(1) Oppdragsgiveren kan gjennomføre markedsundersøkelser for å forberede anskaffelsen og gi informasjon til leverandørene om sine planer og behov . (2) Oppdragsgiveren kan søke eller motta råd fra uavhengige eksperter, myndigheter, leverandører eller andre markedsaktører . Rådene kan brukes i planleggingen og gjennomføringen av anskaffelsen . Forutsetningen er at rådene ikke har konkurransevridende effekt eller fører til brudd på likebehandlingsprinsippet .
Paragrafkommentar
§ 12-1 – Forberedende undersøkelser
Versjon: Opus 4-6 / metode 3 / 2026-06-19
Publiserte noteankre
Note 1: markedsundersøkelser
Markedsundersøkelser – begrep, innhold og former
Begrepet «markedsundersøkelser» i FOA § 12-1 første ledd er ikke legaldefinert i forskriften. Bestemmelsen gjennomfører direktiv 2014/24/EU artikkel 40 («Preliminary market consultations»). Begrepet favner vidt og omfatter ethvert tiltak oppdragsgiver gjennomfører for å kartlegge markedets tilbud, kapasitet og prisnivå før en anskaffelsesprosedyre igangsettes.
Formålet med markedsundersøkelser
Ifølge DFØs veileder kan dialog mellom oppdragsgiver og leverandører «være et godt redskap i forberedelsen av en anskaffelse for å skape en best mulig konkurranse» (DFØ veileder 15.2.1, p4). Veilederen angir blant annet at oppdragsgiver kan ha dialog for å «avdekke hva markedet kan levere i forbindelse med utformingen av en anskaffelse/konkurransegrunnlaget» og for å «få en oversikt over hvilke produkter, tjenester eller bygge- og anleggsarbeider som finnes på et bestemt marked» (DFØ veileder 15.2.1, p5). Dialog kan også brukes for å «få nye ideer til løsning av en bestemt oppgave» eller for å kontakte leverandører som har utført oppdrag for å innhente faktiske opplysninger (DFØ veileder 15.2.1, p6).
Markedsundersøkelser kan også brukes til å estimere anskaffelsens verdi. DFØ veileder 5.3.1 (p6–p7) uttaler at «[o]ppdragsgivers anslag kan bl.a. baseres på […] markedsundersøkelser», og at dette «for eksempel [kan] innebære å foreta enkle prisundersøkelser hos aktuelle leverandører i markedet».
For komplekse prosedyrer som innovasjonspartnerskap vil markedsundersøkelser være særlig viktig: Gjennom markedsundersøkelsen «kan oppdragsgiver også få en bedre forståelse for problemstillingen som søkes løst og annen nyttig informasjon som er relevant ved utformingen av anskaffelsesdokumentene», herunder «hvordan forhandlingene bør gjennomføres, hvordan partnerskapet bør struktureres, hvilke kvalifikasjonskrav de bør stille og hva som kan være gode tildelingskriterier» (DFØ veileder 40.3.1.1, p6–p7).
Former for markedsundersøkelser
DFØ veileder 15.2.1 (p7) angir følgende eksempler på dialogformer:
Dialogmøter og konferanser – oppdragsgiver inviterer leverandører til åpne eller lukkede møter
Messer og fagmiljøsamlinger – deltakelse på arenaer der leverandører og fagmiljøer møtes
Aktivt søke råd i markedet – oppdragsgiver kontakter markedsaktører for innspill
Motta råd uoppfordret – fra leverandører, bransjeorganisasjoner eller rådgivere
Bruk av innleide konsulenter – ekstern bistand til å kartlegge markedet
Høring av konkurransegrunnlag – legge hele eller deler av konkurransegrunnlag, kravspesifikasjon og kontraktsvilkår ut på «høring» til leverandørene
I tillegg brukes i praksis:
Request for Information (RFI) – formalisert forespørsel der leverandørene inviteres til å besvare konkrete spørsmål om ytelser, kapasitet og priser
Én-til-én-møter – individuelle møter med utvalgte leverandører
Veiledende kunngjøring – kan benyttes for å informere markedet om planer og behov og invitere til dialog, jf. DFØ veileder 32.6.5 (p7–p8)
Det må vurderes «for hver enkelt anskaffelse hvilke dialogaktiviteter som er best egnet» (DFØ veileder 15.2.1, p7).
Sjekkliste – Vanlige former for markedsundersøkelse
Dialogmøter/leverandørkonferanser – åpne møter med hele markedet
Én-til-én-møter – individuelle samtaler med leverandører
Request for Information (RFI) – skriftlig forespørsel om kapasitet, løsninger og priser
Veiledende kunngjøring – tidlig informasjon via Doffin/TED om kommende behov
Høring av konkurransegrunnlag – utkast sendes leverandørene for innspill
Messedeltakelse – oppdragsgiver deltar på messer og fagsamlinger
Prisundersøkelser – enkle henvendelser for å kartlegge prisnivå
Bruk av innleide konsulenter/rådgivere – ekstern bistand til markedskartlegging
Uoppfordrede råd – fra leverandører, bransjeorganisasjoner mv.
For alle former gjelder: Velg dialogform tilpasset anskaffelsens art og kompleksitet. Dokumenter prosessen, og sørg for at dialogen ikke gir noen leverandør urettmessig konkurransefordel.
Praktisk råd
Bruk gjerne flere dialogformer i kombinasjon. Start med en veiledende kunngjøring eller RFI for å nå bredt ut, og følg opp med dialogmøter for dypere innsikt. Dokumenter alltid hvem som er kontaktet, hva som ble drøftet og hvilken informasjon som er mottatt – dette styrker etterprøvbarheten og gjør det enklere å vise at likebehandlingsprinsippet er ivaretatt.
Begrensningen i § 12-1 annet ledd
Uavhengig av form gjelder begrensningen i § 12-1 annet ledd: Rådene må ikke ha «konkurransevridende effekt» eller føre til «brudd på likebehandlingsprinsippet», se nærmere note til § 12-1 annet ledd.
Note 2: forberede anskaffelsen
«forberede anskaffelsen»
Formuleringen «forberede anskaffelsen» angir det saklige formålet som avgrenser oppdragsgivers adgang til markedsdialog før konkurransen lyses ut. Bestemmelsen åpner for et bredt spekter av forberedende aktiviteter – fra innhenting av informasjon om tilgjengelige produkter og tjenester, til dialog om hvordan behov kan dekkes og konkurransegrunnlaget bør utformes – men aktivitetene må ha som siktemål å klarlegge oppdragsgivers behov og legge grunnlag for en god konkurranse.
DFØs veileder (kap. 15.2.1) angir typiske formål for slik dialog: avdekke hva markedet kan levere, få oversikt over produkter og tjenester på et bestemt marked, få nye ideer til løsning av en bestemt oppgave, og innhente faktiske opplysninger om tidligere utførte oppgaver.
Grensen mot ulovlig forhåndsinvolvering
Bestemmelsen må leses i sammenheng med FOA § 12-2 om forutgående involvering av leverandører. Mens § 12-1 hjemler dialogen som sådan, regulerer § 12-2 konsekvensene når en leverandør som har deltatt i forberedelsen, senere deltar i konkurransen. Oppdragsgiver har etter § 12-2 første ledd plikt til å treffe egnede tiltak for å sikre at slike leverandører ikke får en urimelig konkurransefordel.
I KOFA 2022/582 (Sykehusinnkjøp HF) uttalte nemnda generelt at det følger av §§ 12-1 og 12-2 at en oppdragsgiver «som en del av behovsavklaringen kan gjennomføre markedsundersøkelser og gå i dialog med markedsaktører om hvilke produkter som kan tilbys», og at dialogen kan gjennomføres med én eller flere aktører, jf. avsnitt 46. Kravet til likebehandling innebærer samtidig at oppdragsgiver må behandle leverandørene likt gjennom hele konkurransen, også i planleggingsfasen, jf. avsnitt 46.
Dialogen krysser grensen mot ulovlig forhåndsinvolvering typisk der:
Oppdragsgiver lar en leverandør utforme kravspesifikasjonen på en måte som favoriserer denne leverandørens egne produkter, uten at øvrige leverandører gis tilsvarende mulighet, jf. KOFA 2003/36 (Industribeslag AS utarbeidet kravspesifikasjon med egne produktkoder og deltok deretter i konkurransen).
Oppdragsgiver tilpasser tildelingskriterier etter innspill fra én leverandør uten å gi øvrige leverandører tilsvarende informasjon. I KOFA 2022/582 tok oppdragsgiver kontakt med én leverandør (Mölnlycke) om biobasert materiale og utformet deretter miljøkriterier i nær dialog med denne leverandøren, herunder ved å spørre leverandøren direkte om kravet var «dekkende for å gi uttelling» til deres produkter, jf. avsnitt 3–8. Nemnda fant det «uheldig» at valgte leverandør ble spurt om deres konkrete produkter ville få uttelling, men konkluderte med at likebehandlingsprinsippet likevel ikke var brutt fordi kriteriet ikke var «diktert» av leverandøren, det var utformet i samråd med en uavhengig tredjekilde (Stockholm Regionen og Svanemerket), og det var gjennomført en ekstra høringsrunde der øvrige leverandører eksplisitt ble oppfordret til å kommentere, jf. avsnitt 47–48.
En konsulent som har deltatt i den forberedende fasen for oppdragsgiver, senere opptrer på tilbydersiden. I KOFA 2021/815 (HIAS IKS) deltok en ansatt i oppdragsgivers arbeidsgruppe i markedsdialogen og gikk deretter over til et selskap (How2O) som ble underleverandør til valgte leverandør, jf. avsnitt 3 (p14) og avsnitt 5 (p18/p23). Nemnda fant det ikke sannsynliggjort at valgte leverandør faktisk hadde fått informasjon om klagers forretningsforhold, og konkluderte med at det ikke forelå en urimelig konkurransefordel, jf. avsnitt 28. Det ble vektlagt at konsulenten ikke hadde deltatt i konkurransefasen og at oppdragsgiver hadde justert arbeidsgruppens sammensetning ved overgangen mellom fasene, jf. avsnitt 3 (p14 og p16).
Jo mer omfattende forhåndsinvolveringen er, desto sterkere tiltak kreves for å utjevne fordelene. I Oslo tingretts dom 25-082137TVI-TOSL la retten vekt på at den forhåndsinvolverte aktøren (Nordic/Rodeo) hadde utført nær 20 000 arbeidstimer for oppdragsgiver forut for konkurransen og vært sentral i utarbeidelsen av grunnlagsdokumenter som ble gjort til del av konkurransegrunnlaget, jf. s. 16 (p176) og s. 18 (p187). Retten uttalte som generelt utgangspunkt at «[j]o mer omfattende forhåndsinvolveringen er (…) jo større er konkurransefordelen. Da kreves sterkere tiltak for å utjevne fordelene og da skjerpes kravet til korrekt gjennomføring av tiltakene», jf. s. 16 (p173). Retten fant likevel at de avbøtende tiltakene som var fastsatt i konkurransegrunnlaget – herunder informasjonsdeling, tilstrekkelig tid og anonym juryering – samlet sett var egnede og i tilstrekkelig grad fulgt opp, jf. s. 42–44 (p396–p411).
Terskel for konkurransevridning – ikke enhver fordel er urimelig
Det er ikke tilstrekkelig å påvise at en leverandør har hatt en fordel. Terskelen er at fordelen må være «urimelig», og den må stå i årsakssammenheng med deltakelsen i forberedelsen, jf. FOA § 24-2 bokstav d. Som Oslo tingrett formulerte det i 25-082137TVI-TOSL, s. 33 (p325): «det synes å være enighet om at en hvilken som helst fordel ikke er nok, men at konkurransefortrinnet må være av en viss størrelse og betydning». Oppdragsgiver plikter heller ikke å utjevne enhver forskjell, jf. KOFA 2021/1666 (som nyanserer aktivitetsplikten ved å slå fast at bare merkbar påvirkning på konkurranseevne utløser plikt til tiltak).
