Ytelsen kan bare leveres av én bestemt leverandør

Det vil tidvis være kun én leverandør i markedet som kan levere den konkrete ytelsen som oppdragsgiver ønsker. Det er klart at en kunngjøring i disse tilfellene ikke vil utløse mer konkurranse eller gjøre det konkrete innkjøpet bedre. 453 Denne situasjonen er regulert i anskaffelsesforskriften § 13-4 bokstav b. 454

Oppdragsgiver skal kunne godtgjøre at det kun er én leverandør som kan levere ytelsen i hele EØSområdet, eller hele WTO-området der anskaffelsen omfattes av WTO-avtalen om offentlige innkjøp. Det er

jf. §§ 25-5 og 21-6 Jf. § 13-4 bokstav a Direktiv 2014/24 fortalen premiss 50 Bestemmelsen i § 13-4 bokstav b er en gjennomføring av anskaffelsesdirektivet artikkel 32 nr. 2 bokstav b

altså ikke tilstrekkelig at det kun er én leverandør i Norge som kan levere ytelsen. For at oppdragsgiver skal kunne sannsynliggjøre at vilkårene i unntaket er oppfylt, kreves det derfor innsikt i hele EØS-området og WTO-området.

Når det gjelder omfanget av de undersøkelser som oppdragsgiver må foreta, så er det ikke tilstrekkelig å bare hevde at det kun finnes en leverandør, 455 eller å vise til at det er tale om en kompleks anskaffelse,456 så lenge man ikke positivt har foretatt seg noe for å verifisere hvorvidt det eksisterer et marked for anskaffelsen. 457 I de fleste tilfeller vil det være slik at man må bevise at man ikke har funnet andre konkurrenter, eksempelvis ved at man har utlyst kunngjøringer med tilsvarende kvalifikasjoner/kravspesifikasjoner tidligere og ikke har fått noen respons, eller at man har foretatt omfattende markedsundersøkelser. 458

Det er tre situasjoner som kan føre til at bare en bestemt leverandør kan levere ytelsen:

• Formålet er å skape eller anskaffe et unikt kunstnerisk verk eller unik kunstnerisk fremføring.

• Konkurranse er umulig av tekniske årsaker.

• Leverandøren har enerett, inkludert materielle rettigheter.

18.3.3.1 Anskaffelsen gjelder et unikt kunstnerisk verk eller en unik kunstnerisk fremføring Unntaket gjelder for det første der formålet med anskaffelsen er å skape eller anskaffe et unikt kunstnerisk verk eller unik kunstnerisk fremføring. For kunstverk er det ofte slik at kunstnerens identitet bestemmer kunstverkets karakter og verdi.459 Bakgrunnen for unntaket er at valg av slike ytelser som oftest vil basere seg mer på oppdragsgivers subjektive oppfatning enn hva som er mest økonomisk fordelaktig.

Kjøp av kunst kan enten gjelde kjøp av et allerede eksisterende produkt, for eksempel et maleri som er ferdig, eller gjelde et arbeid som en kunstner skal utføre, for eksempel utsmykking av en bygning. Det må være tale om kunst hvor kunstnerens identitet i seg selv bestemmer kunstverkets unike karakter og verdi.

Eksempel

En kjent kunstner har laget et maleri med motiv hentet fra en kommune i Nord-Norge. Kommunen synes maleriet er vakkert og mener det har god markedsverdi for kommunen. Kommunen ønsker derfor å kjøpe maleriet for å ha det i det nye rådhuset. Kommunen sin subjektive oppfatning av hva slags kunst som vil egne seg til rådhuset vil i slike tilfeller veie tungt og kan tale for at kommunen kan kjøpe bildet direkte fra galleriet som har bildet utstilt.

18.3.3.2 Konkurranse er umulig av tekniske årsaker Unntaket gjelder for det andre der det er manglende konkurranse som følge av tekniske grunner. Unntaket krever at det skal være nærmest teknisk umulig for en annen leverandør å få til gjennomførelsen

Se sak C-275/08, avsnitt 61-63 Til denne oppfatning, se sak C-394/02, avsnitt 36-39, som angår en anskaffelse i forsyningssektoren Se også KOFA-sak 2023/812 avsnitt 38 Se for eksempel Arrowsmith (2014) s. 1066 Direktiv 2014/24, fortalen premiss 50 tredje punkt

eller at det er nødvendig å brukes spesifikk «know how», spesifikke verktøy eller midler, som kun én bestemt leverandør har til sin rådighet.

