Anskaffelsesregelverket regulerer hvordan det offentlige skal kjøpe inn varer, tjenester og bygge- og anleggsarbeider. Det regulerer derimot ikke, i seg selv, hva som skal til for at et bygg, en nettside eller en offentlig tjeneste er tilgjengelig for personer med nedsatt funksjonsevne. Det materielle innholdet i kravet til universell utforming må hentes andre steder – i likestillings- og diskrimineringsloven, i byggteknisk forskrift, i forskrift om universell utforming av IKT-løsninger, og i et lag av europeisk og internasjonalt regelverk og standarder. Anskaffelsesretten fungerer som en koblingsmekanisme: den pålegger oppdragsgiveren å bringe dette tilgrensende regelverket inn i konkurransen, men den skaper ikke selv det materielle innholdet.
Dette kommer klart til uttrykk i ordlyden til forskrift om offentlige anskaffelser (FOA) § 15-2, som er den sentrale bestemmelsen i dette kapittelet. Første punktum fastsetter hovedregelen:
«Kravspesifikasjonene skal ta hensyn til universell utforming når oppdragsgiveren skal anskaffe ytelser som skal brukes av personer, enten det er allmennheten eller ansatte hos oppdragsgiveren, med mindre unntak kan begrunnes særskilt.»
Andre punktum knytter plikten direkte til det tilgrensende regelverket:
«Kravspesifikasjonene skal vise til eventuelle bestemmelser i lov eller forskrift som stiller krav til universell utforming.»
Ordlyden i andre punktum er verdt å stanse opp ved. Den pålegger ikke oppdragsgiveren å skape nye krav til universell utforming – den pålegger en henvisningsplikt til krav som allerede finnes i annet regelverk. FOA § 15-2 er i stor grad en portalbestemmelse: den åpner døren til, og forutsetter kjennskap til, et regelverkslandskap som ligger utenfor selve anskaffelsesretten.
Loven om offentlige anskaffelser (LOA) § 5n bygger opp under dette. Bestemmelsen fastsetter at oppdragsgiveren «skal stille krav til universell utforming i offentlige kontrakter i samsvar med regler fastsatt i forskrift i medhold av denne loven». Dette er en fullmaktsbestemmelse som viser videre til forskriftsverket, herunder nettopp FOA § 15-2.
Det følger av dette systemet at de materielle minimumskravene til universell utforming ikke opphører å gjelde fordi de ikke er gjentatt i konkurransegrunnlaget. Reglene i sektorregelverket – enten det gjelder byggverk, IKT-løsninger eller andre ytelser – gjelder som selvstendig bindende regelverk, uavhengig av anskaffelsesprosessen. Anskaffelsesrettens funksjon er å sikre at disse kravene faktisk kommer til uttrykk i kravspesifikasjonen, slik at de kan håndheves gjennom kontrakten og gjennom anskaffelsesrettens sanksjonssystem.
For oppdragsgiveren innebærer dette en praktisk kartleggingsoppgave som må løses før kravspesifikasjonen skrives. DFØ anbefaler å kartlegge relevante rettskrav før konkurransekravene formuleres, og å oversette prinsippet om universell utforming til konkrete, målbare krav i konkurransegrunnlaget – knyttet til brukerbehov, ikke bare til tekniske løsninger. Denne anbefalingen er godt forankret rettslig: den følger direkte av strukturen i FOA § 15-1 om kravspesifikasjoner og § 15-2 om universell utforming, og kan trygt gis som en anbefaling til leseren.
Bufdir og Deltasenteret peker i samme retning når de fremhever at kravspesifikasjonen skal vise til eventuelle andre bestemmelser i lov og forskrift som stiller krav til universell utforming, herunder for bygninger, transport og IKT. Dette er en direkte parafrase av lovens eget krav i FOA § 15-2 andre punktum, og utgjør en klar anbefaling: kartlegg regelverket, og ta oppdatert henvisning til det inn i kravspesifikasjonen.
De følgende avsnittene går gjennom de sentrale delene av dette regelverkslandskapet. For flere av temaene vil det fremgå at rettskildematerialet er tynt eller fraværende når det gjelder den presise rettslige rekkevidden i norsk anskaffelsesrettslig sammenheng. Der dette er tilfellet, sier boken det rett ut, i stedet for å konstruere svar som ikke har dekning.
Likestillings- og diskrimineringsloven (ldl.) utgjør det generelle, horisontale rammeverket for plikten til universell utforming i norsk rett. Loven retter seg mot offentlige og private virksomheter generelt, ikke bare mot oppdragsgivere i anskaffelsessammenheng. Den er derfor den loven FOA § 15-2 andre punktum i praksis oftest vil vise videre til når ytelsen gjelder fysiske forhold eller IKT rettet mot allmennheten.
Ldl. § 17 fastslår at offentlige og private virksomheter rettet mot allmennheten har plikt til universell utforming av hovedløsningen i de fysiske forholdene, slik at virksomhetens alminnelige funksjoner kan benyttes av flest mulig uavhengig av funksjonsnedsettelse. Plikten er avgrenset til «hovedløsningen» – den omfatter altså kjerneløsningen, ikke enhver alternativ eller tilleggsløsning. Ldl. § 19 presiserer at universell utforming skal forstås som utforming eller tilrettelegging av hovedløsningen i de fysiske forholdene.
For IKT gir ldl. § 18 en egen plikt. Bestemmelsen pålegger offentlige og private virksomheter en plikt til universell utforming av hovedløsninger for informasjons- og kommunikasjonsteknologi rettet mot eller stilt til rådighet for bruker, slik at virksomhetens alminnelige funksjoner kan benyttes av flest mulig uavhengig av funksjonsnedsettelse. Plikten gjelder også eksisterende IKT-løsninger, men med forbehold for uforholdsmessig byrde. Ved vurderingen av om byrden er uforholdsmessig, skal det særlig legges vekt på tilretteleggingens effekt for å fjerne barrierer, kostnadene ved tilretteleggingen og virksomhetens ressurser.
Loven fastsetter dessuten en rett til individuell tilrettelegging, som gjelder tilrettelegging som ikke innebærer en uforholdsmessig byrde.
Det er en vesentlig begrensning ved denne fremstillingen som må gjøres tydelig for leseren: det rettskildematerialet som ligger til grunn for dette kapittelet, inneholder ikke rettskilder som direkte behandler samspillet mellom likestillings- og diskrimineringsloven og FOA § 15-2. Forholdet mellom ldl. § 17/§ 18 og plikten i FOA § 15-2 er dermed et hull i rettskildedekningen.
Dette betyr ikke at loven er uten betydning – tvert imot er den trolig den viktigste enkeltloven bak henvisningsplikten i FOA § 15-2 andre punktum. Men det betyr at denne boken ikke kan presentere lovens presise virkeområde og terskler som verifisert rettskildeinnhold med forankring i anskaffelsesrettslig praksis.
Fagkildene anbefaler å bruke ldl. § 18 som bakteppe i kravspesifikasjonen for alle digitale løsninger rettet mot allmennheten, og å oversette rettskravet til konkrete, målbare funksjonskrav og testbare leveransekrav. Boken gjengir denne anbefalingen, men med det forbeholdet at bestemmelsens virkeområde og terskel – herunder hvem den gjelder for og hvilken presis plikt den stiller – bør verifiseres mot lovens fulltekst og eventuell praksis fra Diskrimineringsnemnda og domstolene før den legges til grunn som bindende bakteppe i en konkret anskaffelse.
For den praktiserende juristen er konsekvensen at man ikke kan lene seg på denne boken alene når man skal fastslå det presise innholdet i likestillings- og diskrimineringslovens krav til universell utforming. Det boken kan slå fast med sikkerhet, er at loven eksisterer som et selvstendig bindende regelverk, at den utgjør det nærmeste man kommer et generelt gulv for universell utforming i norsk rett, og at FOA § 15-2 andre punktum pålegger oppdragsgiveren en plikt til å bringe lovens krav inn i kravspesifikasjonen der de er relevante for anskaffelsen.
Ldl. § 17 og § 18 er ikke absolutte. Begge bestemmelsene inneholder unntak der universell utforming ville medføre en uforholdsmessig byrde. Det er viktig å merke seg at dette unntaket gjelder den sektorrettslige plikten etter likestillings- og diskrimineringsloven, og at det ikke uten videre kan overføres som unntakshjemmel i FOA § 15-2. FOA § 15-2 har sitt eget unntak – kravet til universell utforming gjelder «med mindre unntak kan begrunnes særskilt» – og det er ikke avklart om disse to unntakshjemlene har samme terskel og rekkevidde.
IKT-forskriften er ment å konkretisere de generelle pliktene i likestillings- og diskrimineringsloven for IKT-løsninger. Den er i praksis den bestemmelsen som oftest blir aktuell når oppdragsgiveren anskaffer nettløsninger, digitale læremidler eller automater.
Tilsynet for universell utforming av IKT beskriver at forskriften stiller krav om at nettløsninger skal være mulige å oppfatte, mulige å betjene, forståelige og robuste – de fire prinsippene som gjerne omtales med forkortelsen POUR (perceivable, operable, understandable, robust). Forskriftens virkeområde er begrenset til nettløsninger, herunder digitale læremidler, og automater. For intranett og ekstranett gjelder kravene fra 1. februar 2023, og synstolking av videoopptak publisert etter 1. februar 2024 er obligatorisk for offentlige virksomheter.
For automater stiller forskriften krav om at disse som et minimum skal utformes i samsvar med ti angitte standarder.
Fagkildene beskriver at nettløsninger som samsvarer med kravene i EN 301 549 v3.2.1 (2021-03), oppfyller plikten etter forskriften. Som utgangspunkt vil en nettløsning i offentlig sektor oppfylle kravene dersom den er utformet i samsvar med de aktuelle kravene i WCAG 2.1.
Denne koblingen mellom forskriften og standarden krever imidlertid et vesentlig forbehold. For det første er verken IKT-forskriftens fulltekst eller webdirektivet kontrollert mot det rettskildematerialet som ligger til grunn for dette kapittelet. Den rettslige statusen til EN 301 549 – om standarden gir en presumsjon om oppfyllelse, er en anbefalt referanse, eller fungerer som et bindende minimumskrav gjennom forskriften – er et åpent spørsmål i materialet.
For det andre følger det av de alminnelige reglene om standardhenvisninger i FOA § 15-1 tredje ledd bokstav b at enhver standardhenvisning i en kravspesifikasjon skal følges av uttrykket «eller tilsvarende», og at oppdragsgiveren må akseptere likeverdig dokumentasjon fra leverandører som dokumenterer oppfyllelse på annen måte. En ubetinget fremstilling av at «samsvar med EN 301 549 automatisk innebærer oppfyllelse» risikerer derfor å underslå at det motsatte også gjelder: manglende samsvar med akkurat denne standarden innebærer ikke automatisk at kravet ikke er oppfylt, dersom leverandøren kan dokumentere likeverdig funksjonalitet.
