Ikke-bindende tilbud

Oppdragsgiver plikter å avvise et tilbud som ikke kan anses bindende, jf. § 24-8 første ledd bokstav a. Bestemmelsen er særnorsk, men er utslag av likebehandlingsprinsippet. Et tilbud som ikke er bindende for leverandøren, anses ikke som egnet til å evalueres. Bestemmelsen kan leses i sammenheng med forskriftens § 23-3 første ledd, som stiller krav om at tilbudet skal være bindende.

Om et tilbud er bindende eller ikke, må avgjøres konkret ut fra alminnelige avtalerettslige prinsipper. Det innebærer at leverandøren må være forpliktet til å inngå kontrakt med det innholdet som fremgår av tilbudet, uten at det foreligger forbehold eller andre grunner som gjør at leverandøren fritt kan gå fra tilbudet.

Oppdragsgiver må vurdere både tilbudet i sin helhet og de enkelte delene. Dersom deler av tilbudet ikke kan anses bindende, må oppdragsgiver se bort fra disse delene ved evalueringen. I en slik situasjon kan det imidlertid oppstå spørsmål om tilbudet inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene. Se nærmere om dette i punkt 36.9.2.2.

For at et tilbud skal være bindende, må tilbudet i utgangspunktet være avgitt av en person som har fullmakt til å forplikte leverandøren. Hvem som kan forplikte leverandøren vil blant annet avhenge av selskapsform og selskapets vedtekter. Hvis tilbudet er underskrevet av andre enn styreleder eller en som normalt må antas å ha stillingsfullmakt (typisk daglig leder), og leverandøren ikke har fremlagt en signaturfullmakt, bør oppdragsgiver undersøke hvem som er signaturberettiget i offentlig tilgjengelige registre. Dersom tilbudet er signert av andre enn den signaturberettigete, kan tilbudet fortsatt anses bindende etter en konkret avtalerettslig vurdering.

Et tilbud kan også være bindende selv om det ikke er underskrevet. Det avgjørende er om det faktisk foreligger et rettslig bindende tilbud etter alminnelige avtalerettslige regler. I de tilfeller der det foreligger tvil om tilbudet er bindende fordi tilbudet ikke er underskrevet eller er underskrevet av en person som ikke ser ut til å ha fullmakt til å binde leverandøren, vil dette ofte være et forhold som vil kunne avklares etter forskriftens § 23-5. Se veiledning om avklaringsadgangen i kapittel 35.

Et særskilt spørsmål som kan oppstå, er hvilke krav som stilles til leverandørens rettslige status på tidspunktet for tilbudet. Klagenemnda har tidligere lagt til grunn at et selskap ikke må være ferdig etablert for å kunne levere et bindende tilbud.

KOFA-sak 2022/552

Oppdragsgiver gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av pasientreiser. Kontrakten ble tildelt et selskap under stiftelse. Klager mente derfor at tilbudet ikke var bindende.

Klagenemnda viste til at aksjeloven, som fastsetter at et selskap kan forplikte seg også før selskapet er registrert. I et slikt tilfelle vil den som har pådratt forpliktelsen hefte personlig frem til selskapet blir registrert, hvoretter forpliktelsen vil gå over til selskapet. Nemnda kom derfor til at tilbudet var bindende.

KOFA-sak 2022/552

36.9.2.2. Tilbud som inneholder vesentlige avvik