Hvordan skal forhandlingene gjennomføres?

Det stilles ingen formkrav til hvordan forhandlingene skal gjennomføres. Oppdragsgiver har et vidt skjønn til å velge den kommunikasjonsformen som anses mest hensiktsmessig, og både video-/telefonmøter og fysiske møter er derfor mulige forhandlingsformer. Kravet til etterprøvbarhet innebærer at forhandlingene må dokumenteres i tilstrekkelig grad.

Eksempelvis må forhandlingsmøter og annen muntlig kommunikasjon mellom oppdragsgiver og leverandørene dokumenteres gjennom skriftlige referat, lydopptak e.l.

Oppdragsgiver skal sørge for at det gjennomføres reelle forhandlinger. Oppdragsgiver er ikke forpliktet til å påpeke enhver svakhet ved tilbudene, men leverandørene må gjøres kjent med forhold som vil bli tillagt vesentlig eller avgjørende betydning i den etterfølgende tilbudsevalueringen. Hvis et tilbud f.eks. ligger an til å få god uttelling på tildelingskriteriet kvalitet, men har høy pris, vil oppdragsgiver kunne ha en plikt til å informere om dette. Leverandøren vil da vite at tilbudet, slik konkurransesituasjonen er på forhandlingstidspunktet, kan forbedres ved å redusere prisen. I kravet om reelle forhandlinger ligger det også at tilbyderne må gis anledning til å revidere sine tilbud.

KOFA-sak 2021/410

Saken gjaldt en konkurranse med forhandling for anskaffelse av arbeider i forbindelse med sanering av et avfallsdeponi. En del av klagen gjaldt gjennomføring av forhandlingene og om det var gitt tilstrekkelig informasjon om hvilke deler av tilbudet det var særlig behov for å forbedre.

Klagenemnda viste blant annet til at oppdragsgiver ikke har en alminnelig veiledningsplikt, men at det etter omstendighetene kan foreligge en plikt til å påpeke et forhold hvis det vil bli tillagt vesentlig eller avgjørende betydning i evalueringen.

Gjennom forhandlingene var det stilt spørsmål til klagers gjennomføringsplan, og oppdragsgiver hadde gitt tilbakemelding på at tilbudet var «godt», men at oppgavebeskrivelsen var «noko generell». Innklagede hadde ikke gitt konkret tilbakemelding på det punktet i gjennomføringsplanen som ble tillagt mest vekt som underkriterium, men det var gitt andre konkrete tilbakemeldinger.

Klagenemnda konkluderte med at innklagede ikke hadde brutt regelverket ved gjennomføringen av forhandlingene og viste til at «klager fikk en tydelig tilbakemelding på at gjennomføringsplanen fremstod generell, og at merknadene til gjennomføringsplanen gav klager et klart bilde på at oppgavebeskrivelsene burde gjennomgås og konkretiseres ytterligere.»

KOFA-sak 2021/410

Kravet til likebehandling innebærer at oppdragsgiver skal behandle alle leverandørene likt i forhandlingene. Oppdragsgiver kan ikke på en diskriminerende måte gi opplysninger som kan gi noen leverandører en fordel fremfor andre. At leverandørene skal behandles likt, innebærer videre at leverandørene skal få like muligheter til å forbedre tilbudet sitt.

Dersom styrkene og svakhetene ved et tilbud påpekes overfor en leverandør, må oppdragsgiver påpeke styrkene og svakhetene også ved andre tilbud, slik at alle leverandørene har samme grunnlag for å forbedre tilbudene. Kravet innebærer imidlertid ikke at det skal brukes like mye tid på hver drøftelse eller at forhandlingsmøtene skal gjennomføres på en identisk måte. De ulike tilbudene vil ha forskjellige styrker og svakheter, og oppdragsgiver vil kunne tilpasse forhandlingene med de ulike leverandørene avhengig av fordelene og svakhetene ved deres respektive tilbud.

Når oppdragsgiver har satt en frist for endelig mottak av tilbud, er forhandlingsfasen avsluttet og det er ikke tillatt med ytterligere forhandlinger om de endelige tilbudene.