Tidsmessig avgrensning
Markedsundersøkelser etter § 12-1 hører til fasen før konkurransen kunngjøres. Etter kunngjøring reguleres dialogen av prosedyrereglene for den valgte konkurranseformen. KOFA 2021/815 illustrerer dette skillet: innklagede definerte en egen «forberedende fase» (mai 2019–juli 2020), atskilt fra «konkurransefasen» som startet august 2020, jf. avsnitt 3 (p14 og p16). Arbeidsgruppens sammensetning ble justert ved overgangen mellom fasene.
Vilkåret om ikke-konkurransevridende effekt
Også der dialogen saklig sett tjener til å forberede anskaffelsen, er det et absolutt vilkår etter § 12-1 annet ledd at rådene ikke har konkurransevridende effekt eller fører til brudd på likebehandlingsprinsippet. Dette innebærer at oppdragsgiver må sikre at informasjon som utveksles med én leverandør, gjøres tilgjengelig for øvrige potensielle leverandører så langt det er relevant, jf. DFØ veileder kap. 15.2.1 og FOA § 12-2 annet ledd bokstav a.
Praktiske råd for lovlig forberedende dialog
Definer formålet skriftlig før dialogen innledes – hva skal avklares?
Inviter bredt – unngå å bare kontakte én leverandør der markedet har flere aktører.
Dokumenter dialogen – referat fra møter og mottatte innspill bør arkiveres for etterprøvbarhet.
Del informasjonen – opplysninger mottatt fra én leverandør som er relevant for konkurransen, bør gjøres tilgjengelig for alle potensielle tilbydere.
Ikke la leverandøren utforme spesifikasjonen alene – dersom en leverandør bidrar til kravspesifikasjonen, må oppdragsgiver sikre at spesifikasjonen er produkt- og leverandørnøytral.
Vurder § 12-2-tiltak tidlig – allerede i forberedende fase bør oppdragsgiver identifisere hvilke utjevningstiltak som kan bli nødvendige dersom en involvert leverandør ønsker å delta i konkurransen.
Marker overgangen til konkurransefasen – vurder om personer som har deltatt i forberedelsen skal ha en rolle i evalueringen, og om dette reiser habilitetsspørsmål.
Kort oppsummering
Kravet om at markedsundersøkelsen skal «forberede anskaffelsen» innebærer at dialogen må ha et legitimt formål knyttet til behovsavklaring og konkurranseplanlegging. Grensen mot ulovlig forhåndsinvolvering trekkes opp av § 12-2 og likebehandlingsprinsippet. Avgjørende momenter er om dialogen gir én leverandør en urimelig konkurransefordel, om informasjonen er delt med øvrige leverandører, og om oppdragsgiver har truffet egnede tiltak for å utjevne eventuelle fordeler.
Note 3: gi informasjon til leverandørene om sine planer og behov
«gi informasjon til leverandørene om sine planer og behov»
Bestemmelsen gir oppdragsgiver en uttrykkelig rett til å informere markedet om kommende anskaffelser. Formålet er todelt: å forberede markedet på fremtidige konkurranser, og å gi oppdragsgiver et bedre grunnlag for å utforme anskaffelsen.
Kanaler for informasjonsdeling
Informasjonen kan gis gjennom en rekke kanaler. DFØs veileder punkt 15.2.1 angir blant annet dialogmøter og konferanser, deltakelse på messer, høring av konkurransegrunnlag eller kravspesifikasjon, samt aktiv oppsøking av råd i markedet.
En sentral kanal er veiledende kunngjøring etter FOA § 21-3. DFØs veileder punkt 32.6.5 presiserer at oppdragsgiver som ønsker å gjennomføre markedsundersøkelser for å forberede anskaffelsen og gi informasjon til leverandørene om sine planer og behov, kan benytte en veiledende kunngjøring til dette formålet. Kunngjøringen kan publiseres i Doffin/TED eller på oppdragsgivers kjøperprofil. Formålet er å informere tidlig om og forberede markedet på kommende konkurranser. En slik kunngjøring forplikter ikke oppdragsgiver til å gjennomføre konkurransen, men kan gi grunnlag for forkortede tilbudsfrister etter §§ 20-2 annet ledd og 20-3 fjerde ledd.
Begrensninger – likebehandling og konkurransevridning
Selv om retten til å informere markedet er vid, må den utøves innenfor rammene av likebehandlingsprinsippet i § 12-1 annet ledd. DFØs veileder punkt 15.2.2 fremhever at en forutsetning for likebehandling er at leverandørene gis «det samme informasjonsgrunnlaget for utarbeidelse av tilbudet sitt». Dersom informasjon som er delt med enkeltleverandører i den forberedende fasen ikke gjøres tilgjengelig for øvrige tilbydere, kan det oppstå en urimelig konkurransefordel, jf. §§ 12-2 og 8-2.
Oslo tingretts dom i sak 25-082137TVI-TOSL (NRK/Normannsløkka) illustrerer dette. Saken gjaldt en plan- og designkonkurranse der en leverandør (Nordic/Rodeo) hadde vært dypt involvert i utarbeidelsen av det helhetlige funksjonsprogrammet (HFP) som lå til grunn for konkurransen. Retten fant det sannsynliggjort at leverandøren gjennom dette arbeidet hadde fått tilgang til informasjon som de øvrige tilbyderne ikke hadde, herunder mer detaljerte arealspesifikasjoner og innsikt i oppdragsgivers behov og fremtidsplaner (avsnitt 353, 355 og 366). Retten la til grunn at FOA § 12-2 pålegger oppdragsgiver en aktivitetsplikt for å utjevne slike fordeler, blant annet ved å sørge for at alle leverandører mottar de samme relevante opplysningene som er utvekslet i forhåndsdialogen, jf. § 12-2 annet ledd bokstav a (avsnitt 185 og 187). Betydelige deler av HFP var holdt tilbake fra de andre konkurrentene «i strid med det som ble lovet av kompenserende tiltak», og opplysningene hadde «stor verdi for oppdraget som skulle løses» (avsnitt 187). Retten kom likevel til at de avbøtende tiltakene samlet sett var tilstrekkelige i den konkrete saken, blant annet fordi det ble konkurrert om et overordnet konsept der forskjellen mellom konkurransegrunnlaget og fullstendig HFP hadde «mindre betydning» (avsnitt 367 og 396–397). Avgjørelsen er avsagt av tingretten og har begrenset prejudikatverdi, men illustrerer den praktiske vurderingen av informasjonsulikhet og avhjelpende tiltak.
I EU-domstolens sak C-21/03 og C-34/03 (Fabricom), avsnitt 31, ble det understreket at nasjonale regler ikke automatisk kan utelukke en leverandør som har deltatt i forberedende arbeider, men at leverandøren må gis mulighet til å vise at deltakelsen ikke har medført en fordel som kan «vri de normale konkurransevilkår» (distort the normal conditions of competition). Rettens dom i T-345/03 (Evropaïki Dynamiki), avsnitt 76, bekrefter at oppdragsgiver kan ha aktivitetsplikt for å redusere et konkurransefortrinn som en eksisterende leverandør har, men at oppdragsgiver ikke plikter å «utjevne enhver forskjell» – det beror på en konkret vurdering av hvor enkelt og rimelig det er å redusere fortrinnet.
Hvor langt strekker informasjonsplikten seg?
Det er begrenset norsk rettspraksis som presist avgrenser hvor detaljert informasjon som kan deles med enkeltleverandører før det oppstår plikt til avhjelpende tiltak etter § 12-2. I NRK/Normannsløkka-saken tok tingretten utgangspunkt i hva slags konkurranse det dreide seg om: fordi konkurransen gjaldt et «overordnet konsept» og ikke et fullt uttegnet bygg, ble informasjonsforskjellen vurdert som mindre kritisk (avsnitt 362 og 367). Denne tilnærmingen antyder at jo mer detaljert og spesialisert anskaffelsen er, desto strengere krav stilles til lik informasjonstilgang. Rettstilstanden på dette punktet er imidlertid ikke avklart ut over dette.
Dokumentasjonsplikt
DFØs veileder punkt 15.2.2 fremhever at oppdragsgiver i anskaffelsesprotokollen skal opplyse om tilfeller av konkurransevridning som følge av dialog med leverandører, og hvilke avhjelpende tiltak som er gjennomført.
Taushetsplikt
Oppdragsgiver kan ikke offentliggjøre informasjon som er underlagt taushetsplikt, jf. forvaltningslovens regler og FOA § 7-4. Forholdet mellom informasjonsdelingsretten i § 12-1 første ledd og taushetsplikten etter § 7-4 er ikke utdypet i de tilgjengelige rettskildene utover DFØ-veilederen.
Sjekkliste for informasjonsdeling med markedet
Vurder formål: Er informasjonsdelingen egnet til å forberede markedet og/eller avdekke muligheter?
Likebehandling: Sørg for at informasjon gis bredt – ikke bare til enkeltleverandører.
Dokumentér: Beskriv i anskaffelsesprotokollen hvem som fikk informasjon, hva som ble delt, og eventuelle avhjelpende tiltak.
Taushetsplikt: Kontrollér at taushetsbelagt informasjon ikke offentliggjøres.
Vurdér fristkonsekvenser: Hvis veiledende kunngjøring er brukt, sjekk om vilkårene for forkortede frister etter §§ 20-2 og 20-3 er oppfylt.
Praktisk råd
Bruk veiledende kunngjøring som standardkanal for tidlig informasjon til markedet. Den er dokumenterbar, gir bred dekning, og kan gi grunnlag for forkortede tilbudsfrister. Supplér med dialogmøter ved behov, men sørg alltid for at relevant informasjon fra slike møter gjøres tilgjengelig for alle potensielle tilbydere i konkurransegrunnlaget.
Note 4: søke eller motta råd
Bestemmelsen sidestiller to former for rådinnhenting: oppdragsgiver kan aktivt «søke» råd og kan «motta» råd uoppfordret. Ordlyden gir ingen rangordning eller ulike vilkår for de to formene. Skillet har dermed ikke selvstendig rettslig betydning for hva som er tillatt – i begge tilfeller gjelder forutsetningen i tredje punktum om at rådene ikke må ha konkurransevridende effekt eller føre til brudd på likebehandlingsprinsippet.
Bakgrunn – begge former er uttrykkelig nevnt
Bakgrunnen for at både «søke» og «motta» er tatt inn i ordlyden, er å klargjøre at oppdragsgiver ikke bare har adgang til å ta aktivt initiativ til dialog med markedet, men at også råd som mottas uoppfordret kan benyttes i planleggingen og gjennomføringen av anskaffelsen. DFØs veileder illustrerer bredden i dialogaktiviteter som omfattes, og nevner blant annet at oppdragsgiver kan «aktivt søke råd i markedet» og «motta råd uoppfordret fra for eksempel leverandører, bransjer og rådgivere» (DFØ, veileder til anskaffelsesregelverket, kap. 15.2.1, p. 7). Begge formene er oppført i samme kulepunktliste, uten at det knyttes ulike rettslige konsekvenser til dem. Også DFØs omtale i planleggingskapitlene bruker formuleringen «søkes eller mottas» samlet, uten differensiering (DFØ, veileder kap. 34.2.2, p. 1).
Det avgjørende er rådenes effekt, ikke opprinnelse
Det avgjørende er ikke hvordan rådet er kommet i stand, men hvilken effekt det har. Plikten til å vurdere om rådene har konkurransevridende effekt eller bryter med likebehandlingsprinsippet, gjelder fullt ut uavhengig av om rådene er aktivt innhentet eller passivt mottatt (DFØ, veileder kap. 15.2.2, p. 1 og p. 8). Tilsvarende utløses plikten til å treffe egnede utjevnende tiltak etter FOA § 12-2 uavhengig av om leverandøren har gitt råd etter eget initiativ eller etter oppdragsgivers forespørsel (DFØ, veileder kap. 15.2.4, p. 1).
