Oppdragsgivers skjønn

Oppdragsgiver har et vidt innkjøpsfaglig skjønn ved utformingen av tildelingskriteriene. Dette skjønnet må likevel være saklig og forsvarlig og i overenstemmelse med de grunnleggende prinsippene, særlig hensynet til forutberegnelighet, likebehandling og etterprøvbarhet, som angitt i anskaffelsesloven § 4.

KOFA-sak 2022/582

Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om kjøp av operasjonsprodukter. I konkurransen ble andel biobasert materiale i produktene gitt uttelling i tildelingskriteriene. Klager hadde anført at kriteriet var i strid med de generelle prinsippene om konkurranse og likebehandling i anskaffelsesloven § 4, blant annet fordi det kun var valgte leverandør som kunne levere de etterspurte produktene i biobasert materiale og i realiteten vinne konkurransen. Klagenemnda uttalte i den sammenheng at oppdragsgiver «kan benytte kriterier som ivaretar saklige behov, uavhengig av om leverandører har ulike forutsetninger for å levere et optimalt tilbud», og viste til EU-domstolens sak C-513/99 Concordia Bus Finland. 758

Nemnda kom videre til at tildelingskriteriet heller ikke var gitt en uforholdsmessig stor vekt i konkurransen. Miljø var vektet 40 prosent i flere av delkontraktene i konkurransen. Nemnda presiserte at det er opp til oppdragsgiver å spesifisere sine behov og ønsker, og viste til oppdragsgivers begrunnelse om å vekte miljøkriteriet høyt for de delleveransene der man så en «reell mulighet til å oppnå miljøgevinst av en viss størrelse».

Det fremgår av § 18-1 fjerde ledd at tildelingskriteriene ikke skal være så skjønnspregede at de gir oppdragsgiver en ubegrenset valgfrihet. EU-domstolen har uttalt at tildelingskriteriene må fremgå på en slik måte at det er mulig for alle rimelig opplyste og normalt aktsomme leverandører å fortolke dem på samme måte. 759 Samtidig må oppdragsgiver tolke kriteriene på samme måte gjennom hele anskaffelsesprosessen og kriteriene må anvendes objektivt og ensartet på samtlige tilbud.760

KOFA-sak 2012/25

Saken gjaldt et innkjøpsselskap som skulle anskaffe en rammeavtale for renholdsprodukter, papir og plast for 15 kommuner. Innklagede hadde angitt at "Pris" skulle vektes med 45 prosent. Under prisvurderingen skulle et rabattskjema vektes med 20 prosent. I den forbindelse skulle oppdragsgiver foreta evalueringen ved stikkprøvekontroll av et stort utvalg varelinjer (mellom 500 og 1000 varelinjer). Det var i konkurransegrunnlaget ikke angitt hvor mange stikkprøver som skulle foretas, eller hvordan utvelgelsen skulle skje.

KOFA påpekte at det heller ikke forelå dokumentasjon som tilsa at oppdragsgiver forut for åpningen av tilbudene hadde bestemt hvordan stikkprøvetakingen skulle skje. KOFA fant, på bakgrunn av

Avsnitt 85 Se sak C-19/00 SIAC Construction avsnitt 42, hvor domstolen angir at kriteriet må være utformet «således, at det gøres muligt for alle rimeligt oplyste og normalt påpasselige bydende, at fortolke dem på samme måde.» Se sak C-19/00 SIAC Construction avsnitt 43 og 44

dokumentasjonen i saken, at når fremgangsmåten for stikkprøvetakingen ikke er fastsatt i forkant av tilbudsåpningen, «åpnes det for at innklagede vilkårlig kan avgjøre hvem som vinner konkurransen ved å velge ut hvilke varer det tas stikkprøver på». KOFA uttalte videre at «innklagede har således gitt seg selv et spillerom som må anses for å gå utenfor det som kan aksepteres ut fra de grunnleggende kravene til forutberegnelighet og gjennomsiktighet».

