Organet må være opprettet for å tjene allmenhetens behov og ikke være av industriell eller forretningsmessig karakter

Det første vilkåret som må være oppfylt er at organet må være opprettet for å tjene allmennhetens behov, samt at det ikke må være av industriell eller forretningsmessig karakter. Vilkåret legger opp til en todelt vurdering, hvor det både må avgjøres om organet tjener allmenhetens behov, og om organet er av en industriell eller forretningsmessig karakter.

Selv om vilkåret består av to deler, vil det være en helhetsvurdering av virksomhetens karakter som er avgjørende for om vilkåret er oppfylt.

Eksempler på oppdragsgivere som regnes som offentligrettslige organer er helseforetakene, Innovasjon Norge, NRK og Enova SF.

2.1.2.1.1 Allmennhetens behov

Allmennhetens behov er et begrep som skal fortolkes vidt. Det må foretas en konkret vurdering der et sentralt moment er om organet skal ivareta samfunnsmessige behov fremfor juridiske personers eller enkeltpersoners interesse.Organer som tjener allmennhetens behov vil derfor typisk være organer som utfører oppgaver som man anser for å være samfunnsoppgaver. Dette kan gi seg utslag i at virksomheten deres helt eller delvis er lovregulert, slik at organet har visse rettigheter og plikter. Dersom organet er gitt eksklusive eller særskilte rettigheter kan dette i seg selv være en indikator på at virksomheten er vurdert som viktig for allmennheten. Tilsvarende vil det være dersom organet utøver aktiviteter som normalt er lagt til det offentlige.

Eksempler på type oppgaver som EU-domstolen har ansett som for å tjene allmennhetens behov er fremstilling av offentlige dokumenter som pass og førerkort, offentlig helseforsikringsordninger, og oppgaver knyttet til avfallshåndtering.

Avgjørelse fra EU-domstolen C-155/19 Federazione Italiana Giuoco Calcio

I de forente saker C-155/19 og C-156/19 vurderte EU-domstolen om den italienske fotballfederasjonen (Federazione Italiana Giuoco Calcio, FIGC) er et offentligrettslig organ som dermed er omfattet av anskaffelsesregelverket. EU-domstolen konkluderte med at nasjonale idrettsforbund, som FIGC, utfører oppgaver av allmenn interesse fordi fotballklubben er pålagt å følge spesifikke offentlige formål som er uttømmende oppført i CONI-statutten (Den italienske olympiske komité). Dette var oppgaver som dopingbekjempelse, trening av trenere, bruk og administrasjon av offentlige idrettsanlegg og bruk av offentlige subsidier.

C-155/19 og 156/19

2.1.2.1.2 Industriell eller forretningsmessig karakter

Dersom virksomheten til organet tjener allmennhetens behov, må det vurderes om det allmenne behovet som virksomheten skal tjene «er av industriell eller forretningsmessig karakter». I denne sammenheng er det sentralt om organet vil opptre som en privat aktør i markedet eller om det kan komme til å ta hensyn som ikke er rent økonomiske.

EU-domstolen har oppstilt en rekke momenter som er relevante i vurderingen av om virksomheten er av industriell eller forretningsmessig karakter. For det første må virksomhetens formål og hvilke omstendigheter som ledet til opprettelsen av organet vurderes. I denne sammenheng kan det være nyttig å se på organets formålsbestemmelser.

Det vil videre være av betydning hvilke betingelser organet utøver sine aktiviteter under, herunder om virksomheten drives i et konkurranseutsatt marked, og opererer under normale markedsvilkår. Det vil her være sentralt om virksomheten har fortjeneste som formål. Dersom organet utøver sin virksomhet under normale markedsvilkår vil det normalt sett foreta anskaffelser som er begrunnet i økonomiske hensyn.

I denne sammenheng er det også relevant å se hen til om organet bærer den kommersielle risikoen ved at det opererer på egen regning og risiko. Dersom det er etablert ordninger for å dekke eventuelle økonomiske tap vil det tale for at det ikke er et organ av industriell og kommersiell karakter, eksempelvis dersom det offentlige vil gå inn og redde virksomheten ved fare for konkurs eller lignende.

Et ytterligere moment av betydning er hvordan organets priser er fastsatt. Dersom prisene er fastsatt av offentlige myndigheter og ikke etter en ordinær markedsprising vil dette tale for at det ikke er et organ som ikke er av industriell eller kommersielle karakter.

2.1.2.2. Organet må være organisert som et selvstendig rettssubjekt

Det andre vilkåret som må være oppfylt er at organet må være organisert som et selvstendig rettssubjekt. Et rettssubjekt er en juridisk person som kan ha rettigheter og plikter, samt foreta rettsstiftende handlinger. Eksempler er aksjeselskaper, ansvarlige selskaper, stiftelser og interkommunale foretak.