Praktisk – håndtering av uoppfordrede råd
Når oppdragsgiver mottar uoppfordrede råd – for eksempel en leverandør som uanmodet oversender produktinformasjon eller tekniske løsningsforslag – bør oppdragsgiver (1) dokumentere hvem som ga rådet, hva det gikk ut på og når det ble mottatt, (2) vurdere om rådet gir vedkommende en konkurransefordel, og (3) eventuelt treffe utjevnende tiltak etter § 12-2, for eksempel dele informasjonen med øvrige interessenter eller sette tilstrekkelig lang tilbudsfrist. Dokumentasjonsplikten følger av de alminnelige kravene til etterprøvbarhet og protokollføring (DFØ, veileder kap. 15.2.2, p. 11).
Det kan ikke utelukkes at forarbeidene til FOA § 12-1 eller EU-direktivets artikkel 40 inneholder ytterligere avklaring av skillet mellom aktiv og passiv rådinnhenting, men ordlyden og veilederkildene trekker entydig i retning av at skillet ikke har selvstendig rettslig betydning.
Note 5: uavhengige eksperter, myndigheter, leverandører eller andre markedsaktører
«uavhengige eksperter, myndigheter, leverandører eller andre markedsaktører»
Bestemmelsen angir fire kategorier av aktører som oppdragsgiver kan søke eller motta råd fra: (i) uavhengige eksperter, (ii) myndigheter, (iii) leverandører, og (iv) andre markedsaktører. Opplistingen gjenspeiler ordlyden i direktiv 2014/24/EU artikkel 40 og er ikke uttømmende – samleformuleringen «andre markedsaktører» fungerer som en sekkepost som fanger opp blant annet bransjeorganisasjoner, forskningsmiljøer og konsulenter uten direkte leverandørinteresse.
Betydningen av at leverandører er nevnt eksplisitt. Det er et bevisst valg at potensielle leverandører er uttrykkelig inkludert som lovlige rådgivere. Bestemmelsen anerkjenner dermed at oppdragsgiver har et legitimt behov for å innhente fagkunnskap nettopp fra det leverandørmarkedet som senere kan komme til å konkurrere om kontrakten. Samtidig medfører dette en iboende spenning mot likebehandlingsprinsippet, fordi en leverandør som gir råd i forberedelsesfasen, kan oppnå et informasjonsfortrinn.
Skillet mellom kategoriene. Selv om bestemmelsen ikke formelt differensierer kravene etter hvem som gir råd, vil den reelle risikoen for konkurransevridning – og dermed omfanget av avbøtende tiltak etter § 12-2 – i praksis variere:
Uavhengige eksperter og myndigheter har normalt ingen egeninteresse i å vri konkurransen, og risikoen for partiskhet er derfor lavere. Alminnelig dokumentasjon av rådgivningen vil normalt være tilstrekkelig.
Leverandører og andre markedsaktører som selv kan bli tilbydere, representerer en høyere risiko. Rådgivning fra slike aktører utløser skjerpet behov for utjevningstiltak etter § 12-2 og kan ved manglende tiltak lede til avvisningsplikt etter § 24-2 første ledd bokstav d.
Krav om konkret vurdering – ikke automatisk utelukkelse. EU-domstolens forente saker C-21/03 og C-34/03 (Fabricom) gjelder direkte spørsmålet om hvilke krav som stilles når en person som har utført forberedende arbeider, også ønsker å delta i den etterfølgende konkurransen. Domstolen understreket at likebehandlingsprinsippet utgjør «selve kjernen» i anskaffelsesdirektivene (avsnitt 26), og at en person som har utført forberedende arbeider, kan ha en fordel som følge av opplysninger mottatt under arbeidet, slik at vedkommende ikke nødvendigvis befinner seg i samme situasjon som andre tilbudsgivere (avsnitt 28–29). En slik person kan også, selv uten å ha til hensikt det, ha påvirket kontraktens vilkår til sin egen fordel, noe som kan forvrenge konkurransen (avsnitt 30). Det er imidlertid ikke forenlig med EU-retten å innføre et absolutt forbud mot deltakelse uten å gi vedkommende anledning til å bevise at den erfaringen som er ervervet «i det konkrete tilfellet ikke var egnet til å forvrenge konkurransen» (avsnitt 31 og domsslutningen punkt 1). Dommen viser at det avgjørende er en konkret vurdering av om involveringen faktisk har gitt en urettmessig konkurransefordel – ikke en kategorisk tilnærming basert på hvem rådgiveren er.
Domstolen siterte også tiende betraktning i fortalen til direktiv 97/52, som presiserer at oppdragsgiver «kan søke om eller motta råd som kan brukes ved utarbeidelse av spesifikasjoner for en bestemt anskaffelse, forutsatt at slike råd ikke har den virkning å hindre konkurransen» (avsnitt 31). Denne formuleringen er videreført i det gjeldende direktivet (2014/24/EU artikkel 40) og i FOA § 12-1 annet ledd.
Norsk rettspraksis. I Borgarting lagmannsretts dom LB-2010-201985 la retten vekt på at det forelå et løpende rådgiveroppdrag mellom oppdragsgiveren og en av de potensielle tilbyderne mens tilbudsfristen løp. Retten fremhevet at «rådgivningens art og omfang» var avgjørende for vurderingen av om det forelå risiko for konkurransevridning. Dommen understreker at jo nærmere tilknytning rådgiveren har til den etterfølgende konkurransen, desto strengere krav stilles til dokumentasjon og utjevning.
I Oslo tingretts dom 25-082137TVI-TOSL ble FOA § 12-1 annet ledd referert direkte, og retten fremhevet at «[h]ovedregelen er at oppdragsgiver kan søke eller motta råd fra uavhengige eksperter, myndigheter, leverandører eller andre» (avsnitt 208), men at forutsetningen er fravær av konkurransevridning og brudd på likebehandlingsprinsippet. Retten la til grunn at jo mer omfattende forhåndsinvolveringen er, desto sterkere tiltak kreves for å utjevne fordelene, og desto strengere blir kravet til korrekt gjennomføring (avsnitt 173).
Vilkåret i annet ledd siste punktum. Uavhengig av hvilken kategori rådgiveren tilhører, gjelder det samme overordnede vilkåret: rådene må ikke ha «konkurransevridende effekt» eller føre til «brudd på likebehandlingsprinsippet». Vilkåret retter seg mot effekten av rådgivningen, ikke mot hvem som gir den. Men i praksis vil oppdragsgiver måtte foreta en mer inngående vurdering – og dokumentere denne – når råd mottas fra aktører som selv kan bli tilbydere.
Praktiske dokumentasjonsråd ved rådgivning fra potensielle leverandører. Oppdragsgiver bør allerede før dialogen med en potensiell leverandør opprette en skriftlig oversikt over (1) hvem det søkes råd fra, (2) hva rådgivningen konkret gjelder, (3) hvilken informasjon leverandøren får tilgang til, og (4) hvilke utjevningstiltak som planlegges. Slik dokumentasjon sikrer etterprøvbarhet og forankring mot § 12-2 og det grunnleggende kravet til etterprøvbarhet i LOA § 4. Dersom en leverandør har gitt råd som har påvirket konkurransegrunnlaget, bør oppdragsgiver vurdere om avvisningsplikt etter § 24-2 første ledd bokstav d kan inntre dersom fordelen ikke lar seg utjevne gjennom tiltak etter § 12-2, typisk ved å dele all relevant informasjon med samtlige leverandører og sette tilstrekkelige frister.
Note 6: planleggingen og gjennomføringen av anskaffelsen
«planleggingen og gjennomføringen av anskaffelsen» – bruksområdets rekkevidde
Bestemmelsen fastslår at råd mottatt etter § 12-1 annet ledd kan benyttes i både planleggingen og gjennomføringen av anskaffelsen. Ordlyden er vid og innebærer at råd ikke bare kan legge premisser for den innledende behovskartleggingen, men også kan påvirke den konkrete utformingen av anskaffelsesdokumentene – herunder kravspesifikasjoner, tildelingskriterier og kontraktsvilkår – og prosessuelle valg under selve konkurransen.
EU-rettslig bakgrunn
Av EU-rettslig bakgrunn følger det at oppdragsgivere kan «søke om eller motta råd som kan brukes ved utarbeidelse av spesifikasjoner for en bestemt anskaffelse, forutsatt at slike råd ikke har den virkning å hindre konkurransen», jf. tiende betraktning i fortalen til direktiv 97/52, gjengitt i sak C-21/03 (Fabricom) avsnitt 31. Fabricom-dommen omhandler primært spørsmålet om utelukkelse av rådgivere fra konkurransen, men fortalebetraktningen er direkte relevant for rekkevidden av bruksadgangen etter § 12-1 annet ledd.
Den ytre grensen – konkurransevridning og likebehandling
Den ytre grensen for bruk av rådene følger av vilkåret i § 12-1 annet ledd siste punktum om at rådene ikke må ha «konkurransevridende effekt» eller stride mot likebehandlingsprinsippet. Følgende KOFA-praksis illustrerer grensedragningen:
Ulovlig bruk – rådgiver som former kravspesifikasjon med egne produktkoder: I KOFA 2003/36 (Sør-Trøndelag fylkeskommune) konstaterte nemnda brudd der en rådgivende leverandør (Industribeslag AS) utarbeidet kravspesifikasjonen med produktkoder hentet fra sitt eget sortiment og deretter selv deltok i konkurransen. Nemnda uttalte at det er «uforenlig med grunnleggende krav om konkurranse, likebehandling og god anbudsskikk å la anbudsinnbyders faste rådgiver utarbeide en kravspesifikasjon som angir produkttyper som vedkommende rådgiver selv er forhandler av, når samme rådgiver senere gis adgang til å delta i konkurransen» (avsnitt p10). Saken viser at råd som direkte former kravspesifikasjoner, kan føre til konkurransevridning når rådgiveren får delta som tilbyder uten at det treffes utjevnende tiltak.
Lovlig bruk – leverandørinnspill kvalitetssikret og gjort tilgjengelig: I KOFA 2022/582 (Sykehusinnkjøp HF) hadde oppdragsgiveren mottatt innspill fra en leverandør (Mölnlycke) om biobaserte materialkrav og brukt disse som grunnlag for et tildelingskriterium ved evalueringen av miljø. Nemnda fremhevet at «[d]et er ikke holdepunkter for at utformingen av kriteriet ble diktert av valgte leverandør eller tilpasset dennes sortiment», og la vekt på at kriteriet var utformet i samråd med Stockholm Regionen og Svanemerket, og at det ble gjennomført en ekstra høringsrunde der alle leverandører «eksplisitt ble oppfordret til å kommentere bruken av kravet og ellers komme med innspill til andre egnede miljøkrav» (avsnitt 48). Nemnda bemerket likevel at det var «uheldig at valgte leverandør som et ledd i dialogen ble spurt om deres konkrete produkter ville få uttelling på kriteriet slik det var foreslått» (avsnitt 48). Klage over at kriteriet var konkurransevridende førte ikke frem. Saken illustrerer at råd fra én leverandør kan brukes ved utformingen av evalueringskriterier i gjennomføringsfasen, så lenge oppdragsgiveren kvalitetssikrer rådene og gir alle aktører mulighet til å delta.
Nemnda uttalte i samme sak at det følger av §§ 12-1 og 12-2 at «en oppdragsgiver som en del av behovsavklaringen kan gjennomføre markedsundersøkelser og gå i dialog med markedsaktører om hvilke produkter som kan tilbys», og at «[m]arkedsdialogen kan gjennomføres med en eller flere aktører», men at «[k]ravet til likebehandling innebærer samtidig at oppdragsgiver må behandle leverandørene likt gjennom hele konkurransen, også i planleggingsfasen» (avsnitt 46).
Forholdet til § 12-2
Der rådene rent faktisk har bidratt til å forme konkurransegrunnlaget, aktualiseres oppdragsgiverens plikt etter § 12-2 til å treffe «egnede tiltak» for å sikre at konkurransen ikke vris. Dersom tilstrekkelige tiltak ikke kan gjennomføres, vil adgangen til å anvende rådene i gjennomføringen i praksis være begrenset.