DFØ og Tilsynet for universell utforming av IKT anbefaler i sin kravmal at løsningen minimum skal oppfylle kravene til universell utforming i henhold til IKT-forskriften på leveringstidspunktet, og at leverandøren skal tilby dokumentasjon på hvordan kravene er oppfylt. Denne anbefalingen kan følges, forutsatt at kravet utformes med åpning for likeverdig oppfyllelse.
Et konkret tall som ofte siteres i fagmiljøet, er at offentlig sektor skal følge 48 av 78 suksesskriterier i WCAG 2.1-standarden. Tallet stammer fra Tilsynet for universell utforming av IKT, men kan ikke lovlighetskontrolleres mot bindende norsk regelverk i det materialet som ligger til grunn for dette kapittelet, siden IKT-forskriftens fulltekst ikke foreligger her. Boken gjengir derfor tallet som en opplysning fra fagkildene, og leseren anbefales å kontrollere det mot gjeldende forskriftstekst før det legges til grunn som et bindende krav i en konkret anskaffelse.
Forskrift om IT-standarder i offentlig forvaltning stiller ytterligere obligatoriske krav til format og grensesnitt. Blant annet skal ferdigstilte tekstdokumenter på offentlige nettsider utformes i HTML5, og PDF/A-1a skal fortrinnsvis benyttes der PDF er nødvendig. Disse kravene må sees i sammenheng med kravene til universell utforming – de erstatter ikke tilgjengelighetskravene, men utfyller dem. En nettside kan oppfylle IT-standardforskriftens formatkrav uten å være tilgjengelig, og omvendt. Oppdragsgiveren må derfor ivareta begge regelsettene i kravspesifikasjonen.
I motsetning til de foregående temaene har byggteknisk forskrift (TEK17) et solid feste i norsk anskaffelsespraksis. Kravene er detaljerte og teknisk presist utformet, med konkrete mål for dørbredder, stigningsforhold, heiskrav og lignende, som gjør det enklere for oppdragsgiveren å bygge kravspesifikasjonen direkte på forskriftens egne formuleringer.
TEK17 § 12-1 fastslår at byggverk for publikum og arbeidsbygninger skal være universelt utformet, med mindre byggverket etter sin funksjon er uegnet for personer med funksjonsnedsettelse. Direktoratet for byggkvalitet presiserer at ved prosjektering for universell utforming benyttes et dimensjoneringsgrunnlag basert på personer med ulikt funksjonsnivå, og at arealer der publikum har tilgang, må være universelt utformet.
Kravene dekker blant annet trinnfri atkomst, gangatkomster med stigning maksimum 1:15, dørbredder på minimum 0,86 m, heiskrav i byggverk med to etasjer eller flere, og krav til inngangsparti, kommunikasjonsveier, skilt, belysning, kontrast og taktile markører.
I situasjoner der det vurderes at byggverket etter sin funksjon er uegnet for personer med funksjonsnedsettelse, må dette dokumenteres med beskrivelse av hva som er uegnet og konsekvensene dette har for universell utforming. Plan- og bygningsloven § 29-5 åpner dessuten for at kommunen kan gi byggetillatelse uten universell utforming der det ikke er forsvarlig ut fra personsikkerhet, eller der det medfører en særlig stor og uforholdsmessig kostnad. Disse unntakene gjelder byggeregelverket – de suspenderer ikke uten videre oppdragsgiverens plikt etter FOA § 15-2 til å ta hensyn til universell utforming i kravspesifikasjonen, men de kan ha betydning for hva det er faktisk mulig og lovlig å kreve.
Den klareste illustrasjonen av samspillet mellom byggteknisk forskrift og anskaffelsesrettens kravspesifikasjonsregler finner vi i KOFA-sak 2020/528 (Forsvarsbygg). Saken gjaldt en åpen tilbudskonkurranse om etablering og leie av et modulbygg i Kolsås leir, dimensjonert for 75 kontorarbeidsplasser i to etasjer med klargjøringsplikt for en tredje etasje. Konkurransegrunnlaget krevde at modulene var nye og ubrukte i henhold til TEK17, og stilte eksplisitt krav om «heis» for trappefri adkomst i alle etasjer. [KOFA 2020/528]
Fem tilbud ble mottatt. I et dialogmøte ble leverandøren Adapteo AS gjort oppmerksom på mangelfulle tekniske datablader, herunder for heisløsning, og ble bedt om å ettersende komplett dokumentasjon. I sitt reviderte tilbud la Adapteo ved en teknisk brosjyre for en innebygget løfteplattform – «Plattformhiss Typ A5» – dimensjonert for bygg med inntil tolv arbeidsplasser. Forsvarsbygg avviste tilbudet med den begrunnelse at den tilbudte løsningen verken var heis eller oppfylte kravene i TEK17 for et bygg av den aktuelle størrelsen. [KOFA 2020/528]
KOFA la avgjørende vekt på at kravet om heis var et ufravikelig skal-krav, direkte forankret i TEK17. Den tilbudte løfteplattformen var dimensjonert for maksimalt tolv arbeidsplasser, mens bygget skulle romme 75 personer og klargjøres for en tredje etasje. Nemnda uttalte at avviket «på denne bakgrunn klart» måtte anses som vesentlig. [KOFA 2020/528]
Adapteo anførte subsidiært at Forsvarsbygg, etter å ha innledet dialog, var forpliktet til å fortsette denne for å avklare uklarheten om heisløsningen. KOFA avviste også dette. Etter FOA § 9-7 annet ledd har oppdragsgiver en rett, ikke en plikt, til å utsette avvisning til etter dialog. Det kunne da heller ikke oppstilles en regel om at oppdragsgiver «plikter å fortsette dialogen til alle avvik er rettet». Innklagede hadde etter avholdt dialog grunnlag for å legge til grunn at det reviderte tilbudet representerte leverandørens beste tilbud. [KOFA 2020/528]
Konklusjonen var at avvisningen var rettmessig. Saken viser tre forhold av generell interesse. For det første bærer leverandøren risikoen for uklarhet mellom tilbudstekst og vedlagt teknisk dokumentasjon: databladet ble tolket som utfyllende dokumentasjon på den tilbudte løsningen, ikke som en feil som automatisk utløser avklaringsplikt. For det andre innebærer oppdragsgivers valg om å gå i dialog, ikke at det oppstår noen plikt til å fortsette dialogen inntil samtlige avvik er avhjulpet. For det tredje illustrerer saken at eksplisitte skal-krav knyttet til byggtekniske standarder som TEK17, kombinert med klart angitt kapasitetsbehov, utgjør et ufravikelig minimum der avvik nærmest automatisk anses vesentlige. [KOFA 2020/528]
Sett fra dette kapittelets perspektiv er det sentrale poenget at kravet fikk sin tyngde nettopp fordi det var forankret i byggteknisk forskrifts bindende krav til tilgjengelighet, ikke bare i oppdragsgiverens egne ønsker. Saken illustrerer at byggtekniske krav til universell utforming kan utgjøre et ufravikelig minimum som leses inn i kontraktsforpliktelsen, uavhengig av om konkurransegrunnlaget formulerer kravet med stor grad av teknisk presisjon.
Husbanken understreker at kravspesifikasjonen må være konsekvent og sammenhengende i krav til universell utforming både for området rundt bygget og for byggets rom og funksjoner. Dette er et praktisk poeng: en bygning kan oppfylle alle krav til universell utforming innvendig, men likevel være utilgjengelig fordi atkomstveien utendørs ikke er trinnfri eller ikke har tilstrekkelig bredde. Oppdragsgiveren bør derfor tenke helhetlig når kravspesifikasjonen utformes, og sikre at kravene dekker hele brukskjeden – fra parkeringsplass eller holdeplass, via uteareal og inngangsparti, til de konkrete rommene og funksjonene inne i bygget.
Bufdir og Deltasenteret anbefaler entydig at oppdragsgiveren ved anskaffelse av byggeentreprise skal henvise til de aktuelle bestemmelsene i byggteknisk forskrift som stiller krav til universell utforming. Denne anbefalingen har solid rettslig forankring i både lovens egen henvisningsplikt etter FOA § 15-2 og i KOFAs praksis i saken om Forsvarsbygg, og kan gis som en klar anbefaling: ved anskaffelse av byggeentreprise bør kravspesifikasjonen konsekvent henvise til de relevante bestemmelsene i byggteknisk forskrift, slik at kravene får den presisjon og den forankring i bindende regelverk som gjør dem etterprøvbare – og som gir grunnlag for avvisning dersom de ikke oppfylles.
EUs tilgjengelighetsdirektiv (European Accessibility Act, direktiv 2019/882) er ment å stille harmoniserte krav til tilgjengelighet for en rekke produkter og tjenester i det indre marked. Direktivet omfatter blant annet datamaskiner og operativsystemer, betalingsterminaler, minibanker, billettautomater, e-handelstjenester, bankvirksomhet og elektronisk kommunikasjon. Direktivet fastsetter «essensielle tilgjengelighetskrav» som produkter og tjenester i disse kategoriene må oppfylle.
Fagkildene – herunder den internasjonale teleunionen (ITU) og den felleseuropeiske standardiseringsveilederen fra ETSI, CEN og CENELEC – legger til grunn at direktivets essensielle tilgjengelighetskrav skal brukes ved offentlige anskaffelser av de produktene og tjenestene direktivet omfatter. ETSI/CEN/CENELEC-veilederen går videre og anbefaler at oppdragsgivere også bør ta inn prosesskrav i de tekniske spesifikasjonene, for å sikre at utviklingsprosessen tar hensyn til tilgjengelighet på et tidligst mulig stadium.
Her må boken være tydelig om grensene for det som kan sies med rettslig sikkerhet. Regelgrunnlaget avklarer ikke direktivets presise bindende virkning for krav som stilles i norske anskaffelser. Ingen av rettskildene som er kontrollert her, behandler direktivet direkte i anskaffelsesrettslig sammenheng. Spørsmålet om hvordan direktivet skal tolkes inn i FOA § 15-2 – om det skjerper kravene ut over det som følger av gjeldende IKT-forskrift, og om det har direkte virkning for anskaffelser – står dermed åpent i denne fremstillingen.
Fagkildenes anbefaling om at de essensielle tilgjengelighetskravene i direktivet «må brukes» ved offentlige anskaffelser, kan derfor bare gjengis med et betydelig forbehold. Direktivet må være gjennomført i norsk rett, gjennom lov eller forskrift, før det kan påberopes som en selvstendig rettslig forpliktelse for norske oppdragsgivere. I den grad direktivet er gjennomført, vil det være gjennomføringsregelverket – ikke direktivteksten som sådan – som utgjør den bindende norske rettskilden, og som FOA § 15-2 andre punktum viser videre til. Oppdragsgivere bør ikke fremstille EAA-kravene som en ubetinget, direkte virkende plikt etter norsk anskaffelsesregelverk uten å ha undersøkt gjennomføringsstatusen.
Et interessant poeng fra ETSI/CEN/CENELEC-veilederen er at direktivets tilgjengelighetskrav også kan brukes for produkter og tjenester som ikke direkte er innenfor EAA-virkeområdet, og at de kan klargjøre hvordan man oppfyller tilgjengelighetskrav satt i annet EU-regelverk. For IKT-produkter og -tjenester som er omfattet av direktivet, anbefaler veilederen at de tekniske spesifikasjonene defineres med henvisning til EAA, og at harmoniserte standarder kan refereres som middel for å presumere samsvar.
