Hva er prinsippet om ikke-diskriminering på grunnlag av nasjonalitet?

nasjonalitet? Prinsippet om ikke-diskriminering er et av de grunnleggende EU/EØS-rettslige prinsippene 182 og innebærer at det ikke skal diskrimineres mellom leverandører på bakgrunn av nasjonalitet.

Forbudet mot diskriminering innebærer at en oppdragsgiver ikke kan fastsette krav eller kriterier, eller foreta handlinger eller unnlatelser, som gjør at utenlandske leverandører diskrimineres og/eller at norske leverandører favoriseres. Forbudet gjelder både direkte diskriminering og indirekte diskriminering. Dette medfører at både åpenlys forskjellsbehandling, og enhver form for skjult forskjellsbehandling, som i realiteten fører til det samme resultatet, er dekket av prinsippet. Et eksempel på direkte diskriminering er at det eksplisitt stilles krav om bruk av leverandører eller materialer fra et bestemt EØS-land. EUdomstolen konkluderte for eksempel i sak C-243/89 Storebælt med at det var ulovlig av oppdragsgiver å stille krav om at leverandørene i størst mulig utstrekning skulle benytte danske materialer og dansk arbeidskraft.

Indirekte diskriminering kan være at en oppdragsgiver stiller krav om at leverandøren har lokalt nærvær eller responstid, til tross for at det ikke er nødvendig i den aktuelle anskaffelsen. I sak C-376/08 Serrantoni understrekte EU-domstolen at nasjonale regler som er egnet til å gjøre det vanskeligere eller mindre attraktivt å utøve etableringsfriheten og tilby tjenester på tvers av landegrensene i det indre marked, vil kunne være i strid med prinsippet om ikke-diskriminering. 183

Til tross for forbudet mot diskriminering, kan det likevel være tillatt å foreta handlinger som i utgangspunktet kan fremstå som et brudd på prinsippet. Eksempelvis er det tillatt å utarbeide konkurransegrunnlaget på norsk, selv om dette i realiteten favoriserer norske leverandører. Her har veier hensynene til forholdsmessighet og praktisk gjennomføring tyngre. Det kan også være tilfeller hvor lokalt nærvær eller responstid etter en objektiv vurdering anses fordelaktig eller nødvendig for anskaffelsen. Dersom det foreligger saklige grunner for det, er det i slike tilfeller akseptabelt å forskjellsbehandle ved å

Prinsippet kom til utrykk blant annet i sak C-532/06 Lianakis, avsnitt 39 hvor det het «…eliminate barriers to the freedom to provide services and therefore to protect the interest of economic operators established in a Member State who wish to offer services to contracting authorities established in another Member State». Se sak C-376/08 Serrantoni avsnitt 41 flg.

stille et slikt krav. I slike tilfeller bør oppdragsgiver begrunne hvorfor det er satt krav om lokalt nærvær eller responstid.

KOFA-sak 2003/128

Innklagede gjennomførte en konkurranse om anskaffelse av parkeringsteknisk utstyr til en rekke forskjellige lufthavner.

Klager var ikke selv leverandør av parkeringsteknisk utstyr, men innga tilbud i samarbeid med et annet selskap. Dette selskapet var stort på det internasjonale markedet og tilfredsstilte klart innklagedes krav, men hadde ikke hadde levert på det norske markedet på 10 år.

Oppdragsgiver tildelte kontrakten til en annen leverandør og vektla blant annet at denne var etablert som en enhet på det skandinaviske markedet og således med større sikkerhet vil bli på det norske markedet i fremtiden. KOFA fant at det var lovstridig å vektlegge at leverandøren var ny i det norske markedet, da dette utestengte utenlandske leverandører.

KOFA-sak 2010/190

Oppdragsgiver kunngjorde en åpen anbudskonkurranse om anskaffelse av IKT-utstyr. I konkurransegrunnlaget het det at «Fylkeskommunen skal så vidt mulig bruke lokale leverandører». Klager anførte at innklagede hadde brutt forbudet mot diskriminering ved utformingen av konkurransegrunnlaget.

Klagenemnda uttalte at slik konkurransegrunnlaget var utformet ble det gitt en klar føring for at lokale bedrifter, og særlig lokale nystartede bedrifter, skulle benyttes. Dette var klart i strid med diskrimineringsforbudet. I den konkrete saken hadde feilen blitt rettet opp i ettertid.

KOFA-sak 2005/211

Oppdragsgiver gjennomførte en anskaffelse av en plankonsulent for utarbeidelse av offentlig reguleringsplan, og vektla i tildelingskriteriene om tilbyder var «etablert/representert med kontorsted i Bergen».

gsgiver gjennomførte en anskaffelse av en plankonsulent for utarbeidelse av offentlig reguleringsplan, og vektla i tildelingskriteriene om tilbyder var «etablert/representert med kontorsted i Bergen».

Klager hevdet at kravet var i strid med anskaffelsesregelverket da det utelukket mulig deltakelse for alle utenlandske bedrifter, samt de fleste bedrifter lokalisert utenfor Bergensregionen. Oppdragsgiver mente at det var tale om saklig diskriminering, fordi arbeidet med prosjektet gikk ut over det som kunne ordnes fra et kontor utenfor Bergensregionen. Kvaliteten på arbeidet ville dermed bli bedre, fordi den geografiske nærheten var viktig for å sikre god problemforståelse og tilgjengelighet. Da prisen for møter var høyere for utenbys konsulenter ville kriteriet også gi prosjektet en bedre økonomi.

KOFA fant at det forelå en saklig grunn for diskriminering. Anskaffelsen krevde tett samarbeid med den kommunale etaten, felles arbeidsmøter var en del av prosessen og kriteriet var heller ikke uegnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Kriteriet hang dermed nært sammen med leveringen av ytelsen.