Forholdet til kravspesifikasjonsreglene (kap. 15)
Bruk av råd ved utforming av kravspesifikasjoner må oppfylle kravene i FOA §§ 15-1 flg. om at spesifikasjoner ikke skal vise til bestemte produkter med mindre det er nødvendig og tillegges «eller tilsvarende». Rådene kan dermed ikke uten videre legge til grunn rådgiverens egne produktreferanser, jf. klart KOFA 2003/36 avsnitt p9–p10.
Praktisk veiledning for bruk av råd i gjennomføringsfasen
Dokumentér hvem som har gitt råd, hva rådene gikk ut på, og hvordan de er brukt.
Kvalitetssikre rådene mot uavhengige kilder (faginstanser, standarder) slik at innholdet ikke utelukkende reflekterer én leverandørs produkter.
Publiser informasjon om rådenes innhold for alle potensielle leverandører, slik at ingen gis et informasjonsforsprang.
Vurder om bruken av rådene utløser tiltak etter § 12-2 – særlig der rådgiveren selv kan bli tilbyder.
Påse at kravspesifikasjoner som bygger på rådene, oppfyller nøytralitetskravene i FOA kap. 15 (ingen produktreferanser uten «eller tilsvarende»).
Vanlig feil
Oppdragsgivere som mottar råd fra én leverandør, implementerer disse direkte i kravspesifikasjonen uten å verifisere at spesifikasjonen er produkt- og leverandørnøytral, og uten å vurdere utjevnende tiltak etter § 12-2. KOFA 2003/36 er et typisk eksempel på denne feilen.
Forbehold om kildedekning
Noten bygger på ordlyd og praksis. Det foreligger ikke forarbeidsutdrag (Prop. 51 L / NOU 2014:4) som direkte drøfter rekkevidden av begrepet «gjennomføringen» i § 12-1 annet ledd. Fabricom-dommen (C-21/03) omhandler primært utelukkelse av rådgivere, ikke uttrykkelig rekkevidden av bruksadgangen; kun fortalebetraktningen er direkte relevant.
Note 7: konkurransevridende effekt
«Konkurransevridende effekt» – FOA § 12-1 annet ledd
Vilkåret om at råd fra eksperter, leverandører eller andre markedsaktører ikke må ha «konkurransevridende effekt» er ett av to kumulative vilkår for lovlig bruk av slike råd etter § 12-1 annet ledd (det andre vilkåret er at rådene ikke må føre til brudd på likebehandlingsprinsippet). Vilkåret retter seg mot den faktiske virkningen rådet har på konkurranseforholdene – ikke rådgiverens subjektive hensikt.
Vurderingstemaet
Kjernen i vurderingen er om rådet gir én eller flere leverandører en fordel som andre deltakere ikke har reell mulighet til å oppnå, slik at konkurransen forskyves. Vurderingen er objektiv: spørsmålet er om rådgivningen objektivt sett har skapt en skjevhet i konkurranseforutsetningene.
EU-domstolen har i Fabricom-dommen (forente saker C-21/03 og C-34/03) trukket opp de sentrale linjene for vurderingen. Domstolen slo fast at en aktør som har utført forberedende arbeider for oppdragsgiver, «kan ha en fordel som følge av de opplysninger om den aktuelle offentlige kontrakten som han har mottatt ved utførelsen av dette arbeidet», og at «alle tilbudsgivere må ha like muligheter ved utformingen av sine tilbud» (avsnitt 29). Videre fremhevet Domstolen at en slik aktør – uten å ha til hensikt det – kan «påvirke kontraktens vilkår på en for ham selv fordelaktig måte», og at en slik situasjon «vil kunne forvrenge konkurransen mellom tilbudsgiverne» (avsnitt 30). Domstolen understreket imidlertid at det ikke er forenlig med EU-retten å oppstille et absolutt forbud mot deltakelse uten at vedkommende gis anledning til å godtgjøre at erfaringen «ikke var egnet til å forvrenge konkurransen» (avsnitt 36, jf. domsslutningen punkt 1). Fabricom-dommen etablerer dermed en konkret og individuell vurderingsnorm, ikke et automatisk utelukkelsesforbud.
Typiske situasjoner
Den mest praktiske situasjonen oppstår der en rådgiver som har bistått med utforming av kravspesifikasjonen, selv deltar i konkurransen eller har tilknytning til en tilbyder. Rådgiveren kan da ha:
Informasjonsforsprang: Rådgiveren har skaffet seg «spesiell og inngående kunnskap om prosjektet» som andre ikke har tilgang til (KOFA 2005/241, premiss 11–12). Kunnskap ervervet gjennom møter med oppdragsgiver og deltakelse i en «modningsprosess» kan vanskelig videreformidles fullt ut i et skriftlig konkurransegrunnlag (KOFA 2005/241, premiss 12–13).
Påvirket kravspesifikasjonen i egen favør: Kravene kan – bevisst eller ubevisst – være tilpasset rådgiverens eget produkt eller løsning. Et eksempel er der en rådgiver anbefaler konkrete tekniske spesifikasjoner som i realiteten favoriserer egne produkter, slik tilfellet var i KOFA 2012/232 (premiss 3–5), der en leverandørs samarbeidspartner utarbeidet detaljerte anbefalinger som var knyttet til leverandørens egne produkter.
Kravspesifikasjon basert på rådgiverens tidligere leveranse: Der kravspesifikasjonen i hovedsak er utformet med utgangspunkt i en tidligere pilotleveranse fra én leverandør, kan dette gi vedkommende en konkurransefordel (KOFA 2011/264, premiss 3–5).
Terskel og bevisbyrde
Det er tilstrekkelig at rådgivningen kan ha konkurransevridende effekt – det kreves ikke at slik effekt faktisk har materialisert seg i det konkrete resultatet. Det sentrale er om det foreligger en reell risiko for skjevhet. I KOFA 2015/60 (premiss 39) ble det, med henvisning til rettspraksis, lagt til grunn at det avgjørende er «om rådgiverens rolle har gitt vedkommende et klart konkurransefortrinn, og denne fordelen ikke i det vesentlige er utjevnet». Bevisbyrden ligger i praksis hos oppdragsgiver, som må kunne godtgjøre at tilstrekkelige tiltak er truffet for å nøytralisere eventuelle fordeler.
Forholdet mellom «konkurransevridende effekt» og «brudd på likebehandlingsprinsippet»
§ 12-1 annet ledd angir to separate vilkår: at rådene ikke har «konkurransevridende effekt» og at de ikke fører til «brudd på likebehandlingsprinsippet». Disse vil i de fleste tilfeller overlappe, men kan tenkes å ha selvstendig betydning. Vilkåret om konkurransevridende effekt retter seg mot den objektive virkningen på konkurransesituasjonen, mens likebehandlingsprinsippet kan ha en videre rekkevidde som også omfatter prosessuelle aspekter ved hvordan rådene innhentes og benyttes. Det rettslige forholdet mellom de to vilkårene er ikke avklart i praksis, og det kan diskuteres om de i realiteten er to sider av samme sak.
Sammenhengen med avhjelpende tiltak etter § 12-2
Om råd i utgangspunktet har konkurransevridende effekt, kan oppdragsgiver likevel benytte rådene dersom avhjelpende tiltak etter FOA § 12-2 effektivt nøytraliserer fordelen. KOFA-praksis viser at slike tiltak kan omfatte:
Deling av all informasjon: Samtlige tilbydere gis tilgang til grunnlagsdokumenter utarbeidet av rådgiveren (KOFA 2015/60, premiss 44; KOFA 2011/264, premiss 5).
Utvidet tilbudsfrist: Gir øvrige leverandører tid til å kompensere for informasjonsforspranget (KOFA 2011/264, premiss 5, som godtok 53 dagers frist; KOFA 2005/241, premiss 30).
Supplering av kravspesifikasjonen: Innlegging av nye krav som ikke var del av rådgiverens opprinnelige leveranse (KOFA 2011/264, premiss 5).
Åpning for at alle kan benytte rådgiveren: At oppdragsgiver fastsetter i konkurransegrunnlaget at alle tilbydere fritt kan benytte innklagedes rådgivere, slik at rådgivernes kunnskap gjøres tilgjengelig for alle (KOFA 2005/241, premiss 26).
I KOFA 2015/60 fant nemnda at fordelen rådgiveren hadde, «måtte anses for å ha blitt utjevnet», all den tid samtlige tilbydere fikk tilgang til grunnlagsdokumentene, tilbudsfristen ble utvidet, og det ikke var holdepunkter for at rådgiveren hadde «påvirket konkurranseforutsetningene til sin fordel» ved utarbeidelsen av konkurransegrunnlaget (premiss 44). I KOFA 2005/241 ble det etter en konkret vurdering konkludert med at oppdragsgivers ordning – der alle tilbydere sto fritt til å benytte oppdragsgivers rådgivere – ikke stred mot likebehandlingskravet (premiss 26, 29–30).
Sjekkliste – har markedsdialogen konkurransevridende effekt?
Informasjonsforsprang: Har rådgiveren fått tilgang til informasjon om prosjektet som ikke er gjort tilgjengelig for alle potensielle tilbydere?
Påvirkning av kravspesifikasjonen: Er kravene utformet slik at de favoriserer rådgiverens egne produkter, løsninger eller kompetanseområder?
Pilotprosjekt eller forarbeid: Er kravspesifikasjonen i vesentlig grad basert på en tidligere leveranse fra rådgiveren?
Tidsmessig fordel: Har rådgiveren hatt lengre tid til å forberede seg på konkurransen enn øvrige tilbydere?
Avhjelpende tiltak vurdert? Er det iverksatt tiltak etter § 12-2 som effektivt nøytraliserer eventuelle fordeler – f.eks. deling av all informasjon, utvidet tilbudsfrist, åpning for at alle kan benytte rådgiveren?
Dokumentasjon: Er vurderingen av konkurransevridende effekt og eventuelle avhjelpende tiltak dokumentert i anskaffelsesprotokollen?
Praktisk råd
Oppdragsgiver bør allerede ved oppstart av markedsdialogen ha en bevisst strategi for å håndtere risikoen for konkurransevridning. Dokumentér tidlig hvem som har gitt råd, hva rådene gikk ut på, og hvilke avhjelpende tiltak som er planlagt. Vurder alltid om all relevant informasjon rådgiveren har hatt tilgang til, kan deles med samtlige potensielle tilbydere – dette er det mest effektive tiltaket for å unngå konkurransevridende effekt.
Note 8: brudd på likebehandlingsprinsippet
«brudd på likebehandlingsprinsippet» – likebehandlingsvilkårets selvstendige betydning
Bestemmelsens annet ledd oppstiller to kumulative forutsetninger for at råd fra leverandører og andre kan benyttes: rådene må ikke ha «konkurransevridende effekt» og ikke føre til «brudd på likebehandlingsprinsippet». Ordlyden formulerer disse som separate vilkår, noe som reiser spørsmålet om likebehandlingsvilkåret har selvstendig innhold utover forbudet mot konkurransevridning.
Forholdet mellom de to vilkårene
Likebehandlingsprinsippet er forankret i anskaffelsesloven § 4 og stiller krav om at oppdragsgiveren behandler leverandørene likt gjennom hele anskaffelsesprosessen, fra forberedelsen til tildeling. I § 12-1 annet ledd fungerer vilkåret som en selvstendig skranke som rammer tilfeller der forberedende kontakt med enkeltleverandører skaper asymmetrisk informasjon, selv om dette ikke nødvendigvis gir seg utslag i en konkret, påviselig konkurransevridende effekt.
Konkurransevridning forutsetter at en leverandør oppnår et fortrinn som påvirker utfallet av konkurransen. Likebehandlingsbrudd kan derimot foreligge allerede der prosessen innebærer forskjellsbehandling – typisk ved at ikke alle potensielle leverandører får tilgang til den samme informasjonen.