Også her gjelder de alminnelige reglene om standardhenvisninger: enhver slik henvisning må følges av «eller tilsvarende», og likeverdig dokumentasjon må aksepteres.
Enkelte fagkilder – herunder Centre for Excellence in Universal Design i Irland – anbefaler at EN 301 549 tas inn som et obligatorisk krav i offentlige anskaffelser av nettsteder og mobilapplikasjoner, under henvisning til webdirektivet og anskaffelsesdirektivet 2014/24/EU artikkel 42.
Formulert som et ubetinget, obligatorisk krav er dette rådet rettslig risikabelt, og oppdragsgivere bør advares mot å følge det ukritisk. Grunnen er at et slikt krav, dersom det formuleres som en ren standardhenvisning uten forbehold, kan komme i strid med de grunnleggende reglene om standardhenvisninger i FOA § 15-1. Fjerde ledd i denne bestemmelsen forbyr henvisninger som fører til at visse leverandører eller produkter favoriseres eller utelukkes, med mindre et snevert unntak er oppfylt. Selv der unntaket er oppfylt, skal henvisningen følges av uttrykket «eller tilsvarende».
EU-domstolen har bekreftet denne tilnærmingen. I EU-domstolens dom i sak C-531/23 (Obsjtjina Pleven) la domstolen til grunn at artikkel 42 nr. 3 bokstav b i direktiv 2014/24 krever at «hver henvisning» til standarder i tekniske spesifikasjoner etterfølges av uttrykket «eller tilsvarende». Domstolen la uttrykkelig til grunn at det ikke gjelder noe unntak fra dette kravet for harmoniserte standarder. [EU-domstolen Case C-531/23]
Et krav formulert som «skal oppfylle EN 301 549» uten dette tillegget, og uten en tilsvarende plikt til å akseptere annen dokumentasjon som viser likeverdig oppfyllelse, risikerer derfor å være i strid med FOA § 15-1. Rådet kan derimot følges dersom det uttrykkelig suppleres med «eller tilsvarende» og en plikt til å akseptere likeverdig dokumentasjon, jf. FOA § 15-1 femte og sjette ledd.
EUs webdirektiv (Web Accessibility Directive, direktiv 2016/2102) stiller krav til tilgjengelighet for offentlige nettsteder og mobilapplikasjoner. Tilsynet for universell utforming av IKT beskriver direktivet slik at det stiller krav om universell utforming av nye intranett og ekstranett, og at standarden EN 301 549 i kapittel 9–11 viser til at nettsteder og mobilapplikasjoner, inkludert dokumenter, skal oppfylle alle suksesskriterier i WCAG 2.1 på nivå A og AA.
ETSI fastslår i EN 301 549 at samsvar med de normative klausulene gitt i tabellene A.1 og A.2 gir en presumsjon om samsvar med de tilsvarende essensielle kravene i direktivet, innenfor dokumentets virkeområde. Det er verdt å merke seg at webdirektivet ikke gjelder for direktesendt tidsbasert media. Kravene om teksting av direktesendinger (suksesskriterier 9.1.2.4, 10.1.2.4, 11.1.2.4) er derfor ikke listet i samsvarsbilagene, men kan likevel være nødvendige for å gjøre direktestrømmende media tilgjengelig. For oppdragsgivere som anskaffer løsninger for direktestrømming, bør dette håndteres gjennom en selvstendig vurdering av behovet i kravspesifikasjonen, ikke gjennom en automatisk henvisning til direktivets minimumskrav.
Også for webdirektivet gjelder den begrensningen at rettskildematerialet ikke avklarer direktivets presise virkning i norske anskaffelser. Spørsmålet om webdirektivet gir et selvstendig rettslig grunnlag for krav ut over det som følger av IKT-forskriften, eller om det i norsk rett er fullt ut absorbert i forskriftens egne bestemmelser, kan ikke besvares med sikkerhet.
Den samme advarselen som ble gitt i avsnitt 2.5 om tilgjengelighetsdirektivet, gjelder også for standardhenvisninger begrunnet med webdirektivet spesifikt. Et krav om at en nettløsning «skal» oppfylle EN 301 549 med henvisning til webdirektivet, uten forbehold om «eller tilsvarende» og uten aksept for likeverdig dokumentasjon, er rettslig risikabelt av de samme grunnene: FOA § 15-1 fjerde ledd krever et snevert unntaksgrunnlag for enhver henvisning som kan virke ekskluderende, og selv der unntaket er oppfylt, skal henvisningen suppleres med tillegget «eller tilsvarende».
Boken anbefaler derfor at oppdragsgivere som ønsker å bruke webdirektivets standarder som referansepunkt, alltid formulerer kravet som et ytelses- eller funksjonskrav supplert med standardhenvisning og eksplisitt åpning for likeverdig dokumentasjon – ikke som en ren, ubetinget standardhenvisning.
FN-konvensjonen om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne (CRPD) utgjør det folkerettslige bakteppet for de øvrige reglene som er behandlet i dette kapittelet. Artikkel 9 om tilgjengelighet pålegger konvensjonspartene å treffe hensiktsmessige tiltak for å sikre tilgang til det fysiske miljøet, transport, informasjon og kommunikasjon og andre tjenester og tilbud som er åpne for eller tilbys allmennheten.
Konvensjonen definerer kommunikasjon bredt. Den omfatter blant annet språk, teksting, punktskrift, taktil kommunikasjon, storskrift, tilgjengelig multimedia, lettlest språk og tilgjengelig informasjons- og kommunikasjonsteknologi. Artikkel 9 krever konkret at offentlige instanser tilbyr skilting i punktskrift og i lett leselig og forståelig form, hjelp fra andre personer og formidlere, og informasjon i alternative og supplerende former. Konvensjonen stiller også krav om rimelig tilrettelegging ut fra den enkeltes behov.
Bufdir understreker at samfunnets tjenester og tilbud for befolkningen generelt skal være tilgjengelig på lik linje for mennesker med nedsatt funksjonsevne. Denne forpliktelsen danner en overordnet ramme for hvordan de nasjonale og europeiske reglene om universell utforming skal forstås og tolkes.
Det rettskildematerialet som ligger til grunn for dette kapittelet, inneholder ingen norsk rettsavgjørelse eller forarbeid som direkte anvender CRPD artikkel 9 i en anskaffelsesrettslig sammenheng. Konvensjonens betydning for denne boken er derfor primært som et tolkningsbakteppe – et uttrykk for de verdiene og hensynene som ligger bak de nasjonale og europeiske reglene gjennomgått ovenfor – snarere enn som en selvstendig, direkte anvendelig rettskilde i konkrete anskaffelsessaker.
Leseren bør være forsiktig med å påberope konvensjonen direkte som grunnlag for konkrete krav i en kravspesifikasjon, og heller forankre kravene i det nasjonale og forskriftsfestede regelverket konvensjonen har gitt opphav til. CRPD kan imidlertid ha selvstendig betydning som tolkningsfaktor der det nasjonale regelverket er uklart – i tråd med presumsjonsprinsippet om at norsk rett forutsettes å være i samsvar med Norges folkerettslige forpliktelser.
I motsetning til de foregående avsnittene, hvor rettskildegrunnlaget for de konkrete sektorregelverkene og direktivene har vært tynt, finnes det en solid og godt utviklet rettspraksis om hvordan standarder generelt skal håndteres i tekniske spesifikasjoner. Denne praksisen er ikke utviklet spesifikt for tilgjengelighetsstandarder, men de generelle prinsippene har direkte betydning for hvordan oppdragsgiveren bør håndtere EN 301 549, WCAG og NS 11001.
Utgangspunktet er ordlyden i FOA § 15-1 tredje ledd. Bestemmelsen fastsetter at kravene, med mindre annet følger av rettslig bindende tekniske regler, skal utformes enten som ytelses- eller funksjonskrav (bokstav a), ved henvisning til tekniske spesifikasjoner i en rangert rekkefølge av standarder – der henvisningen «skal følges av uttrykket 'eller tilsvarende'» (bokstav b) – eller som en kombinasjon (bokstav c).
Fjerde ledd forbyr henvisninger til bestemte fabrikater, prosesser, varemerker, patenter eller typer, eller til bestemt opprinnelse eller produksjon, som fører til at visse leverandører eller produkter favoriseres eller utelukkes. Unntak gjelder bare der det er nødvendig ut fra anskaffelsens formål, eller der det ikke er mulig å beskrive anskaffelsen tilstrekkelig presist på annen måte. Selv der unntaket er oppfylt, skal henvisningen følges av «eller tilsvarende».
Femte og sjette ledd fastsetter at oppdragsgiveren ikke kan avvise et tilbud som oppfyller relevante standarder ment å dekke ytelseskravene, og at oppdragsgiveren heller ikke kan avvise et tilbud dersom leverandøren på egnet måte dokumenterer at tilbudte løsninger oppfyller spesifikasjonene. Egnet dokumentasjon kan blant annet være testrapporter, sertifikater og annen dokumentasjon etter FOA § 15-4.
Denne strukturen balanserer to hensyn som er sentrale for krav til universell utforming: hensynet til presisjon (standarder gir konkrete, etterprøvbare målestokker) og hensynet til konkurranse (standardhenvisninger må ikke stenge ute leverandører som kan levere likeverdige, men teknisk annerledes løsninger).
EU-domstolen har i nyere avgjørelser presisert rekkevidden av disse reglene på en måte som er direkte relevant for standardbruk i tilgjengelighetssammenheng.
