Nærmere om vilkårene for å reservere kontrakter for ideelle organisasjoner

organisasjoner For at oppdragsgivere skal kunne reservere konkurranser til ideelle organisasjoner må vilkårene i § 30-2a være oppfylt. Adgangen til å reservere retten til å delta i konkurransen til ideelle organisasjoner gjelder bare for helse- og sosialtjenester som er angitt i vedlegg 3 i forskriften. Videre gjelder

Jf. § 30-2 andre ledd Jf. anskaffelsesforskriften § 30-2a Se høringsnotat 27. august 2018 fra Nærings- og fiskeridepartementet -Høring - forslag til ny forskriftsbestemmelse om adgangen til å reservere anskaffelser av helse- og sosialtjenester for ideelle organisasjoner - regjeringen.no og Utredning av handlingsrom ved bruk av ideelle leverandører av helse- og sosialtjenester av Karin Fløistad (2017) Ibid. Jf. blant annet sak C -113/13 Spezzino, C-436/20 ASADE og E-4-22 Stendi E-4/22 Stendi avsnitt 76 Jf. sak C-436-20 ASADE avsnitt 102

reservasjonsadgangen bare for ideelle organisasjoner, og reservasjonen må bidra til å oppnå sosiale mål, fellesskapets beste og budsjettmessig effektivitet. 1236

44.7.2.1 Ideell organisasjon Paragraf 30-2a andre ledd oppstiller vilkår for å anses som ideell organisasjon etter anskaffelsesregelverket. For å være en ideell organisasjon kan ikke organisasjonen ha «avkastning på egenkapital som hovedformål.» Videre arbeider «ideelle organisasjoner utelukkende for et sosialt formål for felleskapets beste, og reinvesterer eventuelt overskudd i aktivitet som oppfyller organisasjonens sosiale formål. En ideell organisasjon kan i begrenset omfang drive kommersiell aktivitet som støtter opp om virksomhetens sosiale formål.» 1237

Vilkårene for å være ideell organisasjon etter anskaffelsesregelverket er utypet i departementets høringsnotat. Ideelle organisasjoner kan ikke ha profitt som formål, og de har en virksomhetsidé som strekker seg utover den konkrete tjenesteproduksjonen.

Organisasjonen må ha et sosialt formål. Vedtekter kan si noe om formålet med virksomheten, men det er ikke tilstrekkelig å ha et sosialt formål eller definere virksomheten som ideell for å oppfylle vilkåret. Reservasjonsadgangen forutsetter ikke at den ideelle organisasjonen er en frivillig organisasjon. 1238

For å være ideell organisasjon må ikke et eventuelt overskudd kunne tas ut eller brukes til andre formål enn det som er målet for virksomheten. Organisasjonsform kan gi en indikasjon på om en organisasjon kan være ideelle etter anskaffelsesregelverket. I utgangspunktet stilles det ikke krav om hvilken organisasjonsform en ideell organisasjon må ha, men organisasjonsformen kan ha betydning for muligheten til å dele ut overskudd. For å oppfylle vilkårene for å være en ideell organisasjon i henhold til § 30-2a, må det ikke være mulig å betale ut overskudd, direkte eller indirekte til kommersielle eiere. 1239 Både muligheten for «direkte utbetaling etter at den offentlige kontrakten er avsluttet, eller gjennom salg av den ideelle organisasjon til en annen markedsdeltaker» må utelukkes. 1240 Å organisere en virksomhet som stiftelse kan indirekte si noe om formålet med virksomheten. Stiftelser har ingen eiere og alle vedtak som treffes i en stiftelse må være i samsvar med målet for stiftelsen. Stiftelser kan heller ikke dele ut midler fra stiftelsen, for eksempel til den som har opprettet stiftelsen. 1241

Ifølge praksis fra KOFA kan ikke et aksjeselskap eid av en privatperson regnes som en ideell organisasjon. Dette fordi det er knyttet private økonomiske interesser til selskapet, og fordi eierskapet gir rom for disposisjoner og privat formuesøkning som ikke kommer virksomhetens formål til gode. 1242