En slik stikkprøvemetode kan likevel tillates dersom det er opplyst om metoden i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget, at stikkprøvene er rimelig representative for det som skal kjøpes og at oppdragsgiver har fastsatt hvordan stikkprøveevalueringen skal foregå før tilbudene åpnes. Se som eksempel KOFA-sak 2019/354 og 2019/394 (forente saker) hvor innklagede benyttet stikkprøver ved evaluering av «opplevd kvalitet». Her fant KOFA at de ovenfor nevnte vilkårene var overholdt, se avsnitt 65-67.

l KOFA-sak 2019/354 og 2019/394 (forente saker) hvor innklagede benyttet stikkprøver ved evaluering av «opplevd kvalitet». Her fant KOFA at de ovenfor nevnte vilkårene var overholdt, se avsnitt 65-67.

26.2.5.1 Tildelingskriterienes relative vekt Oppdragsgiver har etter § 18-1 sjette ledd plikt til å angi tildelingskriterienes relative vekt ved valg av tilbud på bakgrunn av beste forhold mellom pris eller kostnad og kvalitet. Vekting kan kun unnlates i tilfeller hvor «det av objektive grunner ikke er mulig å vekte tildelingskriteriene». I så fall skal de oppgis i prioritert rekkefølge. Det er dermed tale om et snevert unntak fra hovedregelen.

Angivelsen av vektingen skal bidra til at oppdragsgiver ikke skal kunne tilpasse evalueringen etter at tilbudene er åpnet og er viktig for at evalueringen skal bli forutberegnelig og etterprøvbar.761

Oppdragsgiver kan bruke prosentsatser til vektingen av tildelingskriteriene. Det betyr at der hvor det er to tildelingskriterier, for eksempel pris og kvalitet, skal oppdragsgiver foreta en vekting av forholdet mellom de angitte kriteriene. For eksempel kan pris vektes med 60 prosent og kvalitet med 40 prosent. Et alternativ er å prissette kvalitet, slik at det f.eks. gis et fradrag i evalueringsprisen for god uttelling på de kvalitative kriteriene i forhold til et på forhånd fastsatt maksimalt fradrag. Fradraget om fastsettes for de ulike kriteriene gjenspeiler vektingen eller prioriteringen av kriteriene. 762

Et kriterium kan anses ulovlig dersom det i realiteten skulle vært angitt som to kriterier med hver sin relative vekt.

KOFA-sak 2009/156

Saken gjaldt en kommunes anskaffelse av rammeavtale for levering av møbler til skoler og barnehager. Et av tildelingskriteriene var «kvalitet og vareutvalg», og det oppstod spørsmål om dette var å anses om ett eller to separate tildelingskriterier. Oppdragsgiver hadde i konkurransegrunnlaget gitt en nærmere beskrivelse av en rekke elementer som inngikk i denne vurderingen. KOFA uttalte i forbindelse med utforming av tildelingskriteriet at «oppdragsgiver har full anledning til å presisere et tildelingskriterium ved bruk av flere ord eller gi en utfyllende beskrivelse. Dersom dette gjøres må det imidlertid være en tilstrekkelig nærhet mellom de begreper som brukes, slik at det ikke i realiteten er tale om flere separate tildelingskriterier som oppstilles som ett.» I den konkrete vurderingen fant KOFA at «hvis alle disse forhold skal vurderes under samme tildelingskriterium, blir det umulig for en tilbyder å se hvordan et tilbud med stort vareutvalg av lav kvalitet vil bli vektet mot et tilbud med begrenset vareutvalg av høy kvalitet.» KOFA

Dragsten (2020) s. 664 Prissetting av kvalitet er nærmere omtalt i DFØs veileder i evaluering av tilbud

kom derfor til at tildelingskriteriet i denne konkrete saken måtte anses som to tildelingskriterier som skulle ha vært angitt med hver sin relative vekt.

26.2.5.2 Passende maksimalt utslag Det fremgår av § 18-1 sjette ledd at oppdragsgiver kan angi vekten innenfor en ramme med et passende maksimalt utslag. Det betyr at oppdragsgiver, i stedet for å fastsette en spesifikk vekt, kan angi at tildelingskriteriet kvalitet skal vektes med for eksempel 40 til 45 prosent. Oppdragsgiver behøver ikke bruke samme margin for samtlige kriterier, og enkelte kriterier kan angis med spesifikk vekt mens andre kan angis med skjønnsmargin. Den samlede summen av vektingen skal imidlertid alltid utgjøre 100 prosent.

