Hva kan det forhandles om?

Formålet med forhandlingene er å forbedre og tilpasse leverandørenes tilbud slik at de best passer til oppdragsgivers behov. Oppdragsgiver kan ikke gjennom forhandlingene endre tildelingskriteriene og absolutte krav som er satt i konkurransen. Utover disse elementene har oppdragsgiver stor fleksibilitet og adgang til å forhandle om alle sider av anskaffelsesdokumentene og tilbudet. Forhandlingene kan derfor vedrøre tilbudets kvalitet, mengde, pris, sosiale, miljømessige og innovative aspekter, kontraktsvilkår med mer.

Oppdragsgiver har plikt til å avvise tilbud som inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene. Dette vil typisk være avvik fra kravspesifikasjonen eller kontraktsvilkårene.

Det har vært usikkerhet knyttet til spørsmålet om tidspunktet for avvisning av tilbud med vesentlige avvik. I EU-domstolens sak C- 561/12 Nordecon ble det uttalt at direktivet «ikke tillader» en offentlig oppdragsgiver å gjennomføre forhandlinger med leverandørene om tilbud «[..] som ikke opfylder de bindende krav, der er fastsat i udbuddets tekniske specifikationer».Det har vært diskusjoner i juridisk teori om hvordan dommen skal forstås og om dommen stenger for å forhandle bort vesentlige avvik i innledende tilbud.

Nordecon-saken gjaldt et spørsmål om adgangen til å gjøre endringer i minstekrav, og ikke adgangen til å forhandle bort vesentlig avvik. Det er i juridisk teori lagt til grunn at uttalelsen fra EU-domstolen må forstås på denne bakgrunnen, og at avgjørelsen dermed ikke stenger for å forhandle bort vesentlige avvik. Lagmannsretten har i en sak knyttet til prosedyren konkurransepreget dialog lagt til grunn at § 24-10 andre ledd ikke i seg selv stenger for at vesentlige avvik kan avhjelpes ved optimering av tilbudene, og har vist til en uttalelse i KOFA-sak 2021/2139 (obiter dictum) avsnitt 38 som støtte for dette.

Avgjørelse fra lagmannsretten LB-2022-60123

Saken gjaldt en midlertidig forføyning knyttet til prosedyren konkurransepreget dialog. I den saken kom lagmannsretten til at vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene i endelig tilbud kunne avhjelpes i medhold av forskriften § 23-9 andre ledd («om avslutning av konkurransepreget dialog») så lenge avklaringen ikke fører til konkurransevridning eller forskjellsbehandling. Det avgjørende er ifølge lagmannsretten at man ikke tildeler kontrakt til en leverandør hvis tilbud inneholder vesentlige avvik.

I avgjørelsen går lagmannsretten inn på bestemmelsen i § 24-10 andre ledd som gir oppdragsgiver rett til å utsette beslutningen om avvisning til han har avsluttet forhandlingene eller dialogen. Bestemmelsen viser imidlertid ikke direkte til § 24-8 første ledd bokstav b om vesentlige avvik. Bestemmelsen kan etter lagmannsrettens oppfatning ikke tolkes slik at avvik fra absolutte krav, det vil si vesentlige avvik, aldri kan avhjelpes gjennom optimering.

LB-2022-60123

I KOFA-sak 2021/2139 uttaler klagenemnda at: «[s]elv om § 24-10 (2) ikke åpner for å utsette avvisningen etter § 24-8 (1) bokstav b til forhandlingene er avsluttet, ser ikke forskriften ut til å stenge for at avvisningsvurderingen gjøres etter at det er innledet forhandlinger, men før de avsluttes.» Videre viser klagenemnda til at artikkel 29 nr. 7 i anskaffelsesdirektivet støtter en slik fortolkning hvor det fremgår at oppdragsgiver skal kontrollere at «de endelige tilbud» oppfyller minimumskravene.

Anskaffelsesutvalget uttaler også at Nordecon-saken ikke stenger for å forhandle bort vesentlige avvik og uttaler også at «[d]et er utvalgets vurdering at heller ikke direktivet stenger for å forhandle med tilbud som inneholder vesentlige avvik, men at det endelige tilbudet ikke kan inneholde et slikt avvik.»

Etter DFØs vurdering tilsier en samlet vurdering av rettskildene at vesentlige avvik kan forhandles bort. Etter DFØs kjennskap, er det få saker fra domstolene om dette spørsmålet og juridisk teori og praksis i norske domstoler er ikke helt entydig. Det vil derfor være en viss usikkerhet knyttet til dette spørsmålet frem til det eventuelt kommer nye regler om problemstillingen eller avklaring kommer gjennom rettspraksis fra EU-domstolen.