KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2006/82: Forhandlingsadgang og likebehandling – vektertjenester
Faktum
Sykehuset Buskerud HF kunngjorde 8. mars 2006 en konkurranse med forhandling for vektertjenester, herunder stasjonær- og områdevakthold. Konkurransegrunnlaget angav to spesifiserte alternativer for stasjonærvakthold og fastsatte at alternative tilbud ikke var tillatt. Fire leverandører, deriblant Vakt Service AS og daværende leverandør Securitas AS, leverte tilbud innen fristen 18. april 2006. Innklagede sendte deretter likelydende henvendelse til alle leverandørene og ba om reviderte pristilbud. Under separate forhandlingsmøter i mai 2006 ble samtlige leverandører spurt om de kunne tilby mer ressursbesparende løsninger. Vakt Service AS valgte ikke å levere revidert tilbud basert på slike løsninger, og begrunnet dette med at en forsvarlig analyse ville kreve grundig kjennskap til sykehusets sikkerhetsbehov. De øvrige tre leverandørene, inkludert Securitas, leverte reviderte tilbud med alternative løsninger. Innklagede valgte Securitas' reviderte tilbud, som blant annet inkluderte mulighet for uttrykning til nærliggende lokasjoner. Kontrakt ble inngått med Securitas, og Vakt Service AS påklaget tildelingen.
KOFAs vurdering
1. Likebehandling og taushetsplikt under forhandlinger. Rettsregelen er at forhandlinger skal skje i samsvar med kravene til likebehandling, god forretningsskikk og taushetsplikt, jf. LOA 1999 § 5 og FOA 2001 § 3-1 og § 16-3 (5). Sekretariatet tolket reglene slik at å videresende detaljer fra én leverandørs tilbud til en annen leverandør mens konkurransen pågår, i seg selv ville stride mot likebehandlingskravet og god forretningsskikk. Det avgjørende faktiske forholdet var at innklagede hadde sendt likelydende henvendelse til samtlige fire leverandører og stilt alle det samme spørsmålet om ressursbesparende alternativer under separate forhandlingsmøter. Delkonklusjon: Likebehandlingskravet var oppfylt, og klagers anførsel om rett til innsyn i konkurrenters løsninger ble ikke tatt til følge.
2. Utilbørlig fordel for eksisterende leverandør. Rettsregelen er det alminnelige forbudet mot å gi noen av tilbyderne en utilbørlig fordel, jf. FOA 2001 § 3-1. Sekretariatet tolket regelen slik at det ikke er tilstrekkelig at en leverandør har forhåndskjennskap til oppdragsgiver – det avgjørende er om alle leverandørene ble behandlet likt under selve konkurransen. Det avgjørende faktiske forholdet var at "alle leverandørene, med unntak av klager, leverte reviderte tilbud basert på ressursbesparende tiltak", noe som viste at muligheten til å inngi slike tilbud ikke var forbeholdt Securitas. Delkonklusjon: Securitas ble ikke gitt en utilbørlig fordel.
3. Vesentlig endring av kontraktsgjenstanden. Rettsregelen er at det i konkurranse med forhandling kan forhandles om alle sider ved tilbudene, men at den endelige ytelsen ikke kan være vesentlig endret i forhold til kunngjøring og konkurransegrunnlag, jf. FOA 2001 § 16-3 (4). Sekretariatet tolket regelen slik at et forbud mot å inngi alternative tilbud ikke stenger for å forhandle om alternative løsninger under forhandlingsfasen, så lenge ytelsens karakter ikke endres vesentlig. Det avgjørende faktiske forholdet var at Securitas' reviderte tilbud fortsatt gjaldt stasjonær- og områdevakthold slik beskrevet i konkurransegrunnlagets vedlegg 1, om enn med en annen operativ organisering. Delkonklusjon: Kontraktsgjenstanden ble ikke vesentlig endret, og innklagede var ikke avskåret fra å velge Securitas' reviderte tilbud.
Konklusjon
Klagenemndas sekretariat avviste klagen i medhold av forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 9, da den klart ikke kunne føre frem. Innklagede hadde overholdt likebehandlingskravet under forhandlingene, Securitas ble ikke gitt utilbørlig fordel, og valg av Securitas' reviderte tilbud innebar ikke en vesentlig endring av kontraktsgjenstanden.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at et forbud mot alternative tilbud i konkurransegrunnlaget ikke automatisk avskjærer adgangen til å forhandle om alternative løsninger i en konkurranse med forhandling etter FOA 2001 del III. Forutsetningen er at forhandlingene gjennomføres likt overfor alle leverandører, og at den endelige kontraktsgjenstanden ikke er vesentlig endret sammenlignet med det kunngjorte oppdraget. Avgjørelsen er truffet som sekretariatsavvisning og er ikke gjenstand for full nemndbehandling, men den redegjørelsen sekretariatet gir om rettsreglene, er representativ for gjeldende praksis under FOA 2001.
