Rettslig kjerne
Dommens sentrale kjerne er at direktiv 2004/18 artikkel 28 oppregner uttømmende hvilke prosedyrer oppdragsgivere kan bruke ved inngåelse av offentlige kontrakter. Selv om direktivet ikke fullt ut harmoniserer all nasjonal regulering av offentlige anskaffelser, kan medlemsstatene ikke etablere eller opprettholde egne tildelingsprosedyrer utenfor direktivets system. EU-domstolen avviser derfor argumentet om at en nasjonal fremgangsmåte er tillatt fordi den ligner på direktivets ordninger eller respekterer de alminnelige prinsippene i artikkel 2. Domstolen understreker videre at konkurransepreget dialog etter artikkel 29 gjelder tildeling av én kontrakt, mens den franske ordningen omfattet flere kontrakter av ulik art, først definisjonsavtaler og deretter en gjennomføringsavtale. Det hindret at ordningen kunne forstås som en variant av konkurransepreget dialog. Når det gjaldt artikkel 31, la domstolen avgjørende vekt på situasjonen ved utløpet av fristen i den grunngitte uttalelsen, og fant derfor ikke grunnlag for brudd på dette punktet.
Faktum
Kommisjonen reiste traktatbruddssak mot Frankrike på grunn av franske regler om «definisjonsavtaler» i lov om offentlige avtaler. Ordningen gjaldt situasjoner der oppdragsgiver ikke på forhånd kunne angi kontraktens formål, ytelsene, de tekniske løsningene eller nødvendige ressurser. Flere definisjonsavtaler med samme formål kunne tildeles samtidig etter én prosedyre. Deretter kunne den etterfølgende gjennomføringsavtalen for tjenester, varer, arbeider eller prosjektledelse tildeles etter en konkurranse begrenset til innehaverne av de opprinnelige definisjonsavtalene. En tidligere versjon av regelverket åpnet for tildeling uten ny anbudskonkurranse, men denne var erstattet før utløpet av fristen i Kommisjonens grunngitte uttalelse. Kommisjonen mente ordningen stred mot direktiv 2004/18, særlig fordi den tillot en prosedyre som ikke var hjemlet i direktivet og som etter dens syn ikke kunne sidestilles med konkurransepreget dialog, rammeavtale eller unntakene i artikkel 31.
Domstolens vurdering
EU-domstolen skilte først mellom Kommisjonens to innsigelser: for det første påstanden om at den franske ordningen tillot tildeling uten ny konkurranse i strid med artikkel 31, og for det andre at ordningen som sådan etablerte en ikke-tillatt anskaffelsesprosedyre i strid med artikkel 2 og 28. For artikkel 31 tok domstolen utgangspunkt i fast praksis om at traktatbrudd vurderes på bakgrunn av situasjonen ved utløpet av fristen i den grunngitte uttalelsen. På dette tidspunktet var den eldre franske regelen, som åpnet for tildeling uten ny anbudskonkurranse, allerede opphevet. Den gjeldende regelen krevde da en konkurranse begrenset til innehaverne av definisjonsavtalene. Derfor forelå det ikke lenger en ordning med anskaffelse uten konkurranse som kunne prøves opp mot artikkel 31 nr. 3.
Deretter vurderte domstolen om Frankrike likevel hadde brutt artikkel 2 og 28. Den forkastet argumentet om at direktiv 2004/18 som samordningsdirektiv lot medlemsstatene innføre andre prosedyrer enn dem direktivet nevner. Domstolen presiserte at selv om direktivet ikke innebærer fullstendig harmonisering av alle sider ved nasjonal anskaffelsesrett, er selve tildelingsprosedyrene uttømmende oppregnet i artikkel 28. Oppdragsgiverne kan derfor bare benytte åpen eller begrenset anbudskonkurranse, konkurransepreget dialog på vilkårene i artikkel 29, eller konkurranse med forhandling i de uttrykkelig angitte tilfellene i artikkel 30 og 31. Andre fremgangsmåter er ikke tillatt.
Domstolen avviste også at eldre rettspraksis om tidligere direktiver kunne begrunne et annet resultat. Den fremhevet at direktiv 2004/18 inneholder en uttrykkelig oppregning som ikke fantes i samme form tidligere. Videre avviste domstolen Frankrikes subsidiære anførsel om at definisjonsavtaler bare var en nasjonal gjennomføring av konkurransepreget dialog. Selv om de to ordningene hadde et visst funksjonelt slektskap ved at begge kunne brukes når oppdragsgiver først måtte klarlegge behov og tekniske løsninger, forelå en grunnleggende forskjell: konkurransepreget dialog gjelder tildeling av én kontrakt, mens den franske ordningen omfattet flere kontrakter av ulik art, nemlig først definisjonsavtaler og deretter en eller flere gjennomføringsavtaler. Denne strukturelle forskjellen utelukket at ordningen kunne anses som konkurransepreget dialog.
Konklusjon
EU-domstolen kom til at Frankrike ikke hadde tilsidesatt artikkel 31 i direktiv 2004/18, fordi adgangen til å tildele gjennomføringsavtaler uten ny konkurranse ikke lenger gjaldt ved utløpet av fristen i den grunngitte uttalelsen. Derimot slo domstolen fast at Frankrike hadde tilsidesatt artikkel 2 og 28 ved å opprettholde en nasjonal prosedyre for definisjonsavtaler som ga grunnlag for senere konkurranse begrenset til de opprinnelige kontraktshaverne. Direktivet tillater bare de tildelingsprosedyrene som er uttrykkelig nevnt i artikkel 28.
Praktisk betydning
Dommen er viktig fordi den trekker en klar grense for nasjonal prosedyrefrihet i anskaffelsesretten. Medlemsstatene kan ikke etablere egne konkurranseformer bare fordi de ligner på direktivregulerte prosedyrer eller antas å ivareta likebehandling og gjennomsiktighet. For offentlige oppdragsgivere betyr dette at valg av prosedyre må ha klar hjemmel i direktivet eller i nasjonale regler som bygger på en slik hjemmel. Dommen illustrerer også forskjellen mellom en tillatt flertrinnsprosedyre innenfor direktivets rammer og en selvstendig, nasjonalt konstruert prosedyre. I praksis styrker avgjørelsen kravene til prosedyrevalg, hjemmelskontroll og systemlojalitet ved komplekse anskaffelser.