Leverandørens selvstendighet

Dersom leverandøren har for stor grad av selvstendighet overfor oppdragsgiver, vil det begrense oppdragsgivers mulighet til å sikre den nødvendige kontrollen etter kontrollkriteriet. Den mest praktiske måten å begrense leverandørens selvstendighet på er gjennom eierskap. At oppdragsgiver eier hele eller majoriteten av den virksomhet som anskaffelsen foretas fra, er et moment som taler for at oppdragsgiver også kan utøve den kontroll som er nødvendig for at kontrollkriteriet skal anses for oppfylt. Dette er imidlertid ikke i seg selv avgjørende. Slik selskapsrettslig (majoritets-) kontroll er ikke tilstrekkelig for at kriteriet anses oppfylt. Eksempelvis gir den råderetten som flertallet av eierne i et aksjeselskap har etter selskapsretten, bare en begrenset mulighet til å få innflytelse over selskapets beslutninger. Oppdragsgiver må faktisk kunne påvirke organets beslutninger, for at vilkåret anses som oppfylt.

EU-domstolen har i en rekke saker lagt til grunn at eierskap inngår som et viktig moment ved vurderingen, uten at eierskapet i seg selv er tilstrekkelig for å utøve nødvendig kontroll. Organisasjonsmodellen for oppdragstakers virksomhet kan være et relevant moment i vurderingen av om kriteriet er oppfylt. DFØ mener at utvidet egenregi for eksempel kan utøves gjennom norske aksjeselskaper, men det forutsetter at oppdragsgiver har en innflytelse over selskapet som går ut over det en majoritetseier normalt har.

For å kunne avgjøre graden av leverandørens selvstendighet, har EU-domstolen ikke begrenset seg til å se på eierandel eller valgte organisasjonsmodeller. Den har også sett på hvordan eieren (oppdragsgiver) er representert i leverandørselskapets ledelse.

I den forbindelse er det relevant å se på blant annet oppdragsgivers mulighet til å øve innflytelse

gjennom deltakelse i styret, representantskap eller andre lignende organergjennom fastsettelsen av virksomhetens formålgjennom kontroll og tilsyn med økonomiske og kommersielle disposisjoner mv og annen daglig ledelse

Avgjørelse fra EU-domstolen C-15/13 Technische Universität

Saken gjaldt en kontrakt om kjøp av IT-systemer. Kontrakten var inngått mellom et universitet, eid av den tyske delstaten Hamburg, og det offentlige eide selskapet HIS. Et sentralt spørsmål i saken var om delstaten Hamburg utøvet nødvendig kontroll over universitetet. EU-domstolen kom til at dette ikke var tilfellet ettersom universitetet hadde en stor grad av selvstendighet når det gjaldt undervisning og forskning. Det var ikke tilstrekkelig at delstaten Hamburg utøvet kontroll over universitetets anskaffelsesvirksomhet.

C-15/13 Technische Universität

Avgjørelse fra EU-domstolen C-458/03 Parking Brixen

Saken gjaldt et italiensk aksjeselskap organisert etter en spesiell lov, og som var eid av Brixen kommune. Kommunen hadde tildelt en konsesjonskontrakt om drift av en parkeringsplass direkte til aksjeselskapet. EU-domstolen gikk konkret inn i selskapets vedtekter for å vurdere om kontrollkriteriet var oppfylt. Vedtektene krevde at kommunen skulle eie en absolutt majoritet av aksjene og utpeke flertallet i styret. Kommunen skulle også utpeke to av tre representanter i et tilsynsorgan. EU-domstolen la imidlertid vekt på at selskapet hadde en vid formålsparagraf og mulighet til å drive virksomhet i hele Italia, ikke bare i kommunen.

Selskapet hadde plikt til å åpne for tilførsel av privat kapital og styret hadde vide fullmakter til selskapets drift. Domstolen kommenterte at det at en myndighet for styret til å stille garanti på inntil 5 millioner euro eller gjennomføre andre tilsvarende forretningstransaksjoner uten forutgående godkjennelse fra generalforsamlingen, var et tegn på at selskapet hadde en høy grad av selvstendighet overfor aksjonærene, og kom til at kontrollkriteriet ikke var oppfylt.

C-458/03 Parking Brixen

KOFA-sak 2021/1924

Saken gjaldt spørsmålet om en avtale mellom Bodø kommune og Bodø kommunale pensjonskasse om tjenestepensjon var unntatt anskaffelsesregelverket etter unntaket om utvidet egenregi. Bodø pensjonskasse er en selveiende institusjon som etter forsikringsvirksomhetsloven skal være rettslig og økonomisk adskilt fra kommunen. KOFA kom likevel til at kommunen i realiteten hadde kontroll over pensjonskassen.

KOFA uttalte: «Pensjonskassen må nedlegges dersom innklagede beslutter å flytte tjenestepensjonen til et annet selskap, og pensjonskassen må derfor drives i tråd med innklagedes interesser. Avtalen mellom pensjonskassen og innklagede inneholder heller ingen oppsigelsesrett for pensjonskassen, men innklagede kan avslutte kundeforholdet. Avtalen inneholder heller ingen misligholdsbeføyelser, slik tilfellet er i ordinære kontraktsforhold. Avtaleforholdet er dermed lagt opp slik at kommunen ensidig kan hevde sine interesser. Etter nemndas syn gir dette innklagede i realiteten bestemmende innflytelse over pensjonskassens strategiske mål.» KOFA vektla også at kommunen i praksis godkjente forslag til endringer i premieinnbetalinger og hadde kontroll over viktige beslutninger selv om kommunen ikke hadde flertall i styret.

KOFA-sak 2021/1924