Dialog om kvalifikasjonskrav

Et spørsmål som kan oppstå er om det etter tilbudsfristen er adgang til å endre og supplere tilbudet gjennom dialog, for å oppfylle kvalifikasjonskravene.

Det følger av anskaffelsesforskriften § 9-3 første ledd at dialogen kan gjelde alle sider av tilbudene og andre mottatte dokumenter eller opplysninger og kan blant annet omfatte avklaringer og forhandlinger. Ordlyden åpner for at oppdragsgiver kan gå i dialog med leverandørene om dokumentasjonen som er levert for å vise oppfyllelse av kvalifikasjonskravene. 384 Hvorvidt ordlyden «alle sider ved tilbudene» også åpner for dialog om et kvalifikasjonskrav for å avhjelpe at et kvalifikasjonskrav ikke var oppfylt på tilbudstidspunktet, fremgår ikke klart av ordlyden.

Avgjørelse fra lagmannsretten LE-2022-19926

I lagmannsrettsdommen tok retten stilling til spørsmålet om det etter tilbudsfristen var adgang til å endre og supplere tilbudet for å oppfylle kvalifikasjonskravene.

I saken ble det vurdert slik at leverandøren ikke oppfylte kvalifikasjonskravet på tilbudstidspunktet, men oppfylte kvalifikasjonskravet senere gjennom etterfølgende dialog.

Domstolen konkluderte med at oppdragsgiver ikke hadde anledning til å la den valgte leverandøren oppfylle kvalifikasjonskravet etter tilbudsfristens utløp som ledd i en dialog om kvalifikasjonskravet.

Lagmannsretten viste til forarbeider og KOFA-praksis i sin argumentasjon, hvor begge kilder etter rettens syn talte i retning av at det ikke er anledning til å oppfylle kvalifikasjonskravet etter tilbudsfristen som ledd i dialog om kvalifikasjonskravet. 385

Departementet ga utrykk for tilsvarende vurdering i tidligere veiledningstekst KOFA-sak 2020/515 avsnitt 35 NOU 2014:4 punkt 20.4.3, KOFA-sak 2017/75 og KOFA-sak 2020/515

Videre blir KOFA-sak 2020/515 fremhevet i rettens argumentasjon. Saken gjelder samme sak som lagmannsrettssaken. Lagmannsretten uttaler at ettersom KOFA-sak 2020/515 er enstemmig og i stornemd, samt det er i samsvar med nemndas tidligere praksis, synes rettstilstanden å være avklart med denne KOFA-saken.

Lagmannsretten siterer deler av KOFA sin argumentasjon i sak 2020/515, og viser blant annet til nemdas uttalelse om at «der kvalifikasjonskravet ikke er oppfylt ved tilbudsfristens utløp, er det etter klagenemdas syn vanskelig å karakterisere en etterfølgende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet som en «ettersending» eller «supplering», jf. denne terminologien i det overnevnte utdraget fra NOU-en». Videre siterer lagmansrettet fra KOFA-saken at «en slik dialog vil innebære en forskjellsbehandling i relasjon til de leverandørene som – i respekt for kvalifikasjonskravene – ikke leverte tilbud i konkurransen. En slik dialog vil derfor være i strid med prinsippene om likebehandling og forutberegnelighet i loven § 4».

Etter at lagmannsretten har sitert argumentasjon fra KOFA-saken, uttales det at «KOFAs syn om at det er forskjell mellom ettersendelse av dokumentasjon for at kvalifikasjonskravet var oppfylt på tilbudstidspunktet og dokumentasjon for at kvalifikasjonskravet ble oppfylt etter dette tidspunktet, synes godt begrunnet».

Det blir understreket at verken NOU 2014: 4 eller Prp.nr. 51 L kan forstås slik at den «fleksible prosedyren» som det ble lagt opp til, skulle strekkes så langt at det ikke en gang var nødvendig å oppfylle kvalifikasjonskravet på tilbudstidspunktet.

Deretter viser lagmannsretten til Borgarting lagmannsretts dom LB-2019-145192, som bygger på tilsvarende synspunkt.

Praksis fra domstolen og KOFA taler for at det ikke er adgang til å endre og supplere tilbudet gjennom dialog for å oppfylle kvalifikasjonskravene etter tilbudsfristen.