Hele KOFA-avgjørelsen
2006/82 Sykehuset Buskerud HF
Bakgrunn
Sykehuset Buskerud HF (heretter kalt innklagede) kunngjorde 8. mars 2006 en konkurranse med forhandling for inngåelse av avtale om vektertjenester. Kontraktens gjenstand var oppgitt å være stasjonær- og områdevakthold ved sykehuset, verditransport, mobilvakthold, alarmstasjons- og utrykningstjenester og kontrolltjenester. Denne saken gjelder stasjonær- og områdevakthold ved sykehuset. Av konkurransegrunnlagets punkt 5.4 fulgte at det ikke var anledning til å inngi alternative tilbud. I vedlegg 1 til konkurransegrunnlaget var det angitt spesifikasjoner. Fra vedlegget hitsettes: ”1. Omfang Avtalen vil omfatte følgende tjenester; 1.1 Stasjonær- og områdevakthold samt tekniske vektertjenester […] Oppdragsgiver ønsker tilbud på to alternativer, som skal prises i vedlagte prisskjema; a) Fullt stasjonært vakthold av en vekter, 24 timer hver dag, alle dager. b) Begrenset stasjonært vakthold av en vekter, fra kl 16.00 til 06.00 hver dag, alle dager. I perioden mellom kl 06.00 og 16.00 ønskes tre streifvakt-besøk i vestibyleområdet ved sykehuset. […]” Konkurransegrunnlagets vedlegg 4 inneholdt et prisskjema leverandørene skulle fylle ut. I dette skjemaet skulle blant annet angis pris per år for hvert av de to alternativene under stasjonær- og områdevakthold Kontrakt skulle i henhold til konkurransegrunnlagets punkt 7.2 tildeles den leverandøren som leverte det økonomisk mest fordelaktige tilbudet basert på følgende tildelingskriterier: ”60 % Pris. 40 % Totalinntrykk av tilbyder, basert på: - Presentasjon av tilbudet - Leveringsevne - Referanser - Opplæringsprogram, instruks til ansatte” Tilbudsfristen var i konkurransegrunnlaget oppgitt å være 18. april 2006. Innen fristens utløp var det kommet inn tilbud fra fire leverandører. Blant disse var Vakt Service AS (heretter kalt klager) og Securitas AS (heretter kalt Securitas) som senere ble tildelt kontrakt. Innklagede sendte 2. mai 2006 en likelydende e-post til alle leverandørene. I e-posten ble det opplyst at det ikke var mulig for oppdragsgiver å skille kvaliteten på tilbudene, slik at oppdragsgiver da stod igjen med pris som beslutningsparameter. Leverandørene ble gitt anledning til å komme med nytt pristilbud innen 5. mai 2006. Samtlige tilbydere innleverte reviderte pristilbud innen fristen. Den 8. og 9. mai 2006 ble det avholdt separate forhandlingsmøter mellom innklagede og alle leverandørene. Fra referatet fra forhandlingsmøtet mellom klager og innklagede hitsettes: ”Vaktservice ble også spurt om de hadde andre, og mer ressurssparende løsninger? De har tenkt på dette, firmaet har også lang tradisjon for å komme med endringsforslag. Men de ønsker å bli kjent med sykehuset først.” Klager sendte 10. mai 2006 en e-post til innklagede. Fra e-posten hitsettes: ”Den 21.03.06 så ringte undertegnede til Harald Eriksen for og avklare hvorvidt vekteren som utfører oppdraget for SB har mulighet for og forlate SB for og utføre andre oppdrag hos andre kunder i nærheten av SB, noe vi ante at var gjeldende praksis for dagens leverandør Securitas. Undertegnede fikk da til svar at dette var Eriksen ikke kjent med at var gjeldene praksis, og heller ikke skulle prises for fremtiden. Anbudsforespørselen ba ikke om, eller ga rom for alternative løsninger. Temaet ble riktignok diskutert på møtet den 8. mai, hvor Vakt Service stiller seg svært tilgjengelig for at ved en eventuell kontrakt, at vi skal sette opp en fremdriftsplan hvor målet er og redusere omfanget uten og redusere sikkerheten. Dersom et vaktselskap som har ingen kjennskap til SB skal inn og komme med alternative løsninger til dagens nivå, så bør man foreta en sikkerhetsanalyse som inneholder: 1. Kartlegging og kategorisering av de aktuelle trusler ved sykehuset. Eksempler på trussel områder er innbrudd, hærverk, tyveri, sabotasje, kriminelt svinn, forskjellige typer pasienter og pårørende. 2. Vurdering av risiko ved hver enkelt trussel. Forhold mellom sannsynlighet for at det skal oppstå en uønsket hendelse, og konsekvensen av at hendelsen inntreffer, vil beskrive en prioriteringsrekkefølge. 3. Forslag til risiko reduserende tiltak sett i sammenheng til risikobilde Tiltakene vil sannsynligvis bestå av både administrative tiltak og fysiske tiltak. […] Tiltakene vil bli sett i forhold til eksisterende sikkerhetstiltak, byggfasiliteter, interne arbeidsmetoder og prosedyrer. Forslagene vil så detaljert som mulig, beskrive hvilken trussel de er ment til å virke mot. Selve analysen er estimert til å ta 80 timer inklusive befaring, samtaler og beregninger. Utarbeidelse av rapport og presentasjon er estimert til å ta 10 timer. Derfor mener vi at og svare uforberedt på noe slikt over bordet under forhandlinger ikke er forsvarlig, og at dagens leverandør vil ha alt for gode forutsetninger til og kunne komme med slike løsninger uten og måtte gjøre seg kjent med sitasjonen på SB.” Etter forhandlingsmøtene innleverte alle leverandørene, med unntak av klager, reviderte tilbud basert på ressursbesparende tiltak. Securitas leverte et revidert tilbud basert på to alternative løsninger. Det ene alternativet inneholdt plan for stasjonærvekter og områdeleder, samt mulighet for uttrykning til andre lokasjoner i nærheten visse tider på døgnet. Innklagedes tilbudssammenligning, basert på de reviderte tilbudene, viste at innklagede la dette alternativet til grunn for sin vurdering. I brev av 15. mai 2006 ble klager meddelt at Securitas var valgt som leverandør. Klager påklaget innklagedes avgjørelse i brev av 23. mai 2006. Det er inngått kontrakt mellom innklagede og Securitas.
Anførsler
Klagers anførsler
Vedtaket om å tildele kontrakt til Securitas er i strid med konkurransegrunnlaget og kravene til forutberegnelighet og gjennomsiktighet. Det er åpenbart valgt en alternativ løsning som strider mot vedlegg 4 – prisskjema. Det var ikke anledning til å gi alternative tilbud. Klager skulle fått oversendt informasjon om de alternative løsninger, og på bakgrunn av det fremlagt et nytt pristilbud. Klager har ikke mottatt noen informasjon om hvordan de alternative løsningene skulle gjennomføres eller prissettes. Dette ga eksisterende leverandør, Securitas, en utilbørlig fordel. Securitas har vært innklagedes leverandør i en årrekke, og har inngående kjennskap til oppdraget.
Innklagedes anførsler
Det er foretatt en helt ny anskaffelse. Klager har derfor ikke rett i sin påstand om at Securitas skal ha hatt noen fordel av at de tidligere har levert tjenester til innklagede. Både konkurransegrunnlag og den valgte løsning er avvikende fra tidligere vaktholdsordning. Videre har klager selv også god kunnskap om vakthold på sykehus. At det ikke var anledning til å inngi alternative tilbud, innebærer ikke noe forbud mot å forhandle om alternative løsninger av de innleverte tilbudene for å oppnå en mest mulig kostnadseffektiv tjeneste. Avveiningen av hva det er tillatt å forhandle om, må gjøres opp mot hensynet til de potensielle tilbydere som ikke har deltatt i konkurransen under forutsetning av at anskaffelsen vil være som beskrevet i konkurransegrunnlaget. I foreliggende sak er det ikke foretatt endringer som har utelukket potensielle leverandører fra å inngi tilbud. Kravet til likebehandling overfor potensielle tilbydere vil således være oppfylt. Uansett faller den løsning som er valgt inn under beskrivelsen i konkurransegrunnlaget. At det i konkurransegrunnlagets vedlegg 1, punkt 1.1 er opplyst at oppdragsgiver ønsker tilbud på to alternativer, utelukker ikke prising av også andre alternativer, forutsatt at alle alternativer faller inn under den generelle beskrivelsen av oppdraget. Øvrige tilbyderes løsninger skulle ikke vært forelagt klager, slik klager hevder. Disse opplysningene vil være undergitt taushetsplikt. Kravet til likebehandling under forhandlinger er ivaretatt ved at samtlige tilbydere ble anmodet om å levere forslag til alternative løsninger. Sekretariatets vurdering: Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Kontraktsgjenstanden er en uprioritert tjeneste, jf forskift om offentlige anskaffelser av 15. juni nr. 616 § 2-5 kategori (23). Anskaffelsen følger derfor lov om offentlige anskaffelser og forskift om offentlige anskaffelser av 15. juni nr. 616 del I og III, jf forskriftens § 2-1 (1) og (3). Gjennomføringen av forhandlinger. Utilbørlig fordel for Securitas? Forhandlingene skal skje i samsvar med regelverkets grunnleggende krav, herunder kravene til likebehandling, god forretningskikk og taushetsplikt, jf lovens § 5 og forskriftens § 3-1 og § 16-3 (5). Klager har anført at klager skulle fått oversendt informasjon om de øvrige tilbydernes alternative løsninger, og på bakgrunn av det fremlagt et nytt pristilbud. Klagenemndas sekretariat er ikke enig i dette. Å oppgi detaljer fra andre leverandørers tilbud mens en konkurranse med forhandling pågår, er etter sekretariatets oppfatning i strid med kravene til likebehandling og god forretningsskikk. Klager har videre anført at når det ikke ble gitt informasjon om hvordan de alternative løsningene skulle gjennomføres eller prissettes, fikk eksisterende leverandør, Securitas, en utilbørlig fordel under forhandlingene. Klager hevder at det i telefonsamtale med en Eriksen hos innklagede, ble opplyst at det ikke skulle prises alternativer hvor leverandørene hadde mulighet for å forlate sykehuset og utføre oppdrag for andre kunder i nærheten. Til dette vil klagenemndas sekretariat bemerke at uansett ble opplysningene gitt før tilbudsfristens utløp og må anses å være knyttet til de alternativene som var oppgitt i konkurransegrunnlagets vedlegg 1. Sekretariatet kan ikke se at dette skulle stenge for senere forhandlinger om andre alternativer, så sant kravet til likebehandling ble ivaretatt. Det var opp til leverandørene å komme med alternative løsninger til vakthold hos innklagede. Kravet til likebehandling ble ivaretatt ved at samtlige leverandører under forhandlingsmøtene ble spurt om de kunne tilby andre, og mer ressursbesparende løsninger enn de som var angitt i konkurransegrunnlaget. At alle leverandørene, med unntak av klager, leverte reviderte tilbud basert på ressursbesparende tiltak, viser at ikke bare eksisterende leverandør hadde grunnlag for å gi tilbud på alternative løsninger. Klagenemndas sekretariat kan etter dette ikke se at Securitas ble gitt en utilbørlig fordel under forhandlingene. Innklagedes valg av tilbud I en konkurranse med forhandling kan det forhandles om endringer av alle sider ved tilbudene, jf forskriftens § 16-3 (4). Den endelige ytelse kan imidlertid ikke være vesentlig endret i forhold til det som er angitt i kunngjøring og konkurransegrunnlag. Tilbyderne skulle inngi tilbud på stasjonær- og områdevakthold. Det at innklagede ba om pris på to spesifiserte alternativer under dette punktet, stenger etter sekretariatets oppfatning ikke for at det kunne forhandles om andre løsninger for vakthold, forutsatt at ytelsen ikke ble vesentlig endret. Sekretariatet kan ikke se at Securitas reviderte tilbud, basert på forhandlinger med innklagede, medførte at kontraktsgjenstanden ble vesentlig endret i forhold til det som var angitt i konkurransegrunnlaget. Innklagede var således ikke forhindret fra å velge Securitas reviderte tilbud. Med vennlig hilsen Linn Tordal Halvorsen Førstekonsulent Kopi: innklagede
Refererte rettskilder
- FOA 2001 § 2-1 — Anvendelsesområde; saken fulgte del I og III som uprioritert tjeneste
- FOA 2001 § 2-5 — Uprioritert tjeneste, kategori 23 – vektertjenester
- FOA 2001 § 3-1 — Grunnleggende krav, herunder likebehandling og god forretningsskikk
- FOA 2001 § 16-3 — Forhandlingsadgang i konkurranse med forhandling; taushetsplikt og grense mot vesentlig endring
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav til offentlige anskaffelser, herunder likebehandling
- FOA 2001 § 9 — Forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 9 – avvisning som uhensiktsmessig
- FOA 2001 § 6 — Forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6 – saklig klageinteresse