Noter
Note 1: Ubetinget valgrett – prosedyrehierarkiets hovedregel Ubetinget valgrett – prosedyrehierarkiets hovedregel
Uttrykket «kan alltid bruke» markerer den ubetingede hovedregelen i del III: oppdragsgiver har fri valgrett mellom åpen og begrenset anbudskonkurranse uten at det stilles materielle vilkår. Prosedyrevalget krever ingen begrunnelse i anskaffelsesprotokollen. DFØs veileder bekrefter at det «er alltid tillatt å bruke» disse to prosedyrene, mens øvrige prosedyrer krever «nærmere definerte vilkår» (DFØ veileder kap. 34.1).
Bestemmelsen gjennomfører direktiv 2014/24/EU artikkel 26. I sak C-299/08 (Kommisjonen mot Frankrike) fastslo EU-domstolen at prosedyrene medlemsstatene kan benytte er «uttømmende oppregnet» i direktivet, og at tildeling gjennom andre prosedyrer ikke er berettiget (avsnitt 28–29). Prinsippet om en uttømmende og lukket prosedyreliste er videreført i det gjeldende direktivet og gjenspeiles direkte i § 13-1.
Selv om valgretten er ubetinget, binder prosedyrevalget oppdragsgiver: reglene for den valgte prosedyren må følges fullt ut (jf. C-87/94, avsnitt 35), og de grunnleggende prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet setter ytre rammer uavhengig av prosedyrevalg.
I del II (§ 8-3) er konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring likestilt med åpen og begrenset anbudskonkurranse. I del III er forhandling derimot betinget av vilkårene i § 13-2. Uttrykket «kan alltid» markerer nettopp dette skillet. Forarbeidene (NOU 2014:4 kapittel 16) drøftet inngående om forhandlingsadgangen burde utvides også i del III, men det var ikke tvilsomt at EU-direktivets prosedyrehierarki skulle gjennomføres direkte for del III.
Relaterte rettskilder dfo-veileder-34.1-1 - DFØ Veileder – 34.1 Gjennomføring av anskaffelsesprosedyrer i del III - DFØ - 2026-04-26 NOU 2014:4 - NOU 2014: 4 Enklere regler - bedre anskaffelser - Forenklingsutvalget - 2014-06-10 Case C-299/08 - EU C-299/08 - EU-domstolen - 2009-12-10 Note 2: Åpen anbudskonkurranse Åpen anbudskonkurranse
En åpen anbudskonkurranse er en ett-trinnsprosedyre der alle interesserte leverandører kan levere tilbud, jf. FOA § 4-2 bokstav a. Det kreves ingen prekvalifisering – oppdragsgiver må vurdere samtlige innkomne tilbud. Prosedyren kan alltid benyttes i del III uten begrunnelse.
Et sentralt kjennetegn er forhandlingsforbudet : det er ikke adgang til å endre tilbudene gjennom forhandlinger etter tilbudsfristens utløp. Avklaringer og rettinger er tillatt så lenge de ikke fører til en forbedring av tilbudet. I KOFA sak 2006/44 (avsnitt 47–49) ble det konstatert brudd på forhandlingsforbudet fordi klagers prismatrise ble endret flere ganger gjennom korrespondanse etter tilbudsfristen.
Åpen anbudskonkurranse egner seg best når behovet lar seg spesifisere presist og det ikke er behov for å begrense antall tilbydere eller forhandle om løsningen. Ulempen er at oppdragsgiver må evaluere alle tilbud, noe som kan bli ressurskrevende. For nærmere veiledning om gjennomføring, se DFØ veileder kap. 34.2.
Relaterte rettskilder dfo-veileder-34.2.1-1 - DFØ Veileder – 34.2.1 Innledning - DFØ - 2026-04-26 Note 3: Begrenset anbudskonkurranse Begrenset anbudskonkurranse
En begrenset anbudskonkurranse er en to-trinns prosedyre : alle interesserte kan sende forespørsel om å delta (trinn 1 – prekvalifisering), men bare utvalgte leverandører inviteres til å inngi tilbud (trinn 2). Prosedyren kan alltid velges i del III uten begrunnelse.