Se avgjørelse fra EFTA-domstolen E-4/22 Stendi

Saken gjaldt en anskaffelse som Oslo kommune planla om drift av inntil 800 sykehjemsplasser. Kommunen kunngjorde konkurransen som besto av en del om eiendom for selve sykehjemmet og fysisk infrastruktur, og en tjenestedel om driften av sykehjemmet og sykehjemsplassene. Konkurransen om tjenestedelen ble reservert for ideelle organisasjoner. Stendi og Norlandia gikk til sak mot kommunen

k infrastruktur, og en tjenestedel om driften av sykehjemmet og sykehjemsplassene. Konkurransen om tjenestedelen ble reservert for ideelle organisasjoner. Stendi og Norlandia gikk til sak mot kommunen

Jf. § 30-2a Jf. § 30-2a andre ledd Jf. sak E-4/22 Stendi, avsnitt 73 med videre henvisninger Jf. sak E-4/22 Stendi, avsnitt 85 Ibid. Se informasjon om stiftelser på Lottotilsynets nettside Hva er en stiftelse? KOFA-sak 2011/354

fordi de ikke fikk delta i konkurransen. I forbindelse med behandlingen i Oslo tingrett anmodet tingretten EFTA-domstolen om å ta stilling til spørsmålene om en gjensidig bebyrdende kontrakt om levering av langtidsplasser i sykehjem utgjør en tjenestekontrakt etter anskaffelsesdirektivet artikkel 2 nr. 1 punkt 9, om unntaket for myndighetsutøvelse i EØS-avtalen artikkel 32 (jf. forskriftens § 2-4 bokstav h) kan benyttes på tjenestene og om det er adgang til å reservere muligheten til å delta i konkurranser om helseog sosialtjenester til ideelle organisasjoner slik forskriftens § 30-2a åpner for.

EFTA-domstolen konkluderte med at levering av langtidsplasser i sykehjem som kommunen skulle anskaffe utgjorde en tjeneste og en gjensidig bebyrdende kontrakt. Videre at virksomheten ved å drive sykehjem slik den var beskrevet i saken ikke kunne anses å være direkte og spesifikt forbundet med myndighetsutøvelse, og at unntaket om myndighetsutøvelse ikke kunne benyttes. 1243

I behandlingen av spørsmålet om adgangen til å reservere konkurranser for ideelle organisasjoner, konkluderte domstolen med at det er adgang til dette hvis følgende vilkår er oppfylt:

« For det første, for å overholde prinsippet om likebehandling som fastsatt i direktivet artikkel 76, må den rettslige og kontraktsmessige rammen som disse organisasjonene utøver sin virksomhet innenfor, faktisk være forankret i prinsippene om universalitet og solidaritet, som er en nødvendig del av et velferdssystem, så vel som i hensynet til økonomisk effektivitet og egnethet, og effektivt bidra til det sosiale formål og de mål om solidaritet og budsjettmessig effektivitet som dette system bygger på. For det andre må prinsippet om innsyn, som fastsatt i direktivet artikkel 75 og 76, overholdes.»

For å bli ansett som ideell organisasjon fremhevet domstolen videre at muligheten for å skape overskudd, direkte eller indirekte utbetale overskuddet til en kommersiell eier, etter at den offentlige kontrakten er avsluttet, eller gjennom salg av den ideelle organisasjon til en annen markedsdeltaker, må utelukkes. 1244

EFTA-domstolen viste også til at det er den nasjonale domstolen som må avgjøre om anskaffelsesforskriften oppfyller disse kravene. 1245

44.7.2.2 Reservasjonen må bidra til å oppnå sosiale mål, fellesskapets beste og budsjettmessig effektivitet For å kunne bruke reservasjonsadgangen, må dette bidra til å nå sosiale mål og være til fellesskapets beste. 1246 Hensynet til økonomisk effektivitet og solidaritet som ligger i velferdssystemet kan tale for å reservere kontrakter til virksomheter som er opprettet for å tjene allmennhetens interesser og som ikke styres av kommersielle hensyn. 1247 Begrunnelsen for å kunne reservere konkurranser for ideelle virksomheter er solidaritetsprinsippet og omfatter lovregulerte helse- og sosialtjenester som myndighetene er pålagt å sørge for at befolkningen har tilbud om, og lik tilgang til. 1248 Ved å reservere

