dette tilsier etter sekretariatets oppfatning at antall og omfang av relevante referanseprosjekter vil bli vektlagt, men kan ikke sies å gi tilbyderne en ubetinget forventning om at referansepersonene vil bli kontaktet. Spørsmålet blir derfor om det var nødvendig at innklagede kontaktet referansepersonene for at tildelingskriteriet skulle bli vurdert på en forsvarlig måte. Innklagede vurderte valgte leverandør som å ha flere og større relevante referanseprosjekter enn klager, og klagenemnda har ikke grunnlag for å overprøve denne vurderingen. Når de oppgitte referanseprosjektene skilte klager og valgte leverandør, var det etter sekretariatets oppfatning ikke nødvendig å kontakte klagers referansepersoner for å kunne vurdere tildelingskriteriet på en forsvarlig måte.
(25)Klager anfører at han har dokumentert god nok kompetanse i forhold til hva som kreves i anbudet, og hva som er relevant å kreve i forhold til prosjektets art og størrelse. Ettersom ”kompetanse” er et tildelingskriterium, og dermed et konkurranseelement, kan klager ikke høres med at han har dokumentert god nok kompetanse i forhold til hva som kreves i anbudet. Sekretariatet kan heller ikke se at det skulle være uproporsjonalt med prosjektets art og størrelse å vektlegge kompetanse utover den klager har dokumentert. Krav til begrunnelsen
(26)Klager anfører at når innklagede i brevet av 9. juni 2008 ikke redegjør for hva som eventuelt mangler eller kreves av dokumentasjon, gis innklagede mulighet til å favorisere leverandører. Sekretariatet forstår denne anførselen som at klager mener han ikke har fått tilstrekkelig begrunnelse for innstillingen.
(27)I forskriftens § 11-14 (1) fremgår det at oppdragsgivers begrunnelse om kontraktstildeling skal inneholde tilstrekkelig informasjon om det valgte tilbudet til at leverandørene kan vurdere om oppdragsgivers valg har vært saklig og forsvarlig, i samsvar med angitte tildelingskriterier.
(28)I tildelingsbrevet av 21. mai 2008 var tilbydernes poeng under hvert tildelingskriterium oppgitt, sammen med en kort forklaring om poenggivningen. Videre var de totale poengsummene oppgitt. Etter sekretariatets syn må dette være tilstrekkelig til å tilfredsstille forskriftens § 11-14 (1).
(29)Av forskriftens § 11-14 (4) følger det at dersom en leverandør skriftlig anmoder om det, skal det senest innen 15 dager etter anmodning gis en ”nærmere begrunnelse for hvorfor dens forespørsel om å delta er forkastet, eller leverandøren ikke fikk tildelt kontrakt”. Etter sekretariatets oppfatning fremstår klagers brev av 26. mai 2008 ikke som en anmodning om nærmere begrunnelse i forskriftens forstand. Sekretariatet kan således ikke se at innklagede har brutt forskriftens § 11-14 (4).
(30)På basis av ovennevnte kan Deres klage ikke føre frem, og den avvises derfor som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf Klagenemndsforskriften § 9. Med vennlig hilsen Ingvild Slettebø førstekonsulent Kopi: innklagede
Refererte rettskilder
- FOA 2006 § 2-1 — Terskelverdi – fastsettelse av hvilken del av forskriften som gjelder
- FOA 2006 § 2-2 — Terskelverdi – fastsettelse av hvilken del av forskriften som gjelder
- FOA 2006 § 11-14 — Begrunnelse for kontraktstildeling – krav til innhold og frist for nærmere begrunnelse
- Forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser (FOR-2002-11-15-1288) § 6 — Klageinteresse – vilkår for å fremme klage
- Forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser (FOR-2002-11-15-1288) § 9 — Sekretariatets adgang til å avvise klage som uhensiktsmessig for behandling
- KOFA 2007/106 — Premiss 48: ingen generell plikt til å kontakte alle oppgitte referansepersoner
- KOFA 2004/123 — Konkurransegrunnlag gir ikke tilbyderne ubetinget forventning om at referansepersoner kontaktes