Ved anskaffelser etter del III kan det ikke velges ut færre enn fem leverandører , jf. FOA § 16-12. Utvelgelsen må skje på grunnlag av saklige og objektive kriterier knyttet til leverandørenes kapasitet. I KOFA sak 2004/292 slo nemnda fast at loddtrekning ikke er tillatt som utvelgelsesmetode – utvelgelsen må bygge på teknisk, økonomisk og finansiell kapasitet (avsnitt 18, 23). Nemnda holdt det åpent om loddtrekning unntaksvis kan aksepteres der oppdragsgiver etter nøye vurdering sitter igjen med like godt kvalifiserte leverandører (avsnitt 24).
Som ved åpen anbudskonkurranse gjelder et forhandlingsforbud i tilbudsfasen. Begrenset anbudskonkurranse er særlig hensiktsmessig når det forventes mange potensielle tilbydere og oppdragsgiver ønsker å begrense ressursbruken, men anskaffelsen ikke er så kompleks at det er behov for forhandlinger. For nærmere veiledning, se DFØ veileder kap. 34.3.
Relaterte rettskilder dfo-veileder-34.3.1-1 - DFØ Veileder – 34.3.1 Innledning - DFØ - 2026-04-26 Note 4: Konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring Konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring
Konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring er en prosedyre der oppdragsgiver kunngjør konkurransen, inviterer kvalifiserte leverandører til å inngi tilbud, og deretter forhandler med tilbyderne om tilbudene. Prosedyren er definert i FOA § 4-2 bokstav d og regulert i kapittel 23.
Det avgjørende skillet fra anbudskonkurransene er at oppdragsgiver har adgang til å forhandle med tilbyderne etter tilbudsinnlevering. Forhandlingsadgangen er imidlertid ikke ubegrenset. EU-domstolen fastslo i sak C-561/12 (Nordecon ) at oppdragsgiver ikke kan forhandle med tilbydere om tilbud som ikke oppfyller obligatoriske krav fastsatt i de tekniske spesifikasjonene (avsnitt 37–39). Å åpne for slik forhandling ville frata de obligatoriske vilkårene sin «nyttige virkning» og krenke likebehandlingsprinsippet.
Forhandlingsadgang innebærer heller ikke forhandlingsplikt . I KOFA sak 2013/141 gjennomførte oppdragsgiver en konkurranse med forhandling uten å forhandle med noen av tilbyderne, og nemnda fant at dette ikke var i strid med regelverket (premiss 9).
Prosedyren kan bare brukes når vilkårene i § 13-2 er oppfylt. Oppdragsgiver må kunne begrunne prosedyrevalget, og begrunnelsen skal fremgå av anskaffelsesprotokollen. For nærmere omtale av vilkårene, se kommentaren til § 13-2.
Relaterte rettskilder dfo-veileder-17.2-1 - DFØ Veileder – 17.2 Når er det tillatt å bruke konkurranse med forhandling og konkurransepreget dialog? - DFØ - 2026-04-26 Note 5: Konkurransepreget dialog Konkurransepreget dialog
Konkurransepreget dialog er en prosedyre som gir oppdragsgiver adgang til å gå i dialog med leverandørene om hvordan behovet best kan oppfylles, før det innhentes endelige tilbud. Prosedyren er regulert i FOA kapittel 23 (§§ 23-9 til 23-11) og kan bare brukes når vilkårene i § 13-2 er oppfylt.
Prosedyren skiller seg fra konkurranse med forhandling ved at oppdragsgiver i dialogfasen kan åpne for innlevering av løsningsforslag (ikke bindende tilbud), og kan drøfte alle sider ved anskaffelsen for å identifisere den best egnede løsningen (DFØ veileder 17.1 og 34.5). Etter gjeldende norsk rett gjelder de samme vilkårene for begge prosedyrer, jf. § 13-2 (DFØ veileder 17.2).