KOFA-praksis
I KOFA 2022/582 (avsnitt 46–48) behandlet klagenemnda uttrykkelig forholdet mellom markedsdialog etter FOA §§ 12-1 og 12-2 og likebehandlingsprinsippet i anskaffelsesloven § 4. Nemnda uttalte at «[k]ravet til likebehandling innebærer samtidig at oppdragsgiver må behandle leverandørene likt gjennom hele konkurransen, også i planleggingsfasen. Dette henger sammen med at alle potensielle leverandører skal ha like muligheter til å delta, for å sikre en effektiv konkurranse» (avsnitt 46). Oppdragsgiveren hadde fulgt opp innspill om biobasert materiale primært med den leverandøren som hadde kommet med innspillet, og nemnda bemerket at det var «uheldig» at denne leverandøren ble spurt om deres konkrete produkter ville få uttelling på det foreslåtte kriteriet (avsnitt 48). Nemnda kom likevel til at likebehandlingen ikke var brutt, fordi kriteriet var utformet i samråd med uavhengige kilder (Stockholm Regionen og Svanemerket), og fordi det var gjennomført en ekstra høringsrunde der alle leverandører eksplisitt ble oppfordret til å kommentere kravet og komme med alternative innspill (avsnitt 48). Saken illustrerer at likebehandlingsprinsippet fungerer som en selvstendig prosessuell norm i forberedelsesfasen, og at avbøtende tiltak – åpne høringsrunder, bruk av uavhengige kilder og informasjonsdeling – kan nøytralisere den asymmetrien som ellers ville oppstått.
I KOFA 2004/46 (avsnitt 5–8) hadde oppdragsgiveren stilt tildelingskriterium om «kjennskap til SiteEd», som var et rammeverk utviklet av en konkurrerende leverandør. Leverandørene måtte selv kontakte denne konkurrenten for å skaffe informasjon. Klagenemnda konstaterte brudd på likebehandlingsprinsippet fordi oppdragsgiveren ikke hadde sikret at alle leverandører fikk «tilstrekkelig og lik informasjon» (avsnitt 6). Informasjonsasymmetrien var i seg selv tilstrekkelig til å fastslå brudd, uten at nemnda krevde konkret påvisning av at utfallet ville blitt et annet.
I KOFA 2006/54 (avsnitt 12–14) hadde oppdragsgiveren under forhandlinger opplyst bare én av to leverandører om at tilbud med fastpris også ville godtas. Nemnda fastslo at dette var i strid med likebehandlingsprinsippet, og uttalte at «det at tilbyderne har mottatt forskjellig informasjon om forutsetningene for prissettingen virker da også konkurransevridende» (avsnitt 13). Saken viser at informasjonsasymmetri kan rammes av begge vilkår, men at likebehandlingsvilkåret er det primære vurderingstemaet.
I KOFA 2020/845 (avsnitt 10–14) hadde en leverandørs navn ved en feil kommet med i toppteksten i konkurransegrunnlaget. Anførselen om brudd på likebehandlingsprinsippet førte ikke frem, idet feilen ikke hadde «noen betydning for verken innholdet i konkurransegrunnlaget eller vurderingen av tilbudene» (avsnitt 14). Saken illustrerer at bagatellmessige feil som ikke skaper reell forskjellsbehandling, heller ikke utgjør likebehandlingsbrudd.
Sammenhengen med § 12-2
Det sentrale avbøtende tiltaket for å ivareta likebehandling etter markedsdialog følger av FOA § 12-2: Oppdragsgiveren skal dele relevant informasjon som er utvekslet med en rådgivende leverandør, med alle potensielle tilbydere gjennom konkurransegrunnlaget. Informasjonsdeling nøytraliserer den asymmetrien som ellers ville utgjøre et likebehandlingsbrudd. KOFA 2022/582 (avsnitt 46–48) bekrefter at §§ 12-1 og 12-2 leses i sammenheng med likebehandlingsprinsippet i anskaffelsesloven § 4.
Likebehandlingsvilkårets selvstendige funksjon
Samlet sett har likebehandlingsvilkåret i § 12-1 annet ledd selvstendig betydning som en prosessuell norm: Det rammer forskjellsbehandling i tilgangen til informasjon og i oppdragsgiverens behandling av leverandører under forberedelsen, uavhengig av om en konkret konkurransevridende effekt kan påvises. Vilkåret knytter bestemmelsen tilbake til det overordnede likebehandlingsprinsippet i anskaffelsesloven § 4 og sikrer at oppdragsgiveren ikke kan forsvare asymmetrisk informasjonstilgang med at den ikke fikk påviselig utslag i utfallet.
Praktiske råd – avbøtende tiltak for å sikre likebehandling etter markedsdialog
Del all relevant informasjon: Sørg for at informasjon mottatt fra eller utvekslet med enkeltleverandører under forberedende dialog, gjøres tilgjengelig for samtlige potensielle tilbydere gjennom konkurransegrunnlaget (jf. FOA § 12-2).
Dokumentér dialogen: Beskriv hvem som ble konsultert, hva som ble diskutert, og hvilken informasjon som ble mottatt. Dokumentasjonen bør gjøres tilgjengelig for etterprøving.
Vurdér om kravspesifikasjonen er nøytral: Kontrollér at innspill fra enkeltleverandører ikke har ledet til spesifikasjoner eller tildelingskriterier som bare én eller noen få leverandører kan oppfylle.
Gi tilstrekkelige frister: Dersom vesentlig informasjon deles med alle først i konkurransegrunnlaget, må tilbudsfristen gi leverandørene reell mulighet til å sette seg inn i informasjonen.
Separér rollen: Der en rådgivende leverandør også kan tenkes å delta i konkurransen, vurdér konkret om § 12-2-tiltakene er tilstrekkelige, eller om ytterligere avbøtende tiltak er nødvendige.
Oppsummering
Likebehandlingsvilkåret i § 12-1 annet ledd har selvstendig betydning utover konkurransevridningsvilkåret. Det rammer informasjonsasymmetri og prosessuell forskjellsbehandling i forberedelsesfasen, uavhengig av om en konkret effekt på konkurransen kan påvises. Avbøtende tiltak etter § 12-2 – særlig informasjonsdeling og åpne høringsrunder – er de viktigste virkemidlene for å unngå brudd.
Paragrafkommentar
§ 12-1 – Forberedende undersøkelser
Versjon: Opus 4-6 / metode 3 / 2026-06-19
Publiserte noteankre
Note 1: markedsundersøkelser
Markedsundersøkelser – begrep, innhold og former
Begrepet «markedsundersøkelser» i FOA § 12-1 første ledd er ikke legaldefinert i forskriften. Bestemmelsen gjennomfører direktiv 2014/24/EU artikkel 40 («Preliminary market consultations»). Begrepet favner vidt og omfatter ethvert tiltak oppdragsgiver gjennomfører for å kartlegge markedets tilbud, kapasitet og prisnivå før en anskaffelsesprosedyre igangsettes.
Formålet med markedsundersøkelser
Ifølge DFØs veileder kan dialog mellom oppdragsgiver og leverandører «være et godt redskap i forberedelsen av en anskaffelse for å skape en best mulig konkurranse» (DFØ veileder 15.2.1, p4). Veilederen angir blant annet at oppdragsgiver kan ha dialog for å «avdekke hva markedet kan levere i forbindelse med utformingen av en anskaffelse/konkurransegrunnlaget» og for å «få en oversikt over hvilke produkter, tjenester eller bygge- og anleggsarbeider som finnes på et bestemt marked» (DFØ veileder 15.2.1, p5). Dialog kan også brukes for å «få nye ideer til løsning av en bestemt oppgave» eller for å kontakte leverandører som har utført oppdrag for å innhente faktiske opplysninger (DFØ veileder 15.2.1, p6).
Markedsundersøkelser kan også brukes til å estimere anskaffelsens verdi. DFØ veileder 5.3.1 (p6–p7) uttaler at «[o]ppdragsgivers anslag kan bl.a. baseres på […] markedsundersøkelser», og at dette «for eksempel [kan] innebære å foreta enkle prisundersøkelser hos aktuelle leverandører i markedet».
For komplekse prosedyrer som innovasjonspartnerskap vil markedsundersøkelser være særlig viktig: Gjennom markedsundersøkelsen «kan oppdragsgiver også få en bedre forståelse for problemstillingen som søkes løst og annen nyttig informasjon som er relevant ved utformingen av anskaffelsesdokumentene», herunder «hvordan forhandlingene bør gjennomføres, hvordan partnerskapet bør struktureres, hvilke kvalifikasjonskrav de bør stille og hva som kan være gode tildelingskriterier» (DFØ veileder 40.3.1.1, p6–p7).
Former for markedsundersøkelser
DFØ veileder 15.2.1 (p7) angir følgende eksempler på dialogformer:
I tillegg brukes i praksis:
Det må vurderes «for hver enkelt anskaffelse hvilke dialogaktiviteter som er best egnet» (DFØ veileder 15.2.1, p7).
Sjekkliste – Vanlige former for markedsundersøkelse
For alle former gjelder: Velg dialogform tilpasset anskaffelsens art og kompleksitet. Dokumenter prosessen, og sørg for at dialogen ikke gir noen leverandør urettmessig konkurransefordel.
Praktisk råd
Bruk gjerne flere dialogformer i kombinasjon. Start med en veiledende kunngjøring eller RFI for å nå bredt ut, og følg opp med dialogmøter for dypere innsikt. Dokumenter alltid hvem som er kontaktet, hva som ble drøftet og hvilken informasjon som er mottatt – dette styrker etterprøvbarheten og gjør det enklere å vise at likebehandlingsprinsippet er ivaretatt.
Begrensningen i § 12-1 annet ledd
Uavhengig av form gjelder begrensningen i § 12-1 annet ledd: Rådene må ikke ha «konkurransevridende effekt» eller føre til «brudd på likebehandlingsprinsippet», se nærmere note til § 12-1 annet ledd.
Note 2: forberede anskaffelsen
«forberede anskaffelsen»
Formuleringen «forberede anskaffelsen» angir det saklige formålet som avgrenser oppdragsgivers adgang til markedsdialog før konkurransen lyses ut. Bestemmelsen åpner for et bredt spekter av forberedende aktiviteter – fra innhenting av informasjon om tilgjengelige produkter og tjenester, til dialog om hvordan behov kan dekkes og konkurransegrunnlaget bør utformes – men aktivitetene må ha som siktemål å klarlegge oppdragsgivers behov og legge grunnlag for en god konkurranse.
DFØs veileder (kap. 15.2.1) angir typiske formål for slik dialog: avdekke hva markedet kan levere, få oversikt over produkter og tjenester på et bestemt marked, få nye ideer til løsning av en bestemt oppgave, og innhente faktiske opplysninger om tidligere utførte oppgaver.
Grensen mot ulovlig forhåndsinvolvering
Bestemmelsen må leses i sammenheng med FOA § 12-2 om forutgående involvering av leverandører. Mens § 12-1 hjemler dialogen som sådan, regulerer § 12-2 konsekvensene når en leverandør som har deltatt i forberedelsen, senere deltar i konkurransen. Oppdragsgiver har etter § 12-2 første ledd plikt til å treffe egnede tiltak for å sikre at slike leverandører ikke får en urimelig konkurransefordel.
I KOFA 2022/582 (Sykehusinnkjøp HF) uttalte nemnda generelt at det følger av §§ 12-1 og 12-2 at en oppdragsgiver «som en del av behovsavklaringen kan gjennomføre markedsundersøkelser og gå i dialog med markedsaktører om hvilke produkter som kan tilbys», og at dialogen kan gjennomføres med én eller flere aktører, jf. avsnitt 46. Kravet til likebehandling innebærer samtidig at oppdragsgiver må behandle leverandørene likt gjennom hele konkurransen, også i planleggingsfasen, jf. avsnitt 46.
