Enerett tildelt gjennom lov, forskrift eller kunngjort forvaltningsvedtak

For at unntaket skal komme til anvendelse, må den som tildeles kontrakten ha enerett, det vil si en eksklusiv rett til å utføre den tjenesten kontrakten omhandler. Dette innebærer at oppdragsgiveren i utgangspunktet skal få dekket hele sitt behov for den aktuelle tjenesten gjennom leverandøren som har enerett. Unntaket gjelder dermed kun for tjenester leverandøren har enerett på å utføre. Dette betyr at dersom leverandøren også tilbyr andre tjenester som oppdragsgiver ønsker å benytte seg av, må anskaffelse av disse utlyses på vanlig måte etter anskaffelsesregelverket. Eneretten må foreligge før kontraktstildelingen.

Eksempler på tildelte eneretter omtalt i KOFA-praksis er eneretter innen avfallshåndtering, behandling av våtorganisk avfall og kloakkslam, nettleie og drosjetransport i kommunene.

KOFA-sak 2008/77

Innklagde tildelte kontrakt om behandling av husholdningsavfall til et foretak som innklagde var medeier i, uten forutgående konkurranse. Klagenemnda kom til at tildelingen av enerett og etterfølgende tildeling av kontrakt kunne skje uten kunngjøring. Nemnda vektla at eneretten ble etablert fem måneder før tildelingen av kontrakten, og at hvorvidt disse skjedde samordnet eller uavhengig av hverandre ikke var avgjørende, så lenge kontrakten ble tildelt senest samtidig med at eneretten ble etablert. Det var ikke holdepunkter i saken som tilsa at innklagde hadde forsøkt å omgå anskaffelsesregelverket.

KOFA-sak 2008/77

For at unntaket skal komme til anvendelse, må eneretten være tildelt gjennom lov, forskrift eller kunngjort forvaltningsvedtak, av et kompetent organ. Hva som er et kompetent organ for tildeling av enerett i den konkrete sak, må vurderes etter alminnelige kompetanseregler. Det må ses hen til hvem som har den forvaltningsrettslige myndigheten til å fatte vedtak for det aktuelle organet. Eksempelvis vil kommunestyret være den korrekte forvaltningsmessige myndigheten til å fatte vedtak om tildeling av enerett, for kommunen.

At det foreligger en faktisk monopolsituasjon, er ikke tilstrekkelig for å anvende unntaket. Tildelingsvedtaket må være klart og tydelig avgrenset hva gjelder hvilke tjenester eneretten skal gjelde. Eneretten må også være kunngjort på egnet måte. Det er dermed ikke tilstrekkelig at tildelingen av eneretten kun er nedfelt i interne dokumenter mellom partene. Tildelingen av eneretten må offentliggjøres, gjennom en kunngjøring på et egnet sted – for eksempel på oppdragsgivers nettside.