Dialog kun for å foreta avklaringer av tilbud med uklarheter/rette avvik

Oppdragsgiver har anledning til å velge ut en eller flere av leverandørene til dialog, men utvelgelsen må skje «i samsvar med likebehandlingsprinsippet».

Oppdragsgiver kan velge å gå i dialog med alle tilbudene som inneholder uklarheter eller avvik. Oppdragsgiver kan også velge å gå i dialog med kun de tilbudene som inneholder uklarheter eller kun de tilbudene som inneholder avvik. Det kan derimot være vanskelig å skille mellom hva som er en uklarhet og hva som er et avvik. Dersom oppdragsgiver er usikker på hva som utgjør et avvik og hva som utgjør en uklarhet bør han vurdere å gå i dialog med både tilbudene som inneholder avvik og tilbudene som inneholder uklarheter for å overholde likebehandlingsprinsippet.

Dersom oppdragsgiver kun velger å ha dialog om avklaringer av uklarheter og retting av avvik må oppdragsgiver i utgangspunktet holde seg til en dialog som kun omhandler dette. Ved uklarheter har oppdragsgiver da kun anledning til å henvende seg til leverandøren for å spørre hvordan tilbudet skal forstås. Ved avvik kan oppdragsgiver kun foreta en retting som medfører at tilbudet vil være i overenstemmelse med kravene i anskaffelsesdokumentene. I all hovedsak vil dette innebære at leverandøren fjerner avviket eller forbeholdet fra tilbudet.

Dersom det i dialogen åpnes for at leverandøren kan gi tilleggsopplysninger og komme med korrigeringer eller tilpasninger i tilbudet sitt utover uklarheten eller avviket, har dialogen gått over i forhandlinger. Oppdragsgiver har da ikke lenger muligheten til å begrense kretsen av leverandører han gjennomfører dialog med til kun de leverandørene som har levert tilbud med uklarheter eller avvik. Dersom likebehandlingsprinsippet skal overholdes må da også leverandørene som ikke hadde tilbud med uklarheter og/eller avvik få de samme mulighetene til å ha dialog i form av forhandlinger med oppdragsgiver.

Eksempel uklarheter/avvik Oppdragsgiver ønsker å rehabilitere et sykehjem og få bygget et tilbygg. Verdien på kontrakten er 40 millioner kroner. Som kontrakt benyttes NS 8407, men oppdragsgiver har også med et tillegg til standarden som er tilpasset den konkrete anskaffelsen. Oppdragsgiver har angitt at det ikke skal skje en prisstigning på oppdraget etter hvert som tiden går. Oppdragsgiver har videre krevd at det skal foretas en hovedombygging.

Tilbud 1: Tilbudet inneholder en formulering der det står «Vi har lagt til grunn NS 8407 for vårt tilbud».

Formuleringen kan forstås på flere måter. Mener leverandøren bare å bekrefte at de godtar kontrakten som oppdragsgiver har lagt til grunn, eller mener han å si at de ikke ønsker å oppfylle tillegget til standarden? Formuleringen er uklar og må avklares av oppdragsgiver.

Tilbud 2: Tilbudet inneholder en formulering der det står «Vi forutsetter at tiltaket ikke er en hovedombygging iht. TEK 10».

Formuleringen må forstås som et avvik fra kravet om det skal foretas en hovedombygging. Oppdragsgiver kan rette avviket ved å be leverandøren om å fjerne forutsetningen.

Tilbud 3: Tilbudet inneholder en formulering der det står «Vi forutsetter prisstigning iht. SSB indeks».

Formuleringen må forstås som et avvik fra kravet om at det ikke skal være en prisstigning i løpet av kontraktsperioden. Oppdragsgiver kan rette avviket ved å be leverandøren om å fjerne forutsetningen.

Dialog kun for å avklare uklarheter

Dersom oppdragsgiver ønsker å gå i dialog med kun de leverandørene som har gitt tilbud med uklarheter, har han mulighet til dette. Selv om dialog ikke må gjelde alle tilbud, følger det av likebehandlingsprinsippet at dialogen må gjennomføres med alle leverandørene som har gitt tilbud som inneholder uklarheter. Oppdragsgiver må også sørge for at alle har like muligheter i den dialogen som gjennomføres.

At oppdragsgiver kun må gå i dialog med de leverandørene som har gitt tilbud med uklarheter gjelder selv om avklaringene kan medføre en endring i rangeringen av tilbudene, for eksempel der uklarheten gjelder et forhold som forstått på en måte medfører at leverandøren ville blitt rangert som nr. 5, mens forstått på en annen måte medfører at leverandøren ville blitt rangert som nr. 2.

Dersom oppdragsgiver velger å rangere tilbudene først og kun har dialog for å avklare uklarheter, må han respektere rangeringen av tilbudene. Likebehandlingsprinsippet innebærer at dersom oppdragsgiver kun velger å gå i dialog med noen av leverandørene om uklarheter, må han velge de tilbudene med uklarheter som er rangert best, der det er mulig å rangere tilbudene. Hvilke leverandører som kan utvelges til dialogen, vil dermed være ulikt avhengig av om tilbudene er rangert før eller etter at utvelgelsen skjer.