Dialogen krysser grensen mot ulovlig forhåndsinvolvering typisk der:
Terskel for konkurransevridning – ikke enhver fordel er urimelig
Det er ikke tilstrekkelig å påvise at en leverandør har hatt en fordel. Terskelen er at fordelen må være «urimelig», og den må stå i årsakssammenheng med deltakelsen i forberedelsen, jf. FOA § 24-2 bokstav d. Som Oslo tingrett formulerte det i 25-082137TVI-TOSL, s. 33 (p325): «det synes å være enighet om at en hvilken som helst fordel ikke er nok, men at konkurransefortrinnet må være av en viss størrelse og betydning». Oppdragsgiver plikter heller ikke å utjevne enhver forskjell, jf. KOFA 2021/1666 (som nyanserer aktivitetsplikten ved å slå fast at bare merkbar påvirkning på konkurranseevne utløser plikt til tiltak).
Tidsmessig avgrensning
Markedsundersøkelser etter § 12-1 hører til fasen før konkurransen kunngjøres. Etter kunngjøring reguleres dialogen av prosedyrereglene for den valgte konkurranseformen. KOFA 2021/815 illustrerer dette skillet: innklagede definerte en egen «forberedende fase» (mai 2019–juli 2020), atskilt fra «konkurransefasen» som startet august 2020, jf. avsnitt 3 (p14 og p16). Arbeidsgruppens sammensetning ble justert ved overgangen mellom fasene.
Vilkåret om ikke-konkurransevridende effekt
Også der dialogen saklig sett tjener til å forberede anskaffelsen, er det et absolutt vilkår etter § 12-1 annet ledd at rådene ikke har konkurransevridende effekt eller fører til brudd på likebehandlingsprinsippet. Dette innebærer at oppdragsgiver må sikre at informasjon som utveksles med én leverandør, gjøres tilgjengelig for øvrige potensielle leverandører så langt det er relevant, jf. DFØ veileder kap. 15.2.1 og FOA § 12-2 annet ledd bokstav a.
Praktiske råd for lovlig forberedende dialog
Kort oppsummering
Kravet om at markedsundersøkelsen skal «forberede anskaffelsen» innebærer at dialogen må ha et legitimt formål knyttet til behovsavklaring og konkurranseplanlegging. Grensen mot ulovlig forhåndsinvolvering trekkes opp av § 12-2 og likebehandlingsprinsippet. Avgjørende momenter er om dialogen gir én leverandør en urimelig konkurransefordel, om informasjonen er delt med øvrige leverandører, og om oppdragsgiver har truffet egnede tiltak for å utjevne eventuelle fordeler.
Note 3: gi informasjon til leverandørene om sine planer og behov
«gi informasjon til leverandørene om sine planer og behov»
Bestemmelsen gir oppdragsgiver en uttrykkelig rett til å informere markedet om kommende anskaffelser. Formålet er todelt: å forberede markedet på fremtidige konkurranser, og å gi oppdragsgiver et bedre grunnlag for å utforme anskaffelsen.
Kanaler for informasjonsdeling
Informasjonen kan gis gjennom en rekke kanaler. DFØs veileder punkt 15.2.1 angir blant annet dialogmøter og konferanser, deltakelse på messer, høring av konkurransegrunnlag eller kravspesifikasjon, samt aktiv oppsøking av råd i markedet.
En sentral kanal er veiledende kunngjøring etter FOA § 21-3. DFØs veileder punkt 32.6.5 presiserer at oppdragsgiver som ønsker å gjennomføre markedsundersøkelser for å forberede anskaffelsen og gi informasjon til leverandørene om sine planer og behov, kan benytte en veiledende kunngjøring til dette formålet. Kunngjøringen kan publiseres i Doffin/TED eller på oppdragsgivers kjøperprofil. Formålet er å informere tidlig om og forberede markedet på kommende konkurranser. En slik kunngjøring forplikter ikke oppdragsgiver til å gjennomføre konkurransen, men kan gi grunnlag for forkortede tilbudsfrister etter §§ 20-2 annet ledd og 20-3 fjerde ledd.
Begrensninger – likebehandling og konkurransevridning
Selv om retten til å informere markedet er vid, må den utøves innenfor rammene av likebehandlingsprinsippet i § 12-1 annet ledd. DFØs veileder punkt 15.2.2 fremhever at en forutsetning for likebehandling er at leverandørene gis «det samme informasjonsgrunnlaget for utarbeidelse av tilbudet sitt». Dersom informasjon som er delt med enkeltleverandører i den forberedende fasen ikke gjøres tilgjengelig for øvrige tilbydere, kan det oppstå en urimelig konkurransefordel, jf. §§ 12-2 og 8-2.
Oslo tingretts dom i sak 25-082137TVI-TOSL (NRK/Normannsløkka) illustrerer dette. Saken gjaldt en plan- og designkonkurranse der en leverandør (Nordic/Rodeo) hadde vært dypt involvert i utarbeidelsen av det helhetlige funksjonsprogrammet (HFP) som lå til grunn for konkurransen. Retten fant det sannsynliggjort at leverandøren gjennom dette arbeidet hadde fått tilgang til informasjon som de øvrige tilbyderne ikke hadde, herunder mer detaljerte arealspesifikasjoner og innsikt i oppdragsgivers behov og fremtidsplaner (avsnitt 353, 355 og 366). Retten la til grunn at FOA § 12-2 pålegger oppdragsgiver en aktivitetsplikt for å utjevne slike fordeler, blant annet ved å sørge for at alle leverandører mottar de samme relevante opplysningene som er utvekslet i forhåndsdialogen, jf. § 12-2 annet ledd bokstav a (avsnitt 185 og 187). Betydelige deler av HFP var holdt tilbake fra de andre konkurrentene «i strid med det som ble lovet av kompenserende tiltak», og opplysningene hadde «stor verdi for oppdraget som skulle løses» (avsnitt 187). Retten kom likevel til at de avbøtende tiltakene samlet sett var tilstrekkelige i den konkrete saken, blant annet fordi det ble konkurrert om et overordnet konsept der forskjellen mellom konkurransegrunnlaget og fullstendig HFP hadde «mindre betydning» (avsnitt 367 og 396–397). Avgjørelsen er avsagt av tingretten og har begrenset prejudikatverdi, men illustrerer den praktiske vurderingen av informasjonsulikhet og avhjelpende tiltak.
I EU-domstolens sak C-21/03 og C-34/03 (Fabricom), avsnitt 31, ble det understreket at nasjonale regler ikke automatisk kan utelukke en leverandør som har deltatt i forberedende arbeider, men at leverandøren må gis mulighet til å vise at deltakelsen ikke har medført en fordel som kan «vri de normale konkurransevilkår» (distort the normal conditions of competition). Rettens dom i T-345/03 (Evropaïki Dynamiki), avsnitt 76, bekrefter at oppdragsgiver kan ha aktivitetsplikt for å redusere et konkurransefortrinn som en eksisterende leverandør har, men at oppdragsgiver ikke plikter å «utjevne enhver forskjell» – det beror på en konkret vurdering av hvor enkelt og rimelig det er å redusere fortrinnet.
Hvor langt strekker informasjonsplikten seg?
Det er begrenset norsk rettspraksis som presist avgrenser hvor detaljert informasjon som kan deles med enkeltleverandører før det oppstår plikt til avhjelpende tiltak etter § 12-2. I NRK/Normannsløkka-saken tok tingretten utgangspunkt i hva slags konkurranse det dreide seg om: fordi konkurransen gjaldt et «overordnet konsept» og ikke et fullt uttegnet bygg, ble informasjonsforskjellen vurdert som mindre kritisk (avsnitt 362 og 367). Denne tilnærmingen antyder at jo mer detaljert og spesialisert anskaffelsen er, desto strengere krav stilles til lik informasjonstilgang. Rettstilstanden på dette punktet er imidlertid ikke avklart ut over dette.
Dokumentasjonsplikt
DFØs veileder punkt 15.2.2 fremhever at oppdragsgiver i anskaffelsesprotokollen skal opplyse om tilfeller av konkurransevridning som følge av dialog med leverandører, og hvilke avhjelpende tiltak som er gjennomført.
Taushetsplikt
Oppdragsgiver kan ikke offentliggjøre informasjon som er underlagt taushetsplikt, jf. forvaltningslovens regler og FOA § 7-4. Forholdet mellom informasjonsdelingsretten i § 12-1 første ledd og taushetsplikten etter § 7-4 er ikke utdypet i de tilgjengelige rettskildene utover DFØ-veilederen.
Sjekkliste for informasjonsdeling med markedet
Praktisk råd
Bruk veiledende kunngjøring som standardkanal for tidlig informasjon til markedet. Den er dokumenterbar, gir bred dekning, og kan gi grunnlag for forkortede tilbudsfrister. Supplér med dialogmøter ved behov, men sørg alltid for at relevant informasjon fra slike møter gjøres tilgjengelig for alle potensielle tilbydere i konkurransegrunnlaget.
Note 4: søke eller motta råd
Bestemmelsen sidestiller to former for rådinnhenting: oppdragsgiver kan aktivt «søke» råd og kan «motta» råd uoppfordret. Ordlyden gir ingen rangordning eller ulike vilkår for de to formene. Skillet har dermed ikke selvstendig rettslig betydning for hva som er tillatt – i begge tilfeller gjelder forutsetningen i tredje punktum om at rådene ikke må ha konkurransevridende effekt eller føre til brudd på likebehandlingsprinsippet.
Bakgrunn – begge former er uttrykkelig nevnt
Bakgrunnen for at både «søke» og «motta» er tatt inn i ordlyden, er å klargjøre at oppdragsgiver ikke bare har adgang til å ta aktivt initiativ til dialog med markedet, men at også råd som mottas uoppfordret kan benyttes i planleggingen og gjennomføringen av anskaffelsen. DFØs veileder illustrerer bredden i dialogaktiviteter som omfattes, og nevner blant annet at oppdragsgiver kan «aktivt søke råd i markedet» og «motta råd uoppfordret fra for eksempel leverandører, bransjer og rådgivere» (DFØ, veileder til anskaffelsesregelverket, kap. 15.2.1, p. 7). Begge formene er oppført i samme kulepunktliste, uten at det knyttes ulike rettslige konsekvenser til dem. Også DFØs omtale i planleggingskapitlene bruker formuleringen «søkes eller mottas» samlet, uten differensiering (DFØ, veileder kap. 34.2.2, p. 1).
Det avgjørende er rådenes effekt, ikke opprinnelse
Det avgjørende er ikke hvordan rådet er kommet i stand, men hvilken effekt det har. Plikten til å vurdere om rådene har konkurransevridende effekt eller bryter med likebehandlingsprinsippet, gjelder fullt ut uavhengig av om rådene er aktivt innhentet eller passivt mottatt (DFØ, veileder kap. 15.2.2, p. 1 og p. 8). Tilsvarende utløses plikten til å treffe egnede utjevnende tiltak etter FOA § 12-2 uavhengig av om leverandøren har gitt råd etter eget initiativ eller etter oppdragsgivers forespørsel (DFØ, veileder kap. 15.2.4, p. 1).
Praktisk – håndtering av uoppfordrede råd
Når oppdragsgiver mottar uoppfordrede råd – for eksempel en leverandør som uanmodet oversender produktinformasjon eller tekniske løsningsforslag – bør oppdragsgiver (1) dokumentere hvem som ga rådet, hva det gikk ut på og når det ble mottatt, (2) vurdere om rådet gir vedkommende en konkurransefordel, og (3) eventuelt treffe utjevnende tiltak etter § 12-2, for eksempel dele informasjonen med øvrige interessenter eller sette tilstrekkelig lang tilbudsfrist. Dokumentasjonsplikten følger av de alminnelige kravene til etterprøvbarhet og protokollføring (DFØ, veileder kap. 15.2.2, p. 11).
Det kan ikke utelukkes at forarbeidene til FOA § 12-1 eller EU-direktivets artikkel 40 inneholder ytterligere avklaring av skillet mellom aktiv og passiv rådinnhenting, men ordlyden og veilederkildene trekker entydig i retning av at skillet ikke har selvstendig rettslig betydning.