EU-domstolens dom i sak C-531/23 (Obsjtjina Pleven) gjaldt spørsmålet om artikkel 42 nr. 3 bokstav b i direktiv 2014/24 tillater nasjonale regler som krever at enhver henvisning til standarder i tekniske spesifikasjoner skal etterfølges av «eller tilsvarende». Spørsmålet var særlig om dette også gjelder når det henvises til nasjonale standarder som gjennomfører europeiske harmoniserte standarder etter byggevareforordningen (forordning nr. 305/2011). [EU-domstolen Case C-531/23]
Bakgrunnen var en bulgariask bygge- og anleggskonkurranse der oppdragsgiver hadde vist til flere standarder uten å legge til «eller tilsvarende». Etter kontraktsinngåelse besluttet forvaltningsmyndigheten for et EU-finansiert program å ilegge en finansiell korreksjon på 25 prosent av kontraktsverdien for brudd på anskaffelsesreglene. Oppdragsgiver bestred dette og anførte at de aktuelle standardene var harmoniserte, slik at det ikke fantes reelle tilsvarende standarder. [EU-domstolen Case C-531/23]
Domstolen tok utgangspunkt i ordlyden i artikkel 42 nr. 3 bokstav b. Bestemmelsen bruker uttrykket «hver henvisning», og inneholder ikke noe uttrykkelig unntak for harmoniserte standarder. Domstolen så dette i sammenheng med artikkel 42 nr. 2, som krever at tekniske spesifikasjoner gir lik tilgang til konkurransen og ikke skaper ubegrunnede konkurransehindringer. Kravet om «eller tilsvarende» tjener nettopp dette formålet. [EU-domstolen Case C-531/23]
Domstolen viste også til artikkel 42 nr. 5, som uttrykkelig forbyr avvisning av tilbud der tilbyderen med egnede bevismidler godtgjør at de tilbudte løsningene på tilsvarende måte oppfyller kravene i de tekniske spesifikasjonene. Denne bestemmelsen bekrefter at direktivet bygger på en ekvivalenstankegang også der oppdragsgiver har valgt å vise til standarder. [EU-domstolen Case C-531/23]
Anførselen om at harmoniserte standarder under byggevareforordningen skulle være bindende på en slik måte at ekvivalens ikke er relevant, ble uttrykkelig avvist. Domstolen presiserte at produktregelverket og anskaffelsesregelverket har ulike funksjoner. Det avgjørende etter anskaffelsesdirektivet er om konkurransen holdes åpen for løsninger som dokumentert oppfyller de etterspurte kravene på tilsvarende måte. [EU-domstolen Case C-531/23]
Konklusjonen var at artikkel 42 nr. 3 bokstav b ikke er til hinder for nasjonal lovgivning som krever at «eller tilsvarende» brukes i alle tilfeller der det henvises til standarder – også harmoniserte standarder etter byggevareforordningen. [EU-domstolen Case C-531/23]
For tilgjengelighetskrav er dommen direkte relevant. Den utelukker en argumentasjon om at EN 301 549 er så autoritativ eller bredt anerkjent at kravet om «eller tilsvarende» faller bort. Uansett hvor anerkjent eller harmonisert en tilgjengelighetsstandard er, plikter oppdragsgiveren å åpne for likeverdige løsninger og akseptere dokumentasjon som viser at løsningen oppfyller kravene på tilsvarende måte.
EU-domstolens dom i sak C-424/23 (DYKA Plastics NV mot Fluvius System Operator CV) gjaldt en belgisk kloakkoperatør som som hovedregel krevde at spillvannsledninger skulle utføres med rør av steintøy og regnvannsledninger med rør av betong. Andre materialer var bare tillatt under særlige tekniske omstendigheter. DYKA Plastics, en produsent av plastrør, anførte at denne praksisen stred mot anskaffelsesreglene. [EU-domstolen Case C-424/23]
Domstolen innledet med å slå fast et sentralt prinsipp: oppregningen av metoder for å utforme tekniske spesifikasjoner i artikkel 42 nr. 3 i direktiv 2014/24 er uttømmende. Oppdragsgiver må altså formulere tekniske spesifikasjoner enten som ytelses- eller funksjonskrav, ved henvisning til standarder, eller ved kombinasjoner av disse – ingen andre metoder er tillatt. [EU-domstolen Case C-424/23]
Deretter presiserte domstolen at et krav om at varer skal bestå av et bestemt materiale – slik som steintøy eller betong – ikke er et ytelses- eller funksjonskrav etter artikkel 42 nr. 3 bokstav a. Et materialvalg beskriver hva en vare er laget av, ikke hvilken funksjon den skal fylle. Slike krav er i stedet en henvisning til en «type» eller «bestemt produksjon» etter artikkel 42 nr. 4, og når de eliminerer varer eller leverandører, er de i utgangspunktet forbudt. [EU-domstolen Case C-424/23]
Domstolen la til grunn at dersom oppdragsgiver likevel bruker en slik henvisning, må den som hovedregel ledsages av «eller tilsvarende». Bare i snevre tilfeller, der materialvalget «uunngåelig følger av kontraktens gjenstand» og ingen alternativ teknisk løsning er mulig, kan oppdragsgiver stille et slikt krav uten denne tilføyelsen. Domstolen nevnte som eksempler tilfeller der estetikk, tilpasning til omgivelser eller oppfyllelse av formulerte ytelseskrav gjør et bestemt materiale nødvendig. [EU-domstolen Case C-424/23]
Endelig slo domstolen fast at brudd på artikkel 42 nr. 3 og 4 som eliminerer visse varer eller foretak, nødvendigvis også innebærer brudd på likebehandlingsprinsippet og forbudet mot uberettigede konkurransehindringer etter artikkel 42 nr. 2 og artikkel 18 nr. 1. [EU-domstolen Case C-424/23]
Overført til tilgjengelighetskrav betyr dette at et krav formulert som «programvaren skal være bygget med en bestemt teknologi» eller «skjermen skal ha en bestemt fysisk egenskap» ikke uten videre kan behandles som et funksjonskrav. Slike krav vil ofte måtte behandles som tekniske spesifikasjoner etter artikkel 42 nr. 4, med de kravene til «eller tilsvarende» som følger av dette. Tilsvarende vil et krav om at «blindeskrift skal utføres i rustfritt stål» være en materialangivelse som eliminerer alternative materialer, og som må ledsages av «eller tilsvarende» med mindre materialvalget uunngåelig følger av kontraktens gjenstand. [EU-domstolen Case C-424/23]
Forbudet mot merkehenvisninger i FOA § 15-1 fjerde ledd gjelder også for tilgjengelighetskrav. Klagenemnda har i flere saker lagt til grunn at terskelen for at en spesifikasjon anses konkurransevridende er lav: det er tilstrekkelig at et annet tilbud med tilsvarende egenskaper ville gitt avvik.
KOFA-sak 2013/135 (Stavanger kommune m.fl.) illustrerer et viktig typetilfelle for skjæringspunktet mellom tilgjengelighetsstandarder og merkeordninger. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for levering av møbler til kontorer, skoler og institusjoner, med en estimert verdi på 67,2 millioner kroner. Konkurransegrunnlaget stilte to sentrale krav: møblene måtte tilfredsstille «miljøkravene for Svanemerket eller tilsvarende dokumenterbare europeiske miljøkrav», og de måtte tilfredsstille «kvalitetskriteriene for Møbelfakta eller tilsvarende dokumenterbare europeiske møbelkrav». De underliggende detaljerte kravene i verken Svanemerket eller Møbelfakta var gjengitt i konkurransegrunnlaget. [KOFA 2013/135]
Nemnda fant brudd på to punkter. For det første var Svanemerket brukt som en selvstendig teknisk spesifikasjon uten at de underliggende miljøkravene var angitt. Etter de dagjeldende reglene i FOA 2006 § 17-3 sjuende og åttende ledd – i dag videreført i FOA § 15-3 – åpner regelverket for at oppdragsgiver kan fastsette tekniske spesifikasjoner basert på de «detaljerte spesifikasjoner» som et miljømerke bygger på. Bestemmelsen gir derimot ikke hjemmel til å bruke selve merket som en selvstendig teknisk spesifikasjon. KOFA viste til EU-domstolens avgjørelse i sak C-368/10 (Max Havelaar), der domstolen slo fast at oppdragsgiver har plikt til «udtrykkeligt at angive de detaljerede miljøegenskaber» selv når disse er hentet fra et miljømerke, og at denne plikten ikke kan unngås med henvisning til at kravene er allment tilgjengelige. [KOFA 2013/135]
For det andre fant nemnda at Møbelfakta i realiteten ikke stiller opp egne krav, men henviser til NS-EN-standarder. Kravet om oppfyllelse av «kvalitetskriteriene for Møbelfakta» var dermed i realiteten en henvisning til disse standardene uten at de ble navngitt. Hensynet til tilgjengelighet for alle leverandører, herunder utenlandske tilbydere, krevde at standardene ble angitt eksplisitt. [KOFA 2013/135]
Anførselen om avlysningsplikt førte derimot ikke frem. Nemnda la vekt på at klager selv hadde deltatt, at samtlige ni tilbydere hadde besvart bekreftende på kravene, og at det ikke forelå holdepunkter for at konkurransen ville fått et annet utfall eller at potensielle tilbydere hadde unnlatt å delta. [KOFA 2013/135]
Overført til tilgjengelighetskrav viser saken at oppdragsgiver ikke kan nøye seg med å kreve at et produkt «oppfyller kravene i en bestemt tilgjengelighetssertifisering» uten å angi de konkrete, underliggende kravene sertifiseringen bygger på. Dersom oppdragsgiver for eksempel ønsker å bygge kravspesifikasjonen på kravene i Norsk standard for universell utforming eller på en bestemt WCAG-revisjon, må de detaljerte kravene – ikke bare merkeordningens navn – gjengis i konkurransegrunnlaget, og annen dokumentasjon som viser likeverdig oppfyllelse, må aksepteres.
Et særskilt typetilfelle som oppstår i tilgjengelighetssammenheng, er kompatibilitetskrav med eksisterende tilgjengelighetsteknologi – for eksempel et krav om at et nytt fagsystem skal være kompatibelt med brukernes eksisterende skjermleserprogramvare.
KOFA-sak 2009/124 (Oslo kommune) illustrerer hvordan slike krav kan vurderes. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av klient- og tjenesteprogramvare for nytt e-postsystem til kommunens om lag 53 virksomheter. Konkurransegrunnlaget krevde at den tilbudte løsningen benyttet «MS Outlook 2003 eller høyere som brukerprogram». Klager anførte at kravet ekskluderte andre leverandører enn Microsoft og dermed var i strid med forbudet mot varemerkespesifikasjoner. [KOFA 2009/124]
Nemnda la avgjørende vekt på tolkningen av konkurransegrunnlaget som helhet. Det fremgikk klart at Microsoft Outlook ikke var gjenstand for anskaffelsen – det som skulle anskaffes var tjenerprogramvare og tynn klient – og at formålet var å sikre kompatibilitet med eksisterende systemer kommunen allerede hadde i bruk. Kravet ble dermed tolket som et kompatibilitetskrav, ikke et krav om levering av Microsofts eget produkt. [KOFA 2009/124]
Ved vurderingen av om kravet medførte «unødvendige hindringer for konkurransen», la nemnda vekt på at begge parter var enige om at kravspesifikasjonen for øvrig kunne tilfredsstilles av de fleste kjente systemer for gruppevare og e-post. Kommunen benyttet allerede Outlook som tykk klient. Kravet ble verken ansett som en unødvendig hindring for konkurransen eller som en merkehenvisning med den virkning at visse foretak eller produkter ble favorisert eller utelukket. [KOFA 2009/124]
Saken viser at kompatibilitetskrav kan være lovlige selv om de i realiteten peker mot bestemte produkter, forutsatt at konkurransegrunnlaget viser at det ikke er selve produktet som anskaffes, men en tjeneste eller et system som må fungere sammen med eksisterende infrastruktur. Det avgjørende er at formålet er saklig dokumentert og at kravet tolket i sammenheng med det øvrige grunnlaget ikke har ekskluderende virkning.