Det må foretas en objektiv vurdering av om det kun eksisterer én leverandør i markedet.

Det må foretas en objektiv vurdering av om det kun eksisterer én leverandør i markedet.

Tekniske grunner kan eksempelvis være at det kun er én leverandør som fremstiller et produkt oppdragsgiver har bruk for. 460 Tekniske grunner kan også være der det er kun én leverandør som fremstiller det produktet som fungerer sammen med det produktet som oppdragsgiver allerede har. Dette kan eksempelvis være der det er en teknisk sammenheng/teknisk kompatibilitet som gjør at kun en leverandør kan levere det oppdragsgiver har behov for og fortsatt bevare funksjonsdyktigheten til det oppdragsgiver allerede har. 461 Begrunnes unntaksbestemmelsen med at det foreligger en teknisk sammenheng mellom tidligere og nye prosjekter, og at samme leverandør derfor må utføre arbeidene, må oppdragsgiver godtgjøre at vanskelighetene knyttet til den tekniske sammenhengen ikke kan overvinnes dersom en annen leverandør utfører de nye prosjektene. 462 463

Ettersom teknisk ekspertise stadig er i utvikling skal det svært mye til for å sannsynliggjøre at andre leverandører, herunder grupper av leverandører, ikke kan eller ville kunne bli i stand til å levere den aktuelle ytelsen.

Unntaket gjelder kun når det ikke foreligger rimelige alternativer og den manglende konkurransen ikke skyldes at oppdragsgiver har tilpasset anskaffelsesdokumentene til en bestemt leverandør.

Dersom det foreligger en situasjon der konkurranse er umulig av tekniske årsaker, må oppdragsgiver ha klart for seg hvilke tekniske omstendigheter som gjør at ingen andre er i stand til å prestere ytelsen. Oppdragsgiver skal kunne beskrive disse grunnene på en klar og tydelig måte, samt kunne dokumentere at grunnene faktisk foreligger. 464 KOFA-sak 2024/1067 er et eksempel på en sak hvor KOFA, under noe tvil, aksepterte at konkurranse var umulig av tekniske årsaker. Saken gjaldt anskaffelse av to avanserte operasjonsroboter hvor det var gjennomført en markedsdialog etter en veiledende kunngjøring i forkant av tildelingen. Oppdragsgiver mente det kun var en leverandør som kunne levere en løsning som dekket de konkrete behovene sykehuset hadde, og fikk medhold i at vilkårene for å gjennomføre en konkurranse uten forutgående kunngjøring etter anskaffelsesforskriften § 13-4 bokstav b nr. 2 var oppfylt.

KOFA-sak 2024/796

Oppdragsgiver inngikk kontrakt om levering av beredskaps- og krisestøttesystem. Anskaffelsen ble ikke kunngjort, med henvisning til eneleverandørunntaket der ingen andre leverandører av tekniske årsaker kan levere ytelsen. Bakgrunnen var at oppdragsgiver tidligere hadde gjort avrop på en rammeavtale inngått av Direktoratet for sikkerhet og beredskap (DSB) med en kontrakt som var tilpasset oppdragsgivers særskilte behov. Da DSB planla en ny rammeavtale avventet oppdragsgiver resultatet av konkurransen for deretter å vurdere om valgte leverandørs system dekket alle funksjonene de hadde behov for. Oppdragsgiver hevdet at da de ble klar over at systemet DSB hadde anskaffet ikke dekket

Dragsten (2020) s. 524 Se KOFA-sak 2014/31 avsnitt 23. Se også KOFA-sak 2017/162. Sak C-57/94 avsnitt 25-27 Direktiv 2014/24 fortalen premiss 50 Direktiv 2014/24 fortalen premiss 50

behovet, var konkurranse ikke mulig av tekniske årsaker gitt dets virksomhetskritiske karakter, og det ble inngått kontrakt direkte med eksisterende leverandør.