Note 5: uavhengige eksperter, myndigheter, leverandører eller andre markedsaktører
«uavhengige eksperter, myndigheter, leverandører eller andre markedsaktører»
Bestemmelsen angir fire kategorier av aktører som oppdragsgiver kan søke eller motta råd fra: (i) uavhengige eksperter, (ii) myndigheter, (iii) leverandører, og (iv) andre markedsaktører. Opplistingen gjenspeiler ordlyden i direktiv 2014/24/EU artikkel 40 og er ikke uttømmende – samleformuleringen «andre markedsaktører» fungerer som en sekkepost som fanger opp blant annet bransjeorganisasjoner, forskningsmiljøer og konsulenter uten direkte leverandørinteresse.
Betydningen av at leverandører er nevnt eksplisitt. Det er et bevisst valg at potensielle leverandører er uttrykkelig inkludert som lovlige rådgivere. Bestemmelsen anerkjenner dermed at oppdragsgiver har et legitimt behov for å innhente fagkunnskap nettopp fra det leverandørmarkedet som senere kan komme til å konkurrere om kontrakten. Samtidig medfører dette en iboende spenning mot likebehandlingsprinsippet, fordi en leverandør som gir råd i forberedelsesfasen, kan oppnå et informasjonsfortrinn.
Skillet mellom kategoriene. Selv om bestemmelsen ikke formelt differensierer kravene etter hvem som gir råd, vil den reelle risikoen for konkurransevridning – og dermed omfanget av avbøtende tiltak etter § 12-2 – i praksis variere:
Krav om konkret vurdering – ikke automatisk utelukkelse. EU-domstolens forente saker C-21/03 og C-34/03 (Fabricom) gjelder direkte spørsmålet om hvilke krav som stilles når en person som har utført forberedende arbeider, også ønsker å delta i den etterfølgende konkurransen. Domstolen understreket at likebehandlingsprinsippet utgjør «selve kjernen» i anskaffelsesdirektivene (avsnitt 26), og at en person som har utført forberedende arbeider, kan ha en fordel som følge av opplysninger mottatt under arbeidet, slik at vedkommende ikke nødvendigvis befinner seg i samme situasjon som andre tilbudsgivere (avsnitt 28–29). En slik person kan også, selv uten å ha til hensikt det, ha påvirket kontraktens vilkår til sin egen fordel, noe som kan forvrenge konkurransen (avsnitt 30). Det er imidlertid ikke forenlig med EU-retten å innføre et absolutt forbud mot deltakelse uten å gi vedkommende anledning til å bevise at den erfaringen som er ervervet «i det konkrete tilfellet ikke var egnet til å forvrenge konkurransen» (avsnitt 31 og domsslutningen punkt 1). Dommen viser at det avgjørende er en konkret vurdering av om involveringen faktisk har gitt en urettmessig konkurransefordel – ikke en kategorisk tilnærming basert på hvem rådgiveren er.
Domstolen siterte også tiende betraktning i fortalen til direktiv 97/52, som presiserer at oppdragsgiver «kan søke om eller motta råd som kan brukes ved utarbeidelse av spesifikasjoner for en bestemt anskaffelse, forutsatt at slike råd ikke har den virkning å hindre konkurransen» (avsnitt 31). Denne formuleringen er videreført i det gjeldende direktivet (2014/24/EU artikkel 40) og i FOA § 12-1 annet ledd.
Norsk rettspraksis. I Borgarting lagmannsretts dom LB-2010-201985 la retten vekt på at det forelå et løpende rådgiveroppdrag mellom oppdragsgiveren og en av de potensielle tilbyderne mens tilbudsfristen løp. Retten fremhevet at «rådgivningens art og omfang» var avgjørende for vurderingen av om det forelå risiko for konkurransevridning. Dommen understreker at jo nærmere tilknytning rådgiveren har til den etterfølgende konkurransen, desto strengere krav stilles til dokumentasjon og utjevning.
I Oslo tingretts dom 25-082137TVI-TOSL ble FOA § 12-1 annet ledd referert direkte, og retten fremhevet at «[h]ovedregelen er at oppdragsgiver kan søke eller motta råd fra uavhengige eksperter, myndigheter, leverandører eller andre» (avsnitt 208), men at forutsetningen er fravær av konkurransevridning og brudd på likebehandlingsprinsippet. Retten la til grunn at jo mer omfattende forhåndsinvolveringen er, desto sterkere tiltak kreves for å utjevne fordelene, og desto strengere blir kravet til korrekt gjennomføring (avsnitt 173).
Vilkåret i annet ledd siste punktum. Uavhengig av hvilken kategori rådgiveren tilhører, gjelder det samme overordnede vilkåret: rådene må ikke ha «konkurransevridende effekt» eller føre til «brudd på likebehandlingsprinsippet». Vilkåret retter seg mot effekten av rådgivningen, ikke mot hvem som gir den. Men i praksis vil oppdragsgiver måtte foreta en mer inngående vurdering – og dokumentere denne – når råd mottas fra aktører som selv kan bli tilbydere.
Praktiske dokumentasjonsråd ved rådgivning fra potensielle leverandører. Oppdragsgiver bør allerede før dialogen med en potensiell leverandør opprette en skriftlig oversikt over (1) hvem det søkes råd fra, (2) hva rådgivningen konkret gjelder, (3) hvilken informasjon leverandøren får tilgang til, og (4) hvilke utjevningstiltak som planlegges. Slik dokumentasjon sikrer etterprøvbarhet og forankring mot § 12-2 og det grunnleggende kravet til etterprøvbarhet i LOA § 4. Dersom en leverandør har gitt råd som har påvirket konkurransegrunnlaget, bør oppdragsgiver vurdere om avvisningsplikt etter § 24-2 første ledd bokstav d kan inntre dersom fordelen ikke lar seg utjevne gjennom tiltak etter § 12-2, typisk ved å dele all relevant informasjon med samtlige leverandører og sette tilstrekkelige frister.
Note 6: planleggingen og gjennomføringen av anskaffelsen
«planleggingen og gjennomføringen av anskaffelsen» – bruksområdets rekkevidde
Bestemmelsen fastslår at råd mottatt etter § 12-1 annet ledd kan benyttes i både planleggingen og gjennomføringen av anskaffelsen. Ordlyden er vid og innebærer at råd ikke bare kan legge premisser for den innledende behovskartleggingen, men også kan påvirke den konkrete utformingen av anskaffelsesdokumentene – herunder kravspesifikasjoner, tildelingskriterier og kontraktsvilkår – og prosessuelle valg under selve konkurransen.
EU-rettslig bakgrunn
Av EU-rettslig bakgrunn følger det at oppdragsgivere kan «søke om eller motta råd som kan brukes ved utarbeidelse av spesifikasjoner for en bestemt anskaffelse, forutsatt at slike råd ikke har den virkning å hindre konkurransen», jf. tiende betraktning i fortalen til direktiv 97/52, gjengitt i sak C-21/03 (Fabricom) avsnitt 31. Fabricom-dommen omhandler primært spørsmålet om utelukkelse av rådgivere fra konkurransen, men fortalebetraktningen er direkte relevant for rekkevidden av bruksadgangen etter § 12-1 annet ledd.
Den ytre grensen – konkurransevridning og likebehandling
Den ytre grensen for bruk av rådene følger av vilkåret i § 12-1 annet ledd siste punktum om at rådene ikke må ha «konkurransevridende effekt» eller stride mot likebehandlingsprinsippet. Følgende KOFA-praksis illustrerer grensedragningen:
Ulovlig bruk – rådgiver som former kravspesifikasjon med egne produktkoder: I KOFA 2003/36 (Sør-Trøndelag fylkeskommune) konstaterte nemnda brudd der en rådgivende leverandør (Industribeslag AS) utarbeidet kravspesifikasjonen med produktkoder hentet fra sitt eget sortiment og deretter selv deltok i konkurransen. Nemnda uttalte at det er «uforenlig med grunnleggende krav om konkurranse, likebehandling og god anbudsskikk å la anbudsinnbyders faste rådgiver utarbeide en kravspesifikasjon som angir produkttyper som vedkommende rådgiver selv er forhandler av, når samme rådgiver senere gis adgang til å delta i konkurransen» (avsnitt p10). Saken viser at råd som direkte former kravspesifikasjoner, kan føre til konkurransevridning når rådgiveren får delta som tilbyder uten at det treffes utjevnende tiltak.
Lovlig bruk – leverandørinnspill kvalitetssikret og gjort tilgjengelig: I KOFA 2022/582 (Sykehusinnkjøp HF) hadde oppdragsgiveren mottatt innspill fra en leverandør (Mölnlycke) om biobaserte materialkrav og brukt disse som grunnlag for et tildelingskriterium ved evalueringen av miljø. Nemnda fremhevet at «[d]et er ikke holdepunkter for at utformingen av kriteriet ble diktert av valgte leverandør eller tilpasset dennes sortiment», og la vekt på at kriteriet var utformet i samråd med Stockholm Regionen og Svanemerket, og at det ble gjennomført en ekstra høringsrunde der alle leverandører «eksplisitt ble oppfordret til å kommentere bruken av kravet og ellers komme med innspill til andre egnede miljøkrav» (avsnitt 48). Nemnda bemerket likevel at det var «uheldig at valgte leverandør som et ledd i dialogen ble spurt om deres konkrete produkter ville få uttelling på kriteriet slik det var foreslått» (avsnitt 48). Klage over at kriteriet var konkurransevridende førte ikke frem. Saken illustrerer at råd fra én leverandør kan brukes ved utformingen av evalueringskriterier i gjennomføringsfasen, så lenge oppdragsgiveren kvalitetssikrer rådene og gir alle aktører mulighet til å delta.
Nemnda uttalte i samme sak at det følger av §§ 12-1 og 12-2 at «en oppdragsgiver som en del av behovsavklaringen kan gjennomføre markedsundersøkelser og gå i dialog med markedsaktører om hvilke produkter som kan tilbys», og at «[m]arkedsdialogen kan gjennomføres med en eller flere aktører», men at «[k]ravet til likebehandling innebærer samtidig at oppdragsgiver må behandle leverandørene likt gjennom hele konkurransen, også i planleggingsfasen» (avsnitt 46).
Forholdet til § 12-2
Der rådene rent faktisk har bidratt til å forme konkurransegrunnlaget, aktualiseres oppdragsgiverens plikt etter § 12-2 til å treffe «egnede tiltak» for å sikre at konkurransen ikke vris. Dersom tilstrekkelige tiltak ikke kan gjennomføres, vil adgangen til å anvende rådene i gjennomføringen i praksis være begrenset.
Forholdet til kravspesifikasjonsreglene (kap. 15)
Bruk av råd ved utforming av kravspesifikasjoner må oppfylle kravene i FOA §§ 15-1 flg. om at spesifikasjoner ikke skal vise til bestemte produkter med mindre det er nødvendig og tillegges «eller tilsvarende». Rådene kan dermed ikke uten videre legge til grunn rådgiverens egne produktreferanser, jf. klart KOFA 2003/36 avsnitt p9–p10.
Praktisk veiledning for bruk av råd i gjennomføringsfasen
Vanlig feil
Oppdragsgivere som mottar råd fra én leverandør, implementerer disse direkte i kravspesifikasjonen uten å verifisere at spesifikasjonen er produkt- og leverandørnøytral, og uten å vurdere utjevnende tiltak etter § 12-2. KOFA 2003/36 er et typisk eksempel på denne feilen.
Forbehold om kildedekning
Noten bygger på ordlyd og praksis. Det foreligger ikke forarbeidsutdrag (Prop. 51 L / NOU 2014:4) som direkte drøfter rekkevidden av begrepet «gjennomføringen» i § 12-1 annet ledd. Fabricom-dommen (C-21/03) omhandler primært utelukkelse av rådgivere, ikke uttrykkelig rekkevidden av bruksadgangen; kun fortalebetraktningen er direkte relevant.