KOFA-sak 2021/373 (Lillehammer kommune) illustrerer den motsatte enden av skalaen – et kompatibilitetskrav som gikk for langt og ble ansett som en ulovlig varemerkespesifikasjon. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for levering av medisinsk forbruksmateriell til Lillehammer, Øyer og Gausdal kommune. Kravspesifikasjonen stilte som minimumskrav at tilbyder måtte bekrefte at «ordningen med Aktiv forsyning kan videreføres uten ulempe eller merkostnad for kommunen». Leverandørene ble bedt om å prise implementering og årlig driftskostnad for det konkrete lagerstyringssystemet, og konkurransen åpnet ikke for å gi tilbud på alternative systemer. [KOFA 2021/373]
Nemnda la til grunn at FOA § 15-1 fjerde ledd forbyr oppdragsgivere å vise til bestemte fabrikater eller varemerker dersom dette «fører til at visse leverandører eller produkter favoriseres eller utelukkes». KOFA viste til at terskelen for konkurransevridende virkning er lav: det er tilstrekkelig å konstatere at en leverandør som tilbyr et annet system med tilsvarende egenskaper, ville ha inngitt et tilbud med avvik. Kravspesifikasjonen åpnet ikke for alternative systemer, og kravet førte «derfor til at visse leverandører eller produkter favoriseres». [KOFA 2021/373]
Kommunen påberopte unntaket om nødvendighet av kompatibilitetshensyn – den anførte at kommunene allerede brukte systemet og at det måtte videreføres av hensyn til kompatibilitet. Nemnda konstaterte imidlertid at kontrakten om Aktiv Forsyning var utløpt, og at innklagede ikke hadde vist til konkret utstyr som ikke kunne samvirke med andre systemer. Klager hadde dessuten tilbudt et alternativt lagerstyringssystem. Innklagede sannsynliggjorde dermed ikke at kravet var «nødvendig ut fra anskaffelsens formål». [KOFA 2021/373]
Nemnda fant videre at feilen medførte avlysningsplikt. Bruddet knyttet seg til et konkret forbud gitt for å hindre konkurransebegrensninger. Innklagede hadde i tildelingsmeddelelsen selv fremhevet at «differansen knyttet til årlige lisenskostnader for Aktiv Forsyning ble utslagsgivende for resultatet» ved evalueringen av priskriteriet, som var vektet 60 prosent. Det var nærliggende at konkurransen uten det ulovlige kravet kunne ha fått et annet utfall. [KOFA 2021/373]
Sammenholdt med KOFA-sak 2009/124 (Oslo kommune) tegner de to sakene opp grensen for kompatibilitetskrav i praksis. I Oslo-saken var kompatibilitetskravet lovlig fordi det var saklig dokumentert i et faktisk behov for samvirke med eksisterende infrastruktur, og fordi konkurransegrunnlaget tolket i sammenheng viste at kravet ikke utelukket alternative leverandører. I Lillehammer-saken var kravet ulovlig fordi oppdragsgiver ikke hadde sannsynliggjort at ingen andre systemer kunne fungere med eksisterende infrastruktur, og fordi kravet i praksis låste konkurransen til én bestemt leverandørs system. Overført til tilgjengelighetskrav betyr dette at et krav om kompatibilitet med en bestemt skjermleser eller hjelpemiddelteknologi krever konkret dokumentasjon av at kompatibiliteten faktisk er nødvendig, og at alternative løsninger ikke dekker behovet.
Det er med dommen i EU-domstolens dom i sak C-45/87 (Kommisjonen mot Irland) vi finner det eldste og mest prinsipielle uttrykket for at nasjonale standarder ikke kan brukes til å lukke markedet i offentlige anskaffelser. Saken gjaldt en irsk bygge- og anleggskontrakt for forbedring av vannforsyningen i Dundalk. Konkurransegrunnlaget krevde at trykkledninger av asbestsement skulle være i samsvar med Irish Standard Specification 188:1975 og det irske godkjenningssystemet. En irsk virksomhet hadde inngitt tilbud basert blant annet på rør fra en spansk produsent som var i samsvar med internasjonale standarder, men som ikke hadde irsk godkjenning. Rådgivende ingeniører uttalte at et møte om tilbudet var unødvendig dersom leverandøren ikke kunne bevise irsk godkjenning. [EU-domstolen Case C-45/87]
Domstolen slo fast at kravet om irsk standard kunne avskrekke tilbydere som brukte varer fremstilt etter andre standarder. Bare én virksomhet var godkjent etter den aktuelle irske standarden, og denne hadde tilhold i Irland. Kravet innebar dermed i praksis at bare irske produsenter kunne levere de etterspurte rørene. Domstolen understreket at spørsmålet ikke var om tekniske krav kunne stilles, men om myndighetene kunne nekte å undersøke om andre produkter oppfylte tilsvarende krav. Myndighetene kunne i stedet ha åpnet for likeverdige løsninger og kontrollert om de tekniske ytelsene var oppfylt. [EU-domstolen Case C-45/87]
Dommen fastslår dermed at tekniske spesifikasjoner i offentlige anskaffelser også må vurderes opp mot primærrettens forbud mot tiltak med tilsvarende virkning som kvantitative importrestriksjoner. Et krav om samsvar med en nasjonal standard, uten åpning for likeverdige løsninger, kan hindre import ved å avskrekke tilbydere som bruker varer fremstilt etter andre standarder. [EU-domstolen Case C-45/87]
KOFA-sak 2005/130 (Sør-Trøndelag fylkeskommune) viderefører dette prinsippet i norsk anskaffelsespraksis. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for innkjøp av skole- og barnehagemøbler, kunngjort i både TED og Doffin. Under tildelingskriteriet «produktkvalitet» krevde konkurransegrunnlaget at møblene tilfredsstilte kravene til Norsk Møbel og Innrednings Kontroll (NMIK) og Møbelfakta, eller «tilsvarende krav som kan dokumenteres». Av 21 produsenter tilsluttet NMIK var 20 norske og én finsk. Klager, en dansk produsent, dokumenterte ISO 9001- og ISO 14001-sertifisering, men hadde ikke NMIK- eller Møbelfakta-godkjenning, og ble vurdert svært lavt på kriteriet produktkvalitet. [KOFA 2005/130]
Nemnda viste til EU-domstolens Dundalk-dom og bemerket at «særnorske standarder for møbelkvalitet kan virke som en handelshindring etter EØS-avtalen». Unntaksregelen som åpner for bruk av andre norske standarder der europeiske standarder mangler, «må tolkes restriktivt», og det er innklagede som har bevisbyrden for at vilkårene er oppfylt. Nemnda fant at innklagede verken hadde opplyst om det fantes relevante europeiske standarder, eller hadde klargjort hvilke konkrete krav som måtte oppfylles for å påvise «tilsvarende» kvalitet. En leverandør som ikke har produkter godkjent etter særnorske ordninger, «bør så vidt mulig enkelt kunne avgjøre» om kravene allerede er oppfylt etter europeiske standarder. [KOFA 2005/130]
Konklusjonen var brudd på dagjeldende lov og forskrift. Saken viser at oppdragsgivere ikke fritt kan anvende særnorske kvalitetsordninger som tekniske spesifikasjoner uten å dokumentere at relevante europeiske standarder mangler. Dersom nasjonale standarder benyttes, må konkurransegrunnlaget tydeliggjøre hvilke konkrete krav et produkt med annen godkjenning må oppfylle for å bli ansett likeverdig. [KOFA 2005/130]
Overført til NS 11001 om universell utforming av byggverk betyr dette at dersom oppdragsgiveren ønsker å bruke denne standarden som referanse, må kravet åpne for likeverdige europeiske standarder, og det bør begrunnes særskilt dersom oppdragsgiveren mener det er et saklig behov for å legge nettopp den norske standarden til grunn.
EN 301 549 v3.2.1 er den harmoniserte europeiske standarden for tilgjengelighetskrav til IKT-produkter og -tjenester. ETSI beskriver standarden som egnet for bruk i offentlige anskaffelser, med funksjonelle tilgjengelighetskrav sammen med testprosedyrer og evalueringsmetodikk. ITU anbefaler at standarden brukes som minimumsstandard for å sikre at nettsteder, programvare og digitale enheter er tilgjengelige, og at den kan brukes av alle forvaltningsnivåer.
ETSI/CEN/CENELEC-veilederen anbefaler at oppdragsgiver bruker de harmoniserte standardene for å identifisere minimumssettet av relevante tilgjengelighetskrav som skal inkluderes i tekniske spesifikasjoner. Veilederen tilbyr også utvalgsverktøy (se vedlegg B i veilederen) for å filtrere relevante krav basert på den aktuelle IKT-løsningens egenskaper.
Denne anbefalingen kan følges, men med det forbeholdet som er understreket gjennomgående i dette kapittelet: kravet må utformes slik at det følges av «eller tilsvarende», og oppdragsgiveren må akseptere likeverdig dokumentasjon fra andre testmetoder. Et rigid krav om nettopp EN 301 549s testprosedyrer, uten slik åpning, kan bli konkurransebegrensende uten saklig begrunnelse.
Det er viktig å merke seg at EN 301 549 etter egne vilkår bare etablerer frivillige krav. U.S. Access Board fastslår at de funksjonelle tilgjengelighetskravene i standarden er «tett harmonisert» med de amerikanske Section 508 Standards, men understreker at standarden etter egne vilkår ikke etablerer bindende krav. Det rettslig bindende elementet oppstår først når standarden er henvist til i lov, forskrift eller i kravspesifikasjonen i den aktuelle anskaffelsen.
WCAG (Web Content Accessibility Guidelines) er kjernestandarden for digital tilgjengelighet. EN 301 549 fastslår at samsvar med WCAG 2.1 nivå AA er ekvivalent med samsvar med alle kravene i standardens klausul 9.1 til 9.4 og samsvarskravene i klausul 9.6. WCAG fungerer dermed som det underliggende tekniske grunnlaget for tilgjengelighetskravene i EN 301 549 for nettinnhold.
W3C anbefaler at organisasjoner tar i bruk WCAG 2.2 som nytt mål for samsvar, selv om formelle forpliktelser fortsatt viser til tidligere versjoner. Denne anbefalingen er hentet fra standardiseringsorganisasjonens egen publisering, ikke fra norsk anskaffelsesregelverk. Bruk av WCAG 2.2 utover det som følger av bindende sektorregelverk (IKT-forskriften), er et tilleggskrav som krever egen saklig begrunnelse og en forholdsmessighetsvurdering etter FOA § 15-1 annet ledd, jf. kravet om at kravene skal stå i forhold til anskaffelsens formål og verdi. Det er ikke en automatisk plikt som følger av at W3C har oppdatert sin anbefaling.
W3Cs WCAG2ICT-veiledning gir retningslinjer for hvordan WCAG-krav skal anvendes på ikke-webbasert IKT, inkludert programvare og dokumenter. Veiledningen presiserer at et flertall av suksesskriteriene i WCAG 2.0 kan anvendes direkte som skrevet, mens web-spesifikke termer som «web page» erstattes med «non-web document» eller «software».
Dette er et praktisk og lovlig verktøy å bruke når oppdragsgiveren skal formulere presise, testbare krav til programvare som ikke er nettbasert. DFØ anbefaler å bruke etterprøvbare krav eller henvisning til kjente standarder og anerkjente testmetoder der det er mulig. WCAG2ICT-veiledningen er et godt hjelpemiddel for å oppfylle dette rådet når kravene gjelder programvare eller dokumenter.