KOFA viste til at oppdragsgiver har en aktivitetsplikt for å verifisere om det finnes et marked for anskaffelsen. 465 Det var derfor nødvendig å foreta en bredere vurdering av markedet enn kun å vurdere systemet som DSB hadde inngått rammeavtale om opp mot eksisterende system. KOFA utelukker ikke at eneleverandørunntaket kunne ha vært oppfylt, men det må gjøres grundigere undersøkelser av markedssituasjonen før man eventuelt bruker unntaket i forskriftens § 13-4 bokstav b nr. 2.

Oppdragsgiver ble ilagt et gebyr på 312 000 kroner for å ha gjennomført en ulovlig direkteanskaffelse.

Avgjørelse fra EU-domstolen C-337/05 Commission v. Italy

Oppdragsgiver ble ilagt et gebyr på 312 000 kroner for å ha gjennomført en ulovlig direkteanskaffelse.

Avgjørelse fra EU-domstolen C-337/05 Commission v. Italy

Italia kjøpte inn helikoptre fra leverandøren Agusta SpA. EU-domstolen mente at Italia ikke oppfylte bevisbyrden for hvorfor kun disse helikoptrene hadde de nødvendige tekniske egenskaper. Domstolen uttalte i avsnitt 59 at:

«Endvidere har denne medlemsstat blot understreget fordelene ved, at de helikoptre, der benyttes […] kan anvendes sammen. Medlemsstaten har dog ikke godtgjort, hvorledes en ændring af leverandør ville tvinge dem til at erverve utstyr, som fremstilles efter en anden teknik, hvilket ville medføre, at det ikke var foreneligt med det andet udstyr, eller uforholdsmessige tekniske vanskeligheter ved anvendelsen eller vedligeholdelsen».

18.3.3.3 Leverandøren har en enerett, inkludert immaterielle rettigheter Unntaket gjelder for det tredje der leverandøren har en enerett. Unntaket inkluderer immaterielle rettigheter. Unntaket for enerett vil medføre at ytelsen kun kan leveres av én leverandør.

Med enerett siktes det typisk til immaterielle rettigheter som patenter, varemerker, mønsterbeskyttelse mv. Eneretten kan også bestå i kildekode og opphavsrett til dataprogrammer, noe som kan ha konsekvenser for vedlikehold av dataprogrammer. 466 Videre kan det ved utbygging av en spesielt særpreget bygning være slik at en arkitekts opphavsrett blir krenket dersom oppgaven med å utforme påbygget overlates til andre. 467

Det er antatt at det ikke er tilstrekkelig at leverandøren har en enerett i juridisk forstand for et produkt eller en ytelse, dersom det finnes tilsvarende produkter eller ytelser i markedet som kan dekke oppdragsgivers behov. 468 Unntaket gjelder ikke dersom den som har enerett har gitt andre lisens til å tilby ytelsen, ettersom det da vil være flere leverandører som kan tilby ytelsen.

Unntaket kan bare anvendes hvis det ikke foreligger rimelige alternativer og den manglende konkurransen ikke skyldes at oppdragsgiver har tilpasset anskaffelsesdokumentene til en bestemt

Jf. klagenemndas sak 2021/706 med videre henvisninger Se sak C-578/23 Česká republika som handlet om en langvarig IT-kontrakt og hvor IBM hadde enerett til systemets kildekode. Saken gjaldt adgangen til å gjennomføre forhandlinger uten forutgående kunngjøring. Dragsten (2020) s. 525 Se sak C-328/92 avsnitt 17

leverandør. 469 Det er ikke anledning til å benytte unntaket hvis enerettsituasjonen kan tilskrives oppdragsgiver. At situasjonen ikke kan tilskrives oppdragsgiver innebærer ikke at oppdragsgiver forsettlig har skapt eller opprettholdt enerettssituasjonen. 470 Oppdragsgiver må gjøre det som med rimelig kan forventes for å åpne opp for mer konkurranse om anskaffelsen. 471

Der man ikke har andre leverandører fordi det finnes en leverandør med enerett til å tilby tjenester med grunnlag i lov, forskrift eller kunngjort forvaltningsvedtak, vil dette være omfattet av forskriftens § 2-3. Denne typen enerett unntar oppdragsgiver fra å følge både anskaffelsesloven og forskriften. Det er en forutsetning at en slik enerett er forenlig med EØS-avtalen.