Endringer i kontrakten

I løpet av kontraktsperioden kan det oppstå flere situasjoner hvor det kan være aktuelt for oppdragsgiver å gjøre endringer i en inngått kontrakt. Det kan for eksempel være at oppdragsgivers behov har endret seg over tid, at oppdragsgiver ønsker å øke mengden av varer som skal leveres eller at oppdragsgiver ønsker å forlenge kontrakten. Det kan også oppstå spørsmål om adgangen til å endre prisen, hvem som er parter i avtalen eller andre kontraktsvilkår. Spørsmål om endring i kontakt vil særlig være aktuelt for langvarige og komplekse kontrakter.

Endringer i kontrakt for anskaffelser etter forskriften del II reguleres i § 11-2. Bestemmelsen åpner opp for at oppdragsgiver kan foreta endringer som ikke er vesentlige uten å gjennomføre en ny konkurranse etter forskriften. Det legges opp til en friere vurdering ved endring i kontrakt etter del II, enn etter den tilsvarende bestemmelsen i del III. Adgangen til å gjøre endringer er altså noe større i del II. 403

Oppdragsgiver må foreta en konkret helhetsvurdering av hva som utgjør en «vesentlig» endring. En endring er vesentlig dersom den fører til at innholdet i kontrakten blir vesentlig forskjellig fra den opprinnelige kontrakten. I vurderingen skal det ses hen til om endringen medfører at kontraktens overordnede karakter endres. Det vil da ha betydning om kontrakten går over til å bli «noe annet» enn det som opprinnelig var avtalt, og om det derfor i realiteten er tale om en ny anskaffelse. Her kan momentene angitt i § 28-2 i forskriften del III være relevante for vurderingen. Det må da blant annet tas hensyn til om endringen ville ha ført til at andre leverandører potensielt kunne ha deltatt i konkurransen, eller at oppdragsgiver kunne ha tildelt kontrakten til en annen leverandør. På samme måte kan det også ha betydning om den økonomiske balansen i kontrakten endres til fordel for leverandøren.

Selv om vurderingen av hva som er en «vesentlig endring» etter forskriften del II må vurderes konkret, vil det være av betydning om endringen er å anse som ikke-vesentlig etter bestemmelsene i del III. En endring som ikke er vesentlig etter del III, vil i all hovedsak heller ikke utgjøre en vesentlig endring etter del II. Det vises derfor til veiledningen om reglene i § 28-2 i kapittel 41.

KOFA-sak 2021/658

Saken gjaldt en åpen tilbudskonkurranse for anskaffelse av åtte samlokaliserte leiligheter for unge personer med utviklingshemming. Klager anførte at forskyvninger i gjennomføringsperioden og endringer i leveransen utgjorde en vesentlig endring.

Klagenemnda fremholdt at hvorvidt endringen er vesentlig, beror på en konkret vurdering. Det ble vist til at klagenemnda tidligere har lagt til grunn at rammene for vesentlighetsvurderingen i del III også vil være

Dette er lagt til grunn i KOFA-praksis og av utvalgets flertall i NOU 2014: 4 punkt 15.5.4

av rettslig relevans ved vesentlighetsvurderingen i del II, men at adgangen til å gjøre endringer vil kunne være noe videre etter del II.

Klagenemnda konkluderte med at kontraktsinngåelsen med valgte leverandør var vesentlig forskjellig fra den kunngjorte kontrakten, og at innklagede dermed hadde foretatt en ulovlig direkte anskaffelse. Det ble i vurderingen lagt vekt på at det samlede omfanget av prosjektet var blitt betydelig redusert i forhold til omfanget ved kunngjøringstidspunktet, og at oppstart hadde blitt utsatt med mer enn ti måneder. Nemnda fant det sannsynliggjort at andre leverandører kunne ha deltatt i konkurransen, eller at tilbudene i konkurransen kunne vært utformet annerledes, dersom prosjektet slik det var ved den endelige kontraktsinngåelsen hadde blitt kunngjort.

Del III. Anskaffelser over EØS-terskelverdi