Når dialogfasen er avsluttet og endelige tilbud er innlevert, er det ikke tillatt å forhandle . I KOFA sak 2008/98 ble det konstatert brudd da oppdragsgiver etter avsluttet dialog ba tilbyderne gjennomgå tilbudene med sikte på å redusere kostnadene og fylle ut et «skjema for priskorreksjon» – dette ble ansett som ulovlig prisforhandling.
Konkurransepreget dialog egner seg særlig der oppdragsgiver ikke kan definere presist hvordan behovet skal oppfylles, f.eks. ved komplekse IT-løsninger, innovative prosjekter eller prosjekter med strukturert finansiering (DFØ veileder 17.5).
Relaterte rettskilder dfo-veileder-17.2-1 - DFØ Veileder – 17.2 Når er det tillatt å bruke konkurranse med forhandling og konkurransepreget dialog? - DFØ - 2026-04-26 dfo-veileder-34.5-1 - DFØ Veileder – 34.5 Konkurransepreget dialog - DFØ - 2026-04-26 Note 6: Vilkårshenvisningen til § 13-2 Vilkårshenvisningen til § 13-2
Henvisningen til § 13-2 er det sentrale begrensende elementet i annet ledd. Mens åpen og begrenset anbudskonkurranse alltid kan benyttes (første ledd), forutsetter konkurranse med forhandling og konkurransepreget dialog at minst ett av de fem alternative vilkårene i § 13-2 er oppfylt. Vilkårene knytter seg typisk til tilpasningsbehov, design/innovasjon, kompleksitet/risiko, utilstrekkelig presis kravspesifikasjon eller at det bare ble mottatt uakseptable tilbud i en forutgående anbudskonkurranse.
Vilkårene er ment å favne vidt. Forenklingsutvalget uttalte at prosedyrene «vil kunne anvendes ved langt de fleste anskaffelser som ikke gjelder ordinære hyllevarer» (NOU 2014:4). Oppdragsgiver har likevel bevisbyrden for at vilkårene er oppfylt, og prosedyrevalget skal begrunnes i anskaffelsesprotokollen.
Bruk av forhandlet prosedyre uten at vilkårene er oppfylt utgjør brudd på regelverket. I KOFA sak 2006/5 (Forsvarsbygg) ble det konstatert at innklagede hadde brutt forskriften ved å benytte konkurranse med forhandling uten hjemmel (avsnitt 18). Innklagede avlyste konkurransen og erkjente erstatningsansvar for klagers negative kontraktsinteresse (avsnitt 12, 19). Klagenemnda avviste kravet om positiv kontraktsinteresse fordi det ikke var tilstrekkelig klart at klager ville blitt tildelt kontrakten (avsnitt 21).
For nærmere omtale av de fem vilkårene, se kommentaren til § 13-2.
Relaterte rettskilder dfo-veileder-17.2-1 - DFØ Veileder – 17.2 Når er det tillatt å bruke konkurranse med forhandling og konkurransepreget dialog? - DFØ - 2026-04-26 NOU 2014:4 - NOU 2014: 4 Enklere regler - bedre anskaffelser - Forenklingsutvalget - 2014-06-10 2006/5 - 2006/5 Forsvarsbygg - KOFA - 2007-03-12 Note 7: Innovasjonspartnerskap – prosedyre og innebygd innovasjonskrav Innovasjonspartnerskap – prosedyre og innebygd innovasjonskrav
Innovasjonspartnerskap er en prosedyre som ble innført med direktiv 2014/24/EU artikkel 31. Prosedyren kombinerer en utviklingsfase og en anskaffelsesfase i én kontrakt: oppdragsgiver kan få utviklet innovative varer, tjenester eller bygge- og anleggsarbeider, og deretter kjøpe den utviklede ytelsen uten ny konkurranse (DFØ veileder 19.3.1). Prosedyren reguleres nærmere i forskriften kapittel 26.