Eksempel Leverandør A, B og C gir tilbud. Tilbudene til A og C inneholder uklarheter. Tilbudet til B inneholder ikke uklarheter. Oppdragsgiver rangerer ikke tilbudene.

Oppdragsgiver kan gjennomføre dialog med tilbud A og C om avklaring av uklarheter uten at dette medfører en forskjellsbehandling av tilbudet til B.

Dersom oppdragsgiver går i dialog i form av forhandlinger, vil imidlertid likebehandlingsprinsippet forhindre at oppdragsgiver gjennomfører dialog med kun A og C, og ikke B.

Eksempel Det kommer inn åtte tilbud i en konkurranse. Tilbudene til leverandør A, B og C inneholder uklarheter. Oppdragsgiver rangerer tilbudene i henhold til tildelingskriteriene. Etter rangeringen er tilbud A rangert som nr. 3, tilbud B rangert som nr. 4 og tilbud C rangert som nr. 8. Oppdragsgiver kan ikke etter likebehandlingsprinsippet avklare uklarheter kun med tilbudene rangert som nr. 3 og nr. 8 og ikke foreta en tilsvarende avklaring med tilbud rangert som nr. 4. Likebehandlingsprinsippet forhindrer likevel ikke at oppdragsgiver foretar en avklaring av uklarheter kun med tilbudene som er rangert som nr. 3 og nr. 4.

Dialog for å foreta retting av avvik

Dersom oppdragsgiver ønsker å gå i dialog kun med de tilbudene som inneholder avvik, har han anledning til dette. Avvikene kan både være av mindre og vesentlig karakter. Selv om oppdragsgiver i utgangspunktet skal avvise tilbud som inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene etter § 9-6, kan han utsette avgjørelsen om avvisning til etter at han har gjennomført dialog med leverandørene. Oppdragsgiver kan derfor gjennomføre dialog med leverandøren om det vesentlige avviket, og må kun avvise tilbud hvor man i dialogen ikke har lykkes med å rette opp i dette.

At oppdragsgiver kun må gå i dialog med de leverandørene som har inngitt tilbud med avvik endres ikke av at rettingen kan påvirke rangeringen av tilbudene. Dersom oppdragsgiver går i dialog for å rette avvik, må dialogen gjennomføres med alle leverandører som har levert tilbud som inneholder avvik. Oppdragsgiver må også sørge for at alle har like muligheter i den dialogen som gjennomføres.

Dersom oppdragsgiver har foretatt en rangering av tilbudene må ikke oppdragsgiver gjennomføre dialog om avvik med alle tilbud som inneholder avvik, men kan avgrense seg til de tilbudene med avvik som er rangert høyest, der det er mulig å rangere tilbudene.

Hvorvidt tilbudene er rangert eller ikke, har altså betydning for hvilke leverandører som kan velges ut til gjennomføring av dialog.

Eksempel Leverandøren har gitt et tilbud som innebærer at levering foretas en måned senere enn påkrevd i anskaffelsesdokumentene. Oppdragsgiver kan gå i dialog med leverandøren for å rette opp avviket slik at levering skjer innen fristen. Dersom dialogen fører til en forbedring av tilbudet (for eksempel at leverandøren tilbyr en kortere leveringsfrist enn påkrevd) og dermed går over i forhandlinger, må oppdragsgiver også forhandle med de andre leverandørene.

Praksis fra KOFA tyder på at selv om oppdragsgiver har inngått i dialog med leverandørene om retting av avvik, plikter ikke oppdragsgiver å fortsette dialogen til alle avvik hos den enkelte leverandør er rettet. Likebehandlingsprinsippet må imidlertid overholdes.

KOFA-sak 2020/528

I saken forelå det et avvik ved en leverandørs tilbud. Det ble inngått dialog om avviket, og leverandøren leverte et nytt tilbud. I det nye reviderte tilbudet forelå det fortsatt et avvik fra konkurransedokumentene. Avviket ble vurdert som vesentlig og leverandøren ble avvist. Leverandøren klaget på avvisningen og anførte blant annet at det reviderte tilbudet inneholdt en uklarhet mellom formuleringene i tilbudet og den valgte dokumentasjonen, og at oppdragsgiver derfor hadde en plikt til å videreføre dialogen for å avklare uklarheten med klager.

Nemnda uttalte at utgangspunktet er at leverandøren har risikoen for uklarheter i tilbudet, jf. forskriften § 9-1 andre ledd. Videre at «klager [leverandøren] kan heller ikke høres med at innklagede [oppdragsgiver] hadde en plikt til å videreføre dialogen med klager for å avklare [tilbudet]» og at «forskriftens utgangspunkt er at oppdragsgiver har en rett, men ikke plikt, til å utsette avvisningen til etter gjennomført dialog. Det kan da klart nok heller ikke oppstilles en regel om at en oppdragsgiver som går i dialog om avvik i tilbudet plikter å fortsette dialogen til alle avvik er rettet».

KOFA-sak 2020/528