Se sak E-4/22 Stendi avsnitt 38-62 for en grundigere gjennomgang av domstolens behandling av disse spørsmålene Jf. avsnitt 85 Gjelder sak LB-2024-36676 om Oslos kommunes kjøp av sykehjemsplasser. Saken er anket til Høyesterett og er i juni 2025 ikke rettskraftig Jf. § 30-2a første ledd E-4/22 Stendi avsnitt 76 Jf. høringsnotat fra Nærings- og fiskeridepartementet med henvisning til utredning fra Fløistad og avsnitt 76 i sak E-4/22 Stendi

kontrakter til ideelle organisasjoner, sikres et alternativ til offentlige og kommersielle aktører, og en velferdsmiks som kan sikre befolkningens helse- og sosiale velferd. 1249

Kravet om at reservasjon for ideelle organisasjoner skal bidra til å oppnå sosiale mål og fellesskapets beste forutsetter at reservasjon faktisk bidrar til disse målene. 1250

Oppdragsgiver må i forbindelse med planlegging av anskaffelsen vurdere hvordan reservasjon av konkurransen for ideelle organisasjoner bidrar til å nå sosiale mål og fellesskapets beste. I denne vurderingen er det relevant å vurdere forhold som ikke bare knytter seg til den konkrete anskaffelsen, men også hvordan reservasjon påvirker den generelle kvaliteten på tjenesten. Begrunnelsen for reservasjonsadgangen må uansett være knyttet til kravet om at dette skal bidra til sosiale mål, fellesskapets beste og budsjettmessig effektivitet. 1251 1252

Det kan være ulike hensyn som gjør seg gjeldende for ulike typer helse- og sosialtjenester. Ideelle organisasjoner har sterkt tilknytning til frivilligheten som kan bidra til oppfølging av aktiviteter som er relevant for å få nå sosiale mål og felleskapets beste. Hvis de ideelle organisasjonene kan bidra til å sikre et godt tjenestetilbud utover levering av den konkrete tjenesten kan det være et relevant moment.1253 Det er relevant å både vurdere hvordan reservasjon for ideelle organisasjoner påvirker den konkrete anskaffelsen, men også hvordan reservasjonen påvirker den generelle kvaliteten på tjenesten. Å legge til rette for en velferdsmiks med ideelle, offentlige og private leverandører av helse- og sosialtjenester kan bidra til å sikre et stabilt tjenestetilbud for befolkningen, og dette kan derfor være et relevant hensyn i vurderingen. 1254

Budsjettmessig effektivitet innebærer ikke at den konkrete helse- og sosialtjenesten må bli mer effektiv eller rimeligere, men at det er samfunnsøkonomisk effektivt å reservere kontrakten til ideelle organisasjoner. Det er ikke avgjørende at tjenesten kunne vært levert til en lavere kostnad for den offentlige oppdragsgiver. 1255 For å oppfylle kravet til å være ideell organisasjon er det et vilkår at et eventuelt overskudd reinvesteres i aktiviteter som oppfyller organisasjonens sosiale formål. Ved at eventuelle overskudd reinvesteres i aktiviteter som skal bidra til sosiale formål, bidrar dette til å utvikle gode helse- og sosialtjenester for befolkningen.

Dette følger også av praksis fra EU-domstolen som viser til at å reservere kontrakten om helse – og sosialtjenester til ideelle organisasjoner «synes å være begrunnet både med prinsippet om allmenngyldighet og solidaritet som er hensiktsmessig i et sosialhjelpsystem, og fordi det er økonomisk effektivt og formålstjenlig, i den grad det gjør det mulig at disse tjenestene av allmenn interesse sikres med økonomisk likevekt i budsjetter av foretak som hovedsakelig er opprettet for å tjene den allmenne interesse, og der beslutningene ikke styres av kun forretningsmessige vurderinger.» 1256

Jf. høringsnotat fra Nærings- og fiskeridepartementet Jf. E-4/22 avsnitt 76 Jf. § 30-2a Det er uklart hvor strenge kravene til konkrete begrunnelser er jf. sak LB-2024-36676 om Oslos kommunes kjøp av sykehjemsplasser. Saken er anket til Høyesterett og er i juni 2025 ikke rettskraftig. Jf. Høringsnotat fra departementet med henvisning til NOU 2014: 4 Enklere regler – bedre anskaffelser Jf. sak C-113/13 Spezzino avsnitt 57 Jf. gjengivelse av norsk oversettelse) av C-676/29 Asade II i LB -2024-36676 (dommen er kun publisert på fransk og spansk) Jf. sak C-676/29 Asade II avsnitt 50 i gjengivelse og oversettelse i LB -2024-36676