Note 7: konkurransevridende effekt
«Konkurransevridende effekt» – FOA § 12-1 annet ledd
Vilkåret om at råd fra eksperter, leverandører eller andre markedsaktører ikke må ha «konkurransevridende effekt» er ett av to kumulative vilkår for lovlig bruk av slike råd etter § 12-1 annet ledd (det andre vilkåret er at rådene ikke må føre til brudd på likebehandlingsprinsippet). Vilkåret retter seg mot den faktiske virkningen rådet har på konkurranseforholdene – ikke rådgiverens subjektive hensikt.
Vurderingstemaet
Kjernen i vurderingen er om rådet gir én eller flere leverandører en fordel som andre deltakere ikke har reell mulighet til å oppnå, slik at konkurransen forskyves. Vurderingen er objektiv: spørsmålet er om rådgivningen objektivt sett har skapt en skjevhet i konkurranseforutsetningene.
EU-domstolen har i Fabricom-dommen (forente saker C-21/03 og C-34/03) trukket opp de sentrale linjene for vurderingen. Domstolen slo fast at en aktør som har utført forberedende arbeider for oppdragsgiver, «kan ha en fordel som følge av de opplysninger om den aktuelle offentlige kontrakten som han har mottatt ved utførelsen av dette arbeidet», og at «alle tilbudsgivere må ha like muligheter ved utformingen av sine tilbud» (avsnitt 29). Videre fremhevet Domstolen at en slik aktør – uten å ha til hensikt det – kan «påvirke kontraktens vilkår på en for ham selv fordelaktig måte», og at en slik situasjon «vil kunne forvrenge konkurransen mellom tilbudsgiverne» (avsnitt 30). Domstolen understreket imidlertid at det ikke er forenlig med EU-retten å oppstille et absolutt forbud mot deltakelse uten at vedkommende gis anledning til å godtgjøre at erfaringen «ikke var egnet til å forvrenge konkurransen» (avsnitt 36, jf. domsslutningen punkt 1). Fabricom-dommen etablerer dermed en konkret og individuell vurderingsnorm, ikke et automatisk utelukkelsesforbud.
Typiske situasjoner
Den mest praktiske situasjonen oppstår der en rådgiver som har bistått med utforming av kravspesifikasjonen, selv deltar i konkurransen eller har tilknytning til en tilbyder. Rådgiveren kan da ha:
Terskel og bevisbyrde
Det er tilstrekkelig at rådgivningen kan ha konkurransevridende effekt – det kreves ikke at slik effekt faktisk har materialisert seg i det konkrete resultatet. Det sentrale er om det foreligger en reell risiko for skjevhet. I KOFA 2015/60 (premiss 39) ble det, med henvisning til rettspraksis, lagt til grunn at det avgjørende er «om rådgiverens rolle har gitt vedkommende et klart konkurransefortrinn, og denne fordelen ikke i det vesentlige er utjevnet». Bevisbyrden ligger i praksis hos oppdragsgiver, som må kunne godtgjøre at tilstrekkelige tiltak er truffet for å nøytralisere eventuelle fordeler.
Forholdet mellom «konkurransevridende effekt» og «brudd på likebehandlingsprinsippet»
§ 12-1 annet ledd angir to separate vilkår: at rådene ikke har «konkurransevridende effekt» og at de ikke fører til «brudd på likebehandlingsprinsippet». Disse vil i de fleste tilfeller overlappe, men kan tenkes å ha selvstendig betydning. Vilkåret om konkurransevridende effekt retter seg mot den objektive virkningen på konkurransesituasjonen, mens likebehandlingsprinsippet kan ha en videre rekkevidde som også omfatter prosessuelle aspekter ved hvordan rådene innhentes og benyttes. Det rettslige forholdet mellom de to vilkårene er ikke avklart i praksis, og det kan diskuteres om de i realiteten er to sider av samme sak.
Sammenhengen med avhjelpende tiltak etter § 12-2
Om råd i utgangspunktet har konkurransevridende effekt, kan oppdragsgiver likevel benytte rådene dersom avhjelpende tiltak etter FOA § 12-2 effektivt nøytraliserer fordelen. KOFA-praksis viser at slike tiltak kan omfatte:
I KOFA 2015/60 fant nemnda at fordelen rådgiveren hadde, «måtte anses for å ha blitt utjevnet», all den tid samtlige tilbydere fikk tilgang til grunnlagsdokumentene, tilbudsfristen ble utvidet, og det ikke var holdepunkter for at rådgiveren hadde «påvirket konkurranseforutsetningene til sin fordel» ved utarbeidelsen av konkurransegrunnlaget (premiss 44). I KOFA 2005/241 ble det etter en konkret vurdering konkludert med at oppdragsgivers ordning – der alle tilbydere sto fritt til å benytte oppdragsgivers rådgivere – ikke stred mot likebehandlingskravet (premiss 26, 29–30).
Sjekkliste – har markedsdialogen konkurransevridende effekt?
Praktisk råd
Oppdragsgiver bør allerede ved oppstart av markedsdialogen ha en bevisst strategi for å håndtere risikoen for konkurransevridning. Dokumentér tidlig hvem som har gitt råd, hva rådene gikk ut på, og hvilke avhjelpende tiltak som er planlagt. Vurder alltid om all relevant informasjon rådgiveren har hatt tilgang til, kan deles med samtlige potensielle tilbydere – dette er det mest effektive tiltaket for å unngå konkurransevridende effekt.
Note 8: brudd på likebehandlingsprinsippet
«brudd på likebehandlingsprinsippet» – likebehandlingsvilkårets selvstendige betydning
Bestemmelsens annet ledd oppstiller to kumulative forutsetninger for at råd fra leverandører og andre kan benyttes: rådene må ikke ha «konkurransevridende effekt» og ikke føre til «brudd på likebehandlingsprinsippet». Ordlyden formulerer disse som separate vilkår, noe som reiser spørsmålet om likebehandlingsvilkåret har selvstendig innhold utover forbudet mot konkurransevridning.
Forholdet mellom de to vilkårene
Likebehandlingsprinsippet er forankret i anskaffelsesloven § 4 og stiller krav om at oppdragsgiveren behandler leverandørene likt gjennom hele anskaffelsesprosessen, fra forberedelsen til tildeling. I § 12-1 annet ledd fungerer vilkåret som en selvstendig skranke som rammer tilfeller der forberedende kontakt med enkeltleverandører skaper asymmetrisk informasjon, selv om dette ikke nødvendigvis gir seg utslag i en konkret, påviselig konkurransevridende effekt.
Konkurransevridning forutsetter at en leverandør oppnår et fortrinn som påvirker utfallet av konkurransen. Likebehandlingsbrudd kan derimot foreligge allerede der prosessen innebærer forskjellsbehandling – typisk ved at ikke alle potensielle leverandører får tilgang til den samme informasjonen.
KOFA-praksis
I KOFA 2022/582 (avsnitt 46–48) behandlet klagenemnda uttrykkelig forholdet mellom markedsdialog etter FOA §§ 12-1 og 12-2 og likebehandlingsprinsippet i anskaffelsesloven § 4. Nemnda uttalte at «[k]ravet til likebehandling innebærer samtidig at oppdragsgiver må behandle leverandørene likt gjennom hele konkurransen, også i planleggingsfasen. Dette henger sammen med at alle potensielle leverandører skal ha like muligheter til å delta, for å sikre en effektiv konkurranse» (avsnitt 46). Oppdragsgiveren hadde fulgt opp innspill om biobasert materiale primært med den leverandøren som hadde kommet med innspillet, og nemnda bemerket at det var «uheldig» at denne leverandøren ble spurt om deres konkrete produkter ville få uttelling på det foreslåtte kriteriet (avsnitt 48). Nemnda kom likevel til at likebehandlingen ikke var brutt, fordi kriteriet var utformet i samråd med uavhengige kilder (Stockholm Regionen og Svanemerket), og fordi det var gjennomført en ekstra høringsrunde der alle leverandører eksplisitt ble oppfordret til å kommentere kravet og komme med alternative innspill (avsnitt 48). Saken illustrerer at likebehandlingsprinsippet fungerer som en selvstendig prosessuell norm i forberedelsesfasen, og at avbøtende tiltak – åpne høringsrunder, bruk av uavhengige kilder og informasjonsdeling – kan nøytralisere den asymmetrien som ellers ville oppstått.
I KOFA 2004/46 (avsnitt 5–8) hadde oppdragsgiveren stilt tildelingskriterium om «kjennskap til SiteEd», som var et rammeverk utviklet av en konkurrerende leverandør. Leverandørene måtte selv kontakte denne konkurrenten for å skaffe informasjon. Klagenemnda konstaterte brudd på likebehandlingsprinsippet fordi oppdragsgiveren ikke hadde sikret at alle leverandører fikk «tilstrekkelig og lik informasjon» (avsnitt 6). Informasjonsasymmetrien var i seg selv tilstrekkelig til å fastslå brudd, uten at nemnda krevde konkret påvisning av at utfallet ville blitt et annet.
I KOFA 2006/54 (avsnitt 12–14) hadde oppdragsgiveren under forhandlinger opplyst bare én av to leverandører om at tilbud med fastpris også ville godtas. Nemnda fastslo at dette var i strid med likebehandlingsprinsippet, og uttalte at «det at tilbyderne har mottatt forskjellig informasjon om forutsetningene for prissettingen virker da også konkurransevridende» (avsnitt 13). Saken viser at informasjonsasymmetri kan rammes av begge vilkår, men at likebehandlingsvilkåret er det primære vurderingstemaet.
I KOFA 2020/845 (avsnitt 10–14) hadde en leverandørs navn ved en feil kommet med i toppteksten i konkurransegrunnlaget. Anførselen om brudd på likebehandlingsprinsippet førte ikke frem, idet feilen ikke hadde «noen betydning for verken innholdet i konkurransegrunnlaget eller vurderingen av tilbudene» (avsnitt 14). Saken illustrerer at bagatellmessige feil som ikke skaper reell forskjellsbehandling, heller ikke utgjør likebehandlingsbrudd.
Sammenhengen med § 12-2
Det sentrale avbøtende tiltaket for å ivareta likebehandling etter markedsdialog følger av FOA § 12-2: Oppdragsgiveren skal dele relevant informasjon som er utvekslet med en rådgivende leverandør, med alle potensielle tilbydere gjennom konkurransegrunnlaget. Informasjonsdeling nøytraliserer den asymmetrien som ellers ville utgjøre et likebehandlingsbrudd. KOFA 2022/582 (avsnitt 46–48) bekrefter at §§ 12-1 og 12-2 leses i sammenheng med likebehandlingsprinsippet i anskaffelsesloven § 4.
Likebehandlingsvilkårets selvstendige funksjon
Samlet sett har likebehandlingsvilkåret i § 12-1 annet ledd selvstendig betydning som en prosessuell norm: Det rammer forskjellsbehandling i tilgangen til informasjon og i oppdragsgiverens behandling av leverandører under forberedelsen, uavhengig av om en konkret konkurransevridende effekt kan påvises. Vilkåret knytter bestemmelsen tilbake til det overordnede likebehandlingsprinsippet i anskaffelsesloven § 4 og sikrer at oppdragsgiveren ikke kan forsvare asymmetrisk informasjonstilgang med at den ikke fikk påviselig utslag i utfallet.
Praktiske råd – avbøtende tiltak for å sikre likebehandling etter markedsdialog
Oppsummering
Likebehandlingsvilkåret i § 12-1 annet ledd har selvstendig betydning utover konkurransevridningsvilkåret. Det rammer informasjonsasymmetri og prosessuell forskjellsbehandling i forberedelsesfasen, uavhengig av om en konkret effekt på konkurransen kan påvises. Avbøtende tiltak etter § 12-2 – særlig informasjonsdeling og åpne høringsrunder – er de viktigste virkemidlene for å unngå brudd.