Standard Norge har gitt ut NS 11001 om universell utforming av byggverk. Standarden spesifiserer krav til varer, byggverk, omgivelser og tjenester slik at alle får likeverdig tilgang, og den anbefales brukt som referanse i anskaffelser der konkrete mål på adkomst, orienterbarhet og tilgjengelighet skal formuleres.
Som gjennomgått ovenfor under behandlingen av KOFA-sak 2005/130 (Sør-Trøndelag fylkeskommune) og EU-domstolens dom i sak C-45/87 (Dundalk), kan oppdragsgiveren ikke uten videre bruke en særnorsk standard som teknisk spesifikasjon dersom relevante europeiske standarder finnes. NS 11001 må derfor brukes med de samme forbeholdene: kravet må åpne for likeverdige europeiske standarder, og det bør begrunnes særskilt dersom oppdragsgiveren mener det er saklig behov for å legge nettopp den norske standarden til grunn. [KOFA 2005/130] [EU-domstolen Case C-45/87]
Det avgjørende spørsmålet for dette kapittelet er om og hvordan det alminnelige rammeverket for standardhenvisninger er anvendt spesifikt på tilgjengelighetsstandarder. Her må boken være tydelig: ingen norsk rettsavgjørelse i det materialet som ligger til grunn, behandler EN 301 549, WCAG eller NS 11001 direkte som teknisk spesifikasjon i en konkret anskaffelsessak.
Rettstilstanden må på dette punktet betegnes som delvis avklart. De generelle reglene er klare – standardhenvisninger krever «eller tilsvarende», og likeverdig dokumentasjon må aksepteres – men den konkrete statusen til tilgjengelighetsstandarder i anskaffelsesrettslig kontekst er ikke direkte avgjort. Det er ikke fastslått med sikkerhet om EN 301 549, WCAG og NS 11001 gir en presumsjon for oppfyllelse, er en av flere mulige referanser, eller i praksis fungerer som bindende minimumskrav gjennom sektorregelverket.
Det er heller ikke avklart hva den presise forskjellen er mellom EN 301 549 som harmonisert standard under tilgjengelighetsdirektivet og som referansestandard i IKT-forskriften, og hvilken rettslig konsekvens dette har for «eller tilsvarende»-kravet.
FOA § 15-3 gir en egen regulering av merkeordninger – dokumenter, sertifikater eller attester som bekrefter at en ytelse oppfyller bestemte merkekrav. Bestemmelsen stiller fem kumulative vilkår for at oppdragsgiveren kan kreve en bestemt merkeordning: merkekravene må ha tilknytning til leveransen og være egnet til å beskrive egenskapene ved ytelsen, de må være basert på etterprøvbare og ikke-diskriminerende kriterier, merkeordningen må være utviklet i en åpen og gjennomsiktig prosedyre der alle relevante interessenter kan delta, den må være tilgjengelig for alle interesserte, og merkekravene må være fastsatt av en tredjepart som leverandøren ikke har bestemmende innflytelse over.
Der disse vilkårene er oppfylt, følger det direkte av § 15-3 annet ledd at oppdragsgiveren likevel skal godta andre merkeordninger som bekrefter tilsvarende egenskaper, og annen dokumentasjon dersom leverandøren ikke har hatt mulighet til å delta i merkeordningen innen fristen uten selv å være skyld i dette.
Denne strukturen er direkte overførbar til situasjoner der oppdragsgiveren vurderer å kreve en bestemt sertifisering av tilgjengelighet – for eksempel en tredjepartsrevisjon av WCAG-samsvar. Spørsmålet om oppdragsgiveren kan kreve tredjeparts sertifisering av tilgjengelighetskrav, eller om leverandørens egenerklæring er tilstrekkelig der sektorregelverket bare krever samsvarserklæring, er bare delvis avklart. Kildene gir en generell regel om at strengere dokumentasjonskrav enn sektorregelverkets minimum krever saklig begrunnelse, men spørsmålet er ikke prøvd spesifikt for tilgjengelighetskrav.
KOFA-sak 2012/226 (NAV – TKS Heis AS) gir viktig veiledning om grensene for dokumentasjonskrav. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om rammeavtaler for trappeheiser og løfteplattformer, estimert til 800 millioner kroner. Kravspesifikasjonen stilte som minstekrav at løfteplattformene skulle være prøvet og tilfredsstille NS-EN 81-41:2010 eller tilsvarende, dokumentert ved oppsummering fra akkreditert prøvingslaboratorium. TKS Heis AS innga tilbud med sertifikater fra DNV som viste til en eldre utkaststandard (prEN 81-41), ikke den vedtatte standarden. [KOFA 2012/226]
Klager anførte at maskinforskriften uttømmende regulerer dokumentasjon for denne produktkategorien, slik at et krav om prøvingsrapport fra akkreditert organ var ulovlig konkurransebegrensende. Nemnda avviste dette argumentet. Den la til grunn at maskinforskriften stiller generelle og overordnede krav til alle maskiner, mens NS-EN 81-41:2010 er en harmonisert standard med konkrete krav til løfteplattformer for bevegelseshemmede. Disse to regelverkene retter seg mot ulike nivåer, og maskinforskriften er ikke til hinder for at oppdragsgiver i tillegg krever oppfyllelse av en relevant harmonisert standard. NAV begrunnet kravet saklig med at standarden sikrer kompatibilitet med rullestoltyper direktoratet kjøper i stort omfang. Dokumentasjonskravet var dermed ikke i strid med konkurransekravet. [KOFA 2012/226]
Spørsmålet om avvisning av tilbudet ble derimot løst i klagers favør. Under avklaringsrunden fremla klager dokumentasjon fra DNV som bekreftet at alle forskjeller fra utkaststandarden oppnådde lik eller bedre sikkerhet enn minstekravene i NS-EN 81-41:2010, sammen med en foreløpig, uforbeholden bekreftelse om at endelig sertifikat ville utstedes. Nemnda la vekt på at det ikke var tatt noen forbehold, og konkluderte med at klager gjennom avklaringsrunden hadde godtgjort at produktene oppfylte minstekravet. Avvisningen var dermed et brudd på kravet til forutberegnelighet. [KOFA 2012/226]
Saken klargjør to sentrale poenger. For det første kan oppdragsgiver lovlig kreve prøvingsrapport fra akkreditert laboratorium for en harmonisert produktstandard, selv om maskinforskriften kun forutsetter samsvarserklæring, forutsatt at kravet er saklig begrunnet – for eksempel i brukersikkerhet eller kompatibilitet med hjelpemidler. For det andre skal dokumentasjon fremlagt under en lovlig avklaringsprosess vurderes samlet med opprinnelig innlevert dokumentasjon: en foreløpig, uforbeholden bekreftelse fra et akkreditert organ kan samlet sett godtgjøre standardoppfyllelse. [KOFA 2012/226]
Kontrasten mellom lovlig og ulovlig dokumentasjonskrav illustreres tydelig av KOFA-sak 2010/98 (NAV – Access Vital AS), som gjaldt en åpen anbudskonkurranse om rammeavtaler for trappeheiser med en antatt verdi på 420 millioner kroner. Kravspesifikasjonen oppstilte et absolutt krav om at alle tilbudte trappeheiser skulle være typeprøvet av et teknisk kontrollorgan, og attest måtte fremlegges med tilbudet. [KOFA 2010/98]
Her var situasjonen annerledes enn i saken om TKS Heis. Maskinforskriften krever for denne produktkategorien bare samsvarserklæring fra produsenten – produktene faller ikke inn under vedlegg IV, som gjelder maskiner med krav om tredjepartskontroll. KOFA uttalte at det ikke var «rom for særlig tvil» om forskriftens innhold, og at staten ikke kan kreve dokumentasjon utover det regelverket uttrykkelig angir. [KOFA 2010/98]
Nemnda vurderte også om oppdragsgiveren i kraft av sin «private autonomi» kunne stille strengere dokumentasjonskrav enn det sektorregelverket påbyr. Uavhengig av om slik frihet teoretisk foreligger, la nemnda til grunn at oppdragsgiver uansett må følge anskaffelsesreglenes krav, herunder at dokumentasjonskrav ikke skal virke konkurransebegrensende uten saklig begrunnelse. NAV hadde ikke fremlagt dokumentasjon for de «egne grundige behovs- og risikovurderinger» som var hevdet å begrunne kravet. [KOFA 2010/98]
Konklusjonen var at kravet om EU typeprøvingsattest utgjorde et usaklig konkurransebegrensende vilkår i strid med konkurransekravet. Feilen var uopprettelig, og konkurransen skulle vært avlyst. [KOFA 2010/98]
Sammenholdt med saken om TKS Heis tegner de to NAV-sakene opp en tydelig grense. I TKS Heis-saken var det konkrete produktstandardkravet (NS-EN 81-41:2010) saklig begrunnet i brukersikkerhet og kompatibilitet med hjelpemidler, og standarden rettet seg mot det spesifikke produktet – løfteplattformer for bevegelseshemmede. I Access Vital-saken gikk kravet utover det sektorregelverket selv krevde for produktkategorien, og oppdragsgiver hadde ikke dokumentert en selvstendig saklig begrunnelse. Konsekvensen for tilgjengelighetskrav er klar: oppdragsgiver kan kreve dokumentasjon utover sektorregelverkets minimum, men bare med konkret, dokumentert begrunnelse i det behovet anskaffelsen skal dekke.
Et eget typetilfelle oppstår der sertifisering er dokumentert for et standardprodukt, men ikke for den spesialtilpassede varianten som konkurransen etterspør.
KOFA-sak 2021/968 (Politiets Fellestjenester – Reflectil AS) illustrerer dette tydelig. Saken gjaldt en rammeavtale om kjøp av refleksprodukter. For delkontrakt 1 krevde kravspesifikasjonen at trafikkvest P11 A–G skulle være «sertifisert i henhold til EN ISO 20471 klasse 2». Valgte leverandør, Loxy Sweden AB, leverte sertifiseringsdokumentasjon for en standard refleksvest med glidelåslukning – uten de særlige tilpasningene som den tekniske spesifikasjonen krevde, herunder frontlomme med glidelås, bryst- og ryggmerke og fireruters refleksbånd. [KOFA 2021/968]
Nemnda la avgjørende vekt på at kravet måtte forstås slik at det var den spesialtilpassede vesten – ikke en generisk refleksvest – som skulle være sertifisert etter EN ISO 20471 klasse 2. Tilpasningene kunne påvirke de parametrene standarden prøver, herunder minsteareal av fluoriserende og reflekterende materiale. Nemnda presiserte at oppdragsgiver var «avskåret fra selv å vurdere om sertifiseringskravene var oppfylt etter tilpasningene» – dette tilkommer det akkrediterte testinstituttet å fastslå. [KOFA 2021/968]
Avviket ble ansett vesentlig. Vestene utgjorde anslagsvis 30 prosent av anskaffelsens volum, og EN ISO 20471 er direkte knyttet til brukerens synlighet som verneplagg. Innklagede hadde understreket at feil på produktet kunne ha operative og HMS-relaterte konsekvenser. Hadde leverandørene kjent til at sertifisering av den tilpassede vesten ikke ble krevd, kunne andre tilbydere ha deltatt eller eksisterende tilbydere ha strukturert tilbudene annerledes. [KOFA 2021/968]
Saken viser at oppdragsgiver ikke kan legge standardproduktets sertifisering til grunn som tilstrekkelig dokumentasjon der konkurransen etterspør et spesialtilpasset produkt og tilpasningene kan påvirke de parametrene som sertifiseringsstandarden prøver. Overført til tilgjengelighetskrav: dersom oppdragsgiver anskaffer en tilpasset IKT-løsning og krever sertifisering etter EN 301 549 eller en annen tilgjengelighetsstandard, er det den tilpassede løsningen – ikke en standardversjon – som må dokumenteres.