Ved å bruke skjønnsmarginer kan oppdragsgiver oppnå mer fleksibilitet. I enkelte anskaffelser kan det være et større behov for fleksibilitet enn i andre. Dette kan for eksempel være tilfellet hvor oppdragsgiver skal foreta en anskaffelse hvor det er usikkert hvilke løsninger markedet vil komme opp med, og oppdragsgiver ønsker fleksibilitet i spørsmålet om man er villig til å betale ekstra for en kvalitativt bedre og nyskapende løsning. Forutberegneligheten kan her ivaretas ved at oppdragsgiver angir hvordan muligheten til utslag i vektingen vil bli brukt.

er villig til å betale ekstra for en kvalitativt bedre og nyskapende løsning. Forutberegneligheten kan her ivaretas ved at oppdragsgiver angir hvordan muligheten til utslag i vektingen vil bli brukt.

Det maksimale utslaget skal imidlertid være passende, noe som indikerer en grense for hvor stort utslaget kan være. Kravet til forutberegnelighet tilsier at utslaget må være relativt begrenset. Dersom det maksimale utslaget blir for stort kan ikke leverandørene på forhånd vite hva oppdragsgiver vil legge vekt på. Størrelsen på utslaget må avpasses etter anskaffelsens art og størrelse. Kravet til forutberegnelighet må være forholdsmessig i forhold til anskaffelsen. KOFA har akseptert et utslag på +/- 10 prosent. 763 Et tildelingskriterium vil da kunne oppgis med en vekting på 30 prosent med +/- 10 prosent maksimalt utslag, noe som innebærer at kriteriet kan vektes fra 20-40 prosent. Det understrekes likevel at vurderingen er konkret, og at den må ses i lys av de grunnleggende kravene til forutberegnelighet og etterprøvbarhet.

I KOFA-sak 2011/204 er det diskutert, men ikke avgjort, om det er tillatt å ha tildelingskriterier med utslag som gjør at tildelingskriterienes prioritet kan påvirkes. I dansk praksis er konklusjonen at dette ikke er tillatt, se Jacobsen m.fl. EU Udbudsretten, 3. utg. s. 531 med videre henvisninger. I NOU 2023: 26 legger anskaffelsesutvalget også til grunn at det ikke kan være så stort utslag at to kriterier bytter prioriteringsrekkefølge. 764

I KOFA-sak 2020/844 uttaler KOFA i avsnitt 33 at oppdragsgiver ikke har plikt til å fastsette den endelige vektingen av tildelingskriteriene før tilbudsåpning.

KOFA-sak 2011/204

Saken gjaldt anskaffelse av operasjonsbord med tilbehør. Oppdragsgiver hadde angitt rammene for vektingen slik at tildelingskriteriene kunne vektes på følgende måte: «Pris» 30 – 50 prosent, «Kvalitet» 15 – 35 prosent, «Brukervennlighet» 15 – 35 prosent, «Service» 10 – 20 prosent. Oppdragsgiver hadde i så måte

KOFA har i sak 2015/17 akseptert et intervall på +/- 10 prosent for tildelingskriteriet "Produkt" (40-60 prosent) og +/-5 prosent for de to øvrige tildelingskriteriene. Den danske Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen antar i veilederen deres til den danske udbudsloven, på s. 222, at et passende intervall som tommelfingerregel vil være et intervall på +/- 5%. Likevel utelukkes det ikke at et passende intervall kan være mindre enn +/- 5 prosent, dersom oppdragsgiver bruker mange tildelingskriterier og anvender en vekting i intervaller for alle kriteriene. NOU 2023: 26 kapittel 24.36.1.2

åpnet for å prioritere tildelingskriteriene på en rekke ulike måter gjennom fastsettelsen av den endelige vektingen.