Tredje ledd har en annen struktur enn annet ledd: det viser ikke til § 13-2, men har i stedet et innebygd materielt vilkår – anskaffelsen må gjelde «innovative» ytelser. Prosedyren kan kun benyttes der det er tale om reell innovasjon . Oppdragsgiver må ha behov for en helt ny eller betydelig forbedret løsning sammenlignet med det som finnes tilgjengelig på markedet (DFØ veileder 40.2). Innovasjonsbegrepet er definert i § 4-5 bokstav h. Dersom eksisterende løsninger allerede dekker behovet, er den grunnleggende forutsetningen for prosedyren ikke oppfylt.
Det foreligger svært lite KOFA-praksis om innovasjonspartnerskap. I KOFA sak 2023/0418 uttalte nemnda at det at konkurransen gjaldt innovasjonspartnerskap ikke var til hinder for at oppdragsgiver kunne vektlegge spesifikke tekniske beskrivelser og ta høyde for at leverandørene var på ulike stadier i innovasjonsprosessen (avsnitt 23).
Gjennomføringen av konkurransen skal skje etter de samme reglene som konkurranse med forhandling, med det viktige unntak at oppdragsgiver ikke kan tildele kontrakten uten å gjennomføre forhandlinger (DFØ veileder 40.3.2).
Relaterte rettskilder dfo-veileder-40.2-1 - DFØ Veileder – 40.2 Når kan innovasjonspartnerskap benyttes? - DFØ - 2026-04-26 dfo-veileder-19.3.1-1 - DFØ Veileder – 19.3.1 Særskilt om de tilfellene der oppdragsgiver inngår et innovasjonspartnerskap eller etablerer en dynamisk innkjøpsordning - DFØ - 2026-04-26 Note 8: Konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring Konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring
Prosedyren innebærer at oppdragsgiver henvender seg direkte til én eller flere leverandører og forhandler om kontraktsvilkårene uten først å kunngjøre konkurransen. Dette er et markant unntak fra hovedregelen om kunngjøring, og adverbet «bare» understreker at prosedyren utelukkende kan benyttes når vilkårene i § 13-3 er oppfylt.
Vilkårene skal tolkes restriktivt , og oppdragsgiver har bevisbyrden . EU-domstolen fastslo i sak C-318/94 at bestemmelser som tillater fravikelse fra anskaffelsesreglene «må fortolkes innskrenkende» og at bevisbyrden påhviler den som påberoper seg dem (premiss 13–14). For hasteunntaket presiserte domstolen at tre kumulative betingelser må være oppfylt: uforutsett begivenhet, tvingende nødvendighet og årsakssammenheng (premiss 14). Innvendinger fra et offentlig organ i en ordinær godkjenningsprosedyre er en «forutsigbar faktor» som ikke kvalifiserer (premiss 18–19).
I KOFA sak 2024/558 (Bærum kommune) slo nemnda fast at § 13-3 bokstav a etter sin ordlyd bare gjelder der den forutgående konkurransen var en åpen eller begrenset anbudskonkurranse – ikke en konkurranse med forhandling (avsnitt 31, 34). Nemnda viste til at forsyningsforskriften eksplisitt omfatter forutgående forhandlingskonkurranser, noe som tilsier at utelatelsen i FOA er bevisst.
Selv om vilkårene i § 13-3 er oppfylt, fritar dette kun fra kunngjøringsplikten – oppdragsgiver er fortsatt bundet av de grunnleggende prinsippene og øvrige regler i del III. Prosedyren skiller seg fra anskaffelse uten konkurranse etter § 13-4 ved at det ved § 13-3 fremdeles kan være flere aktuelle leverandører.
Relaterte rettskilder dfo-veileder-18.1-1 - DFØ Veileder – 18.1 Innledning - DFØ - 2026-04-26 2024/558 - 2024/558 Bærum kommune - Prioritert rådgivende sak - 2024-06-12 Note 9: Anskaffelse uten konkurranse – begrep og konsekvenser Anskaffelse uten konkurranse – begrep og konsekvenser
«Anskaffelse uten konkurranse» betegner den mest inngripende unntaksprosedyren i del III. Oppdragsgiver kan gå direkte til én leverandør uten noen form for konkurranseprosedyre – men bare når vilkårene i § 13-4 er oppfylt. Adverbet «bare» markerer et absolutt krav.