FOA § 16-7 første ledd gir en egen hjemmel for å kreve attester utstedt av uavhengige organer som dokumentasjon for at leverandøren oppfyller visse kvalitetssikringsstandarder, «inkludert krav til universell utforming». Slike standarder skal være basert på relevante europeiske standardserier sertifisert av akkrediterte organer. Oppdragsgiveren skal godta tilsvarende attester utstedt av organer i andre EØS-stater, og skal godta annen dokumentasjon for tilsvarende tiltak dersom leverandøren ikke har mulighet til å få slike attester innen fristen uten å selv være skyld i dette, jf. tredje ledd.
Bestemmelsen gir dermed en uttrykkelig mulighet for å bruke kvalitetssikringsstandarder som inkluderer universell utforming som et kvalifikasjonskrav – men det er viktig å skille dette fra krav til ytelsens egenskaper i kravspesifikasjonen. Leverandørens evne (kompetanse, systemer, erfaring) hører hjemme som kvalifikasjonskrav; ytelsens egenskaper hører hjemme i kravspesifikasjon eller tildelingskriterier. Denne sondringen behandles nærmere i avsnitt 2.9.
Etter gjennomgangen av de enkelte regelverkene og standardene er det mulig å trekke sammen noen generelle linjer om hvordan tilgrensende regelverk forholder seg til anskaffelsesretten.
Det klareste utgangspunktet er at bindende minimumskrav fra tilgrensende sektorregelverk utgjør et rettslig gulv som oppdragsgiveren ikke kan gå under i anskaffelsen. Dette følger ikke av anskaffelsesretten alene, men av det generelle prinsippet om at sektorregelverk gjelder som selvstendig bindende regelverk uavhengig av om det er gjentatt i konkurransegrunnlaget.
KOFA-sak 2020/528 (Forsvarsbygg) illustrerer poenget: kravet til tilgjengelig adkomst fikk sin rettslige tyngde ikke bare fordi det stod i konkurransegrunnlaget, men fordi det var forankret i byggteknisk forskrifts bindende krav [KOFA 2020/528]. Husbanken understreker i tråd med dette at der det finnes krav om tilgjengelighet i eksisterende lovgivning, bør det refereres til disse kravene.
Et viktig poeng er at sektorregelverket ikke bare setter et gulv – det setter i noen tilfeller også et tak for hva oppdragsgiveren kan gjøre gjennom anskaffelsesrettens mekanismer. Produktregelverkets standardsystem og anskaffelsesrettens ekvivalensregler lever side om side, men kan komme i konflikt.
CE-merking av produkter innebærer at produktet som utgangspunkt anses å oppfylle harmoniserte krav. Oppdragsgiveren kan ikke avvise slike produkter av hensyn til sikkerhet utenfor prosedyrene i sektorregelverket. Dersom oppdragsgiveren avviser et CE-merket produkt med begrunnelse at det ikke oppfyller egne tilgjengelighetskrav, uten å bruke sektorregelverkets beskyttelsesprosedyre, beveger oppdragsgiveren seg inn i en juridisk gråsone. Det må skilles mellom produktregelverkets standardsystem og anskaffelsesrettens ekvivalens- og konkurranseregler [EU-domstolen Case C-531/23]. Harmoniserte standarder gir ikke unntak fra «eller tilsvarende»-kravet i anskaffelsesretten.
Samtidig er det klart at når sektorregelverk uttrykkelig angir hvilken dokumentasjon som kreves for en produktkategori, kan et oppdragsgiverkrav som går utover dette, utgjøre en ulovlig konkurransebegrensning med mindre det foreligger konkret begrunnelse. KOFA-sak 2010/98 (NAV – Access Vital AS) viste at et krav om typeprøvingsattest for trappeheiser var ulovlig konkurransebegrensende der maskinforskriften bare krever samsvarserklæring og oppdragsgiver ikke hadde gitt saklig begrunnelse for det strengere kravet [KOFA 2010/98]. Motsetningsvis viste KOFA-sak 2012/226 (NAV – TKS Heis AS) at prøvingsrapport fra akkreditert laboratorium for en harmonisert standard rettet mot et spesifikt tilgjengelighetsbehov kunne kreves lovlig der begrunnelsen var konkret og saklig [KOFA 2012/226].
Oppdragsgiveren kan gå lenger enn det lovpålagte minimumet. FOA § 15-2 fastslår at kravspesifikasjonen «skal ta hensyn til universell utforming» – bestemmelsen setter et gulv, ikke et tak for hvor langt oppdragsgiveren kan gå. Adgangen til å stille strengere tilgjengelighetskrav er imidlertid betinget av at kravet er forholdsmessig, saklig begrunnet og har tilknytning til leveransen, jf. FOA § 15-1 annet ledd.
Oppdragsgiveren har et betydelig innkjøpsfaglig skjønn ved fastsettelsen av tekniske krav, og dette skjønnet prøves bare i begrenset grad rettslig. Domstolene griper normalt bare inn ved uforsvarlighet, usaklighet, vilkårlighet eller grov urimelighet.
EU-domstolens dom i sak C-413/17 (Roche Lietuva) gir viktig veiledning om grensene for dette skjønnet. Saken gjaldt en anskaffelse av diagnostisk medisinsk laboratoriemateriell ved en offentlig poliklinikk i Kaunas. Roche Lietuva anførte at de tekniske spesifikasjonene for blodanalysatorer var så detaljerte at de i realiteten var tilpasset bestemte produsenter. [EU-domstolen Case C-413/17]
Domstolen fremhevet at oppdragsgiver har et vidt skjønn ved utforming av tekniske spesifikasjoner, fordi «oppdragsgiver best kjenner sitt behov og hvilke krav som må stilles for å oppnå ønsket resultat». Artikkel 42 nr. 3 åpner for flere måter å utforme slike spesifikasjoner på – som funksjonskrav, ved henvisning til standarder, eller som kombinasjoner – uten å gi én metode forrang. [EU-domstolen Case C-413/17]
Skjønnet er imidlertid ikke ubegrenset. Domstolen understreket at tekniske spesifikasjoner etter artikkel 42 nr. 2 skal gi økonomiske aktører lik tilgang og ikke skape uberettigede hindringer for konkurranse, og at disse prinsippene er «særlig viktige ved tekniske spesifikasjoner, fordi risikoen for forskjellsbehandling er stor både ved valg av krav og ved formuleringen av dem». Jo mer detaljerte tekniske spesifikasjoner er, desto større er risikoen for at én bestemt produsents produkter prioriteres. [EU-domstolen Case C-413/17]
Domstolen presiserte videre at forholdsmessighetsprinsippet krever at detaljnivået er nødvendig for å nå formålet. På folkehelseområdet – som har klare paralleller til tilgjengelighetsområdet – må det tas hensyn til at helse og liv er særlig tungtveiende interesser, og at det er en viss skjønnsmargin ved fastsettelsen av beskyttelsesnivået. Den konkrete vurderingen av om spesifikasjonene indirekte begunstiget en tilbyder eller gikk lenger enn nødvendig, ble overlatt til den nasjonale retten. [EU-domstolen Case C-413/17]
Overført til universell utforming betyr dette at et krav om for eksempel et høyere tilgjengelighetsnivå enn lovpålagt minimum – eksempelvis WCAG nivå AAA i stedet for nivå AA – i utgangspunktet kan være lovlig, forutsatt at kravet er saklig begrunnet, forholdsmessig og har tilknytning til leveransen. Men jo mer detaljert og spesifikt et tilgjengelighetskrav er, desto større er risikoen for at det i praksis peker mot én bestemt teknisk løsning – og desto sterkere er behovet for å formulere kravet som et funksjonskrav som åpner for alternative tilnærminger.
Hålogaland lagmannsrett i LH-2012-12587 (Helseforetakenes Innkjøpsservice) underbygger dette. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om sprøyter og kanyler, der minstekravene var formulert som funksjonskrav – blant annet at kanylene skulle være «vevsvennlige», ikke påføre pasienten «unødvendig smerte», og være slipt slik at de påførte pasienten «minst mulig smerte». Lagmannsretten la til grunn at slike krav var lovlige selv om de ikke kunne omsettes i en eksakt terskelverdi. Det sentrale var om rimelig opplyste og normalt påpasselige tilbydere kunne forstå kravene på samme måte, og om oppdragsgiver kunne evaluere dem på en måte som ivaretok likebehandling, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet. [LH-2012-12587]
Retten viste til EU-domstolens avgjørelser i SIAC Construction og Succhi di Frutta og fremhevet at praktisk produktutprøving kan være et legitimt grunnlag for både evaluering og avvisning, forutsatt at metoden er varslet i konkurransegrunnlaget og gjennomføres likt for tilbyderne. Selv om det ikke ble stilt et direkte spørsmål om pasientens smerteopplevelse i spørreskjemaene, mente retten at spørsmålet om kanylens skarphet ved kanylering og kommentarfeltene var egnet til å avklare om produktet medførte unødvendig smerte. De markerte forskjellene i resultatene ga tilstrekkelig grunnlag for avvisning. [LH-2012-12587]
Saken er relevant for tilgjengelighetskrav fordi den viser at oppdragsgiver kan bruke kvalitative, behovsbaserte funksjonskrav – som «løsningen skal kunne betjenes uten syn» – og deretter evaluere oppfyllelsen gjennom praktisk testing, så lenge prosessen er forutsigbar og etterprøvbar. Funksjonsbaserte tilgjengelighetskrav trenger ikke å angi eksakte tall for å være lovlige; det sentrale er at alle rimelig påpasselige tilbydere kan forstå hva som kreves.
Grensen mellom «ufravikelig minimum fra sektorregelverk» og «tilleggskrav som oppdragsgiveren selv velger å stille» er ikke presist trukket i det rettskildematerialet som ligger til grunn for dette kapittelet. Denne grensen har praktisk betydning: den ene kategorien krav kan ikke fravikes eller lempes gjennom forholdsmessighetsvurderinger – de er bindende uansett – mens den andre kategorien må underlegges en selvstendig vurdering av saklighet og forholdsmessighet etter de alminnelige reglene i § 15-1.
Rettstilstanden på dette punktet må betegnes som uavklart, og oppdragsgiveren bør derfor være bevisst på hvilken kategori et bestemt krav faller i når kravspesifikasjonen utformes. Bufdir og Deltasenteret påpeker at kravene til universell utforming for bygg, anlegg og uteområder oppleves som mer klare og tydelige enn kravene for IKT og andre tjenester, og at det er behov for å utarbeide tydeligere og mer konkrete krav særlig for tjenester. Denne observasjonen understreker at gråsonen mellom lovpålagt minimum og valgfrie tilleggskrav i praksis er størst der sektorregelverket er minst konkret.