KOFA fant at i det foreliggende tilfellet innebar «angivelsen av vekter i intervaller og intervallenes størrelse at innklagede ved evalueringen har et betydelig spillerom for hvert tildelingskriterium når evalueringen skal gjennomføres. Usikkerheten øker ved at vektingen kan endres for alle kriterier. Nemnda kan ikke se at det er gitt en begrunnelse som kan forsvare den relativt store usikkerheten som etter dette gjaldt evalueringen, og nemnda finner at konkurransegrunnlaget ikke oppfyller lovens krav til forutberegnelighet og gjennomsiktighet.»

Oppdragsgiver hadde i den konkrete evalueringen av tilbudene ikke benyttet seg av utslagsmuligheten, men hadde benyttet middelverdien for alle kriteriene. Dette hadde ikke betydning. Klagenemda uttaler at «[d]ersom begrensningen om passende utslag skal ha reell betydning for tilbydernes mulighet til å gjøre seg opp en oppfatning av forholdet mellom tildelingskriteriene, må vurderingen foretas ut fra situasjonen på tidspunktet for konkurransens begynnelse, og ikke først når den endelige vekting er fastsatt.».

26.2.5.3 Vekting av underkriterier Bestemmelsen om tildelingskriterier inneholder ikke noe eksplisitt krav om vekting av underkriterier, så oppdragsgiver har i utgangspunktet ikke plikt til å oppgi dette i konkurransegrunnlaget. 765 Det foreligger likevel visse begrensninger i oppdragsgivers mulighet til etterfølgende fastsettelse av vekting av underkriterier.

EU-domstolen har i sak C-331/04 ATI, uttalt at underkriteriene kan vektes i etterkant så lenge beslutningen:

EU-domstolen har i sak C-331/04 ATI, uttalt at underkriteriene kan vektes i etterkant så lenge beslutningen:

• ikke innebærer en endring av tildelingskriteriene i konkurransegrunnlaget,

• ikke inneholder informasjon, som dersom de var kjent ved tilbudsinnleveringen, ville kunne

påvirket utformingen av tilbudene, og

• ikke innebærer at det legges vekt på forhold som kan virke diskriminerende overfor en

leverandør 766 767

EU-domstolen har også lagt vekt på at den etterfølgende fastsettelsen må «i det alt vesentlige tilsvare de kriteriene som tidligere er gjort kjent for leverandørene». 768 Domstolen anerkjenner likevel at oppdragsgiver «må ha et visst handlingsrom når de skal utføre sine oppgaver», og at såfremt

Se EU-domstolens sak C-226/09 avsnitt 43 Kriteriene (også kalt ATI-kriteriene) fremkommer i sak C-331/04 ATI EAC avsnitt 32 I sak C-532/06 Lianakis avsnitt 36, uttaler domstolen at hensynet til likebehandling «requires that potential tenderers should be aware of all the elements to be taken into account by the contracting authority in identifying the economically most advantageous offer, and their relative importance, when they prepare their tenders». Videre, i premiss 37, fremholder domstolen at «potential tenderers must be in position to ascertain the existence and scope of those elements when preparing their tenders». Departementets oversettelse, se sak C-252/10 Evropiki Dynamiki avsnitt 33, «correspond in essence to the criteria previously brought to the tenderers' attention».

tildelingskriteriene ikke endres, kan oppdragsgiver «strukturere sitt eget arbeid med å undersøke og vurdere de inngitte tilbudene». 769

I KOFA-sak 2021/410 avsnitt 77 legger klagenemnda til grunn at det ikke kan oppstilles en ubetinget plikt til å fastsette underkriterienes vekt før tilbudsfristens utløp. 770 Det vil imidlertid være en iboende risiko for favorisering av en eller flere leverandører hvis vektingen fastsettes etter at tilbudenes innhold er kjent. I slike tilfeller skal det derfor lite til før den etterfølgende konkretiseringen må anses for å ha virket diskriminerende uttaler nemnda. 771 I den konkrete vurderingen i saken kom klagenemnda til at det var et brudd på det tredje «ATI-kriteriet» at underkriteriet «sluttbehandling» som var ett av fem underkriterier til tildelingskriteriet «gjennomføringsplan» var gitt en vekt på 35 prosent etter at innholdet i de endelige tilbudene i en konkurranse med forhandling var kjent.