Skillet mot § 13-3 er viktig: ved konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring slipper oppdragsgiver kunngjøringsplikten, men må likevel oppfylle kravet om konkurranse. Ved anskaffelse uten konkurranse faller også konkurransekravet bort – fordi det i de opplistede tilfellene i praksis ikke er mulig å skape konkurranse (DFØ veileder 18.1).
Unntakene skal tolkes restriktivt , og oppdragsgiver har bevisbyrden og en aktivitetsplikt for å verifisere om det finnes et marked. I KOFA sak 2024/796 (Statens vegvesen) ble anskaffelsen ansett som ulovlig direkteanskaffelse fordi oppdragsgiver kun hadde vurdert to mulige systemer mens det fantes «en rekke andre beredskaps- og krisestøttesystem» (avsnitt 47). Nemnda understreket at markedsundersøkelser «må gjøres før man anvender unntaket» (avsnitt 50), og at byttekostnader og risiko ikke fritar fra denne plikten (avsnitt 51). Gebyret ble satt til 12 prosent av anskaffelsens verdi – høyere enn normalnivået – på grunn av skjerpende omstendigheter (avsnitt 63, 66–67).
Begrepet «anskaffelse uten konkurranse» er en lovlig prosedyre når vilkårene er oppfylt. Begrepet «ulovlig direkteanskaffelse» betegner derimot situasjonen der oppdragsgiver har inngått kontrakt uten lovlig grunnlag. For nærmere vilkårsomtale, se kommentaren til § 13-4.
Relaterte rettskilder dfo-veileder-18.1-1 - DFØ Veileder – 18.1 Innledning - DFØ - 2026-04-26 dfo-veileder-18.3.1-1 - DFØ Veileder – 18.3.1 Innledning - DFØ - 2026-04-26 2024/796 - KOFA 2024/796 Statens vegvesen
Paragrafkommentar
Kommentar til FOA § 13-1 - Tillatte anskaffelsesprosedyrer
Paragrafkommentar – § 13-1 Tillatte anskaffelsesprosedyrer
§ 13-1 er den sentrale bestemmelsen om valg av anskaffelsesprosedyre i forskriftens del III. Bestemmelsen etablerer et prosedyrehierarki med tre nivåer av adgang:
Bestemmelsen gjennomfører direktiv 2014/24/EU artikkel 26, og prosedyrelisten er uttømmende. EU-domstolen fastslo allerede under direktiv 2004/18 at prosedyrene medlemsstatene kan benytte er uttømmende oppregnet i direktivet, og at tildeling gjennom andre prosedyrer ikke er berettiget (C-299/08, avsnitt 28–29). Denne systematikken er videreført i det gjeldende direktivet.
En viktig forskjell fra del II er at konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring er fritt tilgjengelig i del II (§ 8-3), mens den i del III er betinget av vilkårene i § 13-2. Bakgrunnen for dette prosedyrehierarkiet er drøftet i NOU 2014:4 kapittel 16, der det var klart at EU-direktivets hierarki – med åpen og begrenset anbudskonkurranse som ubetinget tilgjengelige og forhandlet prosedyre som vilkårsbasert – skulle gjennomføres direkte i del III.
Feil prosedyrevalg kan ha alvorlige konsekvenser. Bruk av en prosedyre uten at vilkårene er oppfylt utgjør regelbrudd og kan lede til avlysningsplikt, erstatningsansvar og – dersom anskaffelsen gjennomføres uten lovlig grunnlag – klassifisering som ulovlig direkteanskaffelse med risiko for overtredelsesgebyr og at kontrakten kjennes uten virkning. Det foreligger per i dag ikke publisert norsk domstolspraksis (lagmannsrett/Høyesterett) som direkte vurderer lovligheten av prosedyrevalg under FOA 2017 § 13-1, men det foreligger omfattende KOFA-praksis som belyser konsekvensene av feil valg.
Klar for publisering 2026-06-20. Generert og redaksjonelt implementert fra claude-opus-4-6 (foa_kap13_32_opus46_v2_pass3_kap13_16_klar_2026-06-20).