Et gjennomgående tema i dette kapittelet er at funksjonskrav ofte er å foretrekke fremfor produktspesifikke eller standardspesifikke krav. FOA § 15-1 tredje ledd bokstav a åpner for at krav kan formuleres som ytelses- eller funksjonskrav. Et funksjonskrav som for eksempel «løsningen skal kunne betjenes uten syn» åpner for ulike tekniske løsninger og unngår at bestemte leverandører eller produkter favoriseres.
DFØ anbefaler nettopp denne tilnærmingen: å knytte kravene til brukerbehov og ikke bare til tekniske løsninger. Tilnærmingen er godt forankret i kravspesifikasjonsreglenes struktur og i de anskaffelsesrettslige grunnprinsippene om konkurranse og likebehandling.
EU-domstolens dom i sak C-413/17 (Roche Lietuva) bekrefter at oppdragsgiver kan velge mellom produktnære spesifikasjoner, funksjonskrav eller kombinasjoner – men at funksjonsbaserte krav normalt best ivaretar målet om konkurranse og innovasjon, noe som også fremheves i fortalen til direktiv 2014/24, betraktning 74 [EU-domstolen Case C-413/17]. Funksjonskrav har også den praktiske fordelen at de kan formuleres slik at de er testbare uten å kreve kjennskap til en bestemt standard – noe som kan senke terskelen for deltakelse, særlig for mindre leverandører.
FOA § 15-2 plasserer plikten til å ta hensyn til universell utforming i kravspesifikasjonen. Men universell utforming kan også ivaretas gjennom andre faser av anskaffelsen – som kvalifikasjonskrav etter FOA § 16-7, tildelingskriterier etter FOA § 18-1 tredje ledd bokstav a (som uttrykkelig nevner «tilgjengelighet, universell utforming»), og kontraktsvilkår etter FOA § 19-1.
Det er viktig å holde disse fasene fra hverandre. Leverandørens evne (kompetanse, systemer, erfaring med universell utforming) hører hjemme som kvalifikasjonskrav; ytelsens egenskaper (om løsningen faktisk er universelt utformet) hører hjemme i kravspesifikasjon eller tildelingskriterier. Samme forhold kan ikke vurderes i flere faser med samme innhold.
KOFA-sak 2011/118 (Statsministerens kontor) illustrerer dette viktige skillet. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for interiørarkitekttjenester. Blant kvalifikasjonskravene var krav om dokumentasjon av «utdanning og faglige kvalifikasjoner hos leverandøren og foretakets administrative ledelse, særlig hos den eller de som har ansvaret for å utføre tjenesten». Blant tildelingskriteriene – alle vektet 25 prosent – inngikk «Kvalitet på leverte tjenester», med underbeskrivelsen «herunder tilbyders relevante kompetanse og oppdragsforståelse». [KOFA 2011/118]
Nemnda viste til EU-domstolens avgjørelse i sak C-532/06 (Lianakis), som presiserte at leverandørenes erfaring, personell og evne til å fullføre oppdraget er forhold knyttet til leverandørens egnethet og dermed ikke kan fungere som tildelingskriterier. Det avgjørende er ikke formell plassering, men om det fremgår tilstrekkelig klart av konkurransegrunnlaget at vurderingene har forskjellig innhold. I denne saken fant nemnda at bruken av «tilbyders relevante kompetanse» i tildelingskriteriet, uten ytterligere beskrivelse av hva som skilte det fra kvalifikasjonsvurderingen, innebar at det ikke fremgikk klart nok at de to vurderingene hadde ulikt innhold. [KOFA 2011/118]
Konsekvensen var at tildelingskriteriet var ulovlig, og at konkurransen i utgangspunktet måtte avlyses – tildelingskriterier kan ikke endres etter tilbudsfristens utløp. [KOFA 2011/118]
Overført til tilgjengelighetskrav: dersom oppdragsgiveren stiller kvalifikasjonskrav om at leverandøren skal ha sertifisert WCAG-revisor, kan ikke samme kompetanse uten videre gjentas som tildelingskriterium. Tildelingskriteriet må i så fall peke på et annet aspekt – for eksempel kvaliteten på den konkrete tilgjengelighetsvurderingen leverandøren presenterer for den aktuelle leveransen, eller graden av tilpasning til spesifikke brukergrupper utover det som kreves i kvalifikasjonsfasen.
FOA § 18-1 tredje ledd bokstav a nevner uttrykkelig «tilgjengelighet, universell utforming» som eksempel på kvalitetskriterier som kan inngå i tildelingsvurderingen. Et tildelingskriterium om universell utforming må imidlertid ha tilknytning til leveransen og være graderbart for å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Et tildelingskriterium som bare kan besvares med ja/nei (oppfylt/ikke oppfylt) fungerer som et minstekrav og er ikke lovlig som tildelingskriterium. Absolutte krav hører hjemme i kravspesifikasjonen.
KOFA-sak 2008/46 (Hedmark fylkeskommune) viser at universell utforming har vært brukt som tildelingskriterium i praksis – her vektet 10 prosent i en konkurranse om multifunksjons- og kopimaskiner. Saken gjaldt primært spørsmålet om begrunnelsesplikt, men den belyser også hvordan et tildelingskriterium for universell utforming kan fungere. Nemnda aksepterte at oppdragsgiver la vekt på tilpasning til rullestolbrukere, svaksynte og fargeblinde under kriteriet, og fant at denne vektleggingen var forutberegnelig ut fra konkurransegrunnlagets ordlyd om «ulike handikapp». [KOFA 2008/46]
Nemnda fant imidlertid brudd på begrunnelsesplikten. Begrunnelsen for universell utforming opplyste bare at valgte leverandør hadde gitt «en mer utfyllende beskrivelse», uten å redegjøre for valgte leverandørs tilbuds egenskaper. Nemnda viste til fast praksis om at den etterfølgende begrunnelsen etter forespørsel skal inneholde en «relativt inngående sammenligning» mellom klagerens og valgte leverandørs tilbud. [KOFA 2008/46]
Saken viser at universell utforming lovlig kan brukes som et graderbart tildelingskriterium som premierer grad av tilpasning til ulike brukergrupper utover minimumskravet. Men den understreker også at begrunnelsesplikten har et reelt innhold: det holder ikke å angi at vinneren hadde en «mer utfyllende» eller «mer fleksibel» løsning. Oppdragsgiver må konkret redegjøre for den valgte leverandørens tilbuds egenskaper og relative fordeler sammenlignet med klagerens tilbud.
KOFA-sak 2008/171 (NAV – Ergopluss AS) utdyper plikten til å la relevante forskjeller mellom tilbudene gjenspeiles i evalueringen – også der forskjellene gjelder tilgjengelighet for ulike brukergrupper. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om rammeavtaler for madrasser med trykksårforebyggende egenskaper, der ett av tildelingskriteriene var «funksjonelle egenskaper» med underkriteriet «grad av tilpasningsmulighetert il flere brukeres behov, herunder dekningsgraden i forhold til ulik brukervekt». [KOFA 2008/171]
Klagers overmadrass hadde en maksimal brukervekt på 130 kg, mens valgte leverandørs produkt hadde en maksimal brukervekt på 80 kg. Statistisk sentralbyrå-data viste at 31 prosent av befolkningen over 16 år veier mer enn 80 kg. Innklagede ga likevel begge leverandørene samme poengsum – 5 poeng – med den begrunnelse at begge produktene dekket «normalvekten» i befolkningen. [KOFA 2008/171]
Nemnda uttalte at det følger av kravet til forutberegnelighet at «oppdragsgivers poengsetting i alle fall må sikre at relevante forskjeller mellom tilbudene gjenspeiles i de poengene tilbudene gis». Når et underkriterium eksplisitt peker på dekningsgrad i forhold til ulik brukervekt, er oppdragsgiver forpliktet til å la reelle og dokumenterte forskjeller i det aktuelle parameteret gi utslag i evalueringen. Innklagede hadde «ikke gjenspeilet forskjellen i dekningsområde i forhold til brukervekt» og brøt dermed forutberegnelighetskravet. [KOFA 2008/171]
Nemnda fant derimot at kravspesifikasjonen ikke oppstilte et minstekrav til maksimal brukervekt. Valgte leverandørs tilbud inneholdt derfor ikke et vesentlig avvik, og avvisningsanførselen ble forkastet. Tilsvarende ble anførselen om at innklagede ikke hadde ivaretatt universell utforming, avvist: nemnda la vekt på at konkurransen var strukturert slik at det «samlede sortiment» – ikke hvert enkelt produkt – skulle ivareta de ulike brukernes behov, og at dekningsgrad i forhold til brukervekt var gjort til et tildelingskriterium nettopp for å fange opp dette hensynet. [KOFA 2008/171]
Saken er viktig for tilgjengelighetskrav fordi den viser to ting. For det første: dersom universell utforming er inkludert som tildelingskriterium, må evalueringen av kriteriet faktisk reflektere de dokumenterte forskjellene mellom tilbudene – en udifferensiert likeverdig score der det foreligger vesentlige, målbare forskjeller, er et brudd på forutberegnelighetskravet. For det andre: det er mulig å ivareta universell utforming gjennom tildelingskriteriet heller enn gjennom et absolutt minstekrav, men da må kriteriet evalueres reelt.
Et kontraktsvilkår om universell utforming – for eksempel at leverandøren skal gjennomføre brukertest med funksjonshemmede brukere i utviklingsløpet – kan ikke gjøres om til et skjult deltakelsesvilkår ved å kreve oppfyllelse og dokumentasjon allerede ved tilbudsfristen. Avvisning fordi dokumentasjon for et kontraktsvilkår ikke forelå ved tilbudsinnlevering, er ikke tillatt dersom vilkåret hører hjemme i kontraktsgjennomføringen. Kravspesifikasjonskrav er i utgangspunktet kontraktsforpliktelser som skal oppfylles ved kontraktsgjennomføringen, ikke nødvendigvis ved tilbudsfristen, med mindre annet fremgår av anskaffelsesdokumentene.
FOA § 15-2 første punktum gir et snevert unntak fra plikten til å ta hensyn til universell utforming: unntak kan gjøres «med mindre unntak kan begrunnes særskilt». Ordlyden viser at dette er en høy terskel – det er ikke nok med en generell henvisning til kostnad eller upraktiskhet, unntaket må begrunnes særskilt for den konkrete anskaffelsen.
Rekkevidden av dette unntaket er ikke ferdig avklart i den rettspraksisen som ligger til grunn for dette kapittelet. Det er ikke avklart hva som kreves for at en begrunnelse er «særskilt» i bestemmelsens forstand, hvilke momenter som er relevante, og om unntaket skal tolkes like strengt som unntaket for uforholdsmessig byrde i likestillings- og diskrimineringsloven. Oppdragsgivere som vurderer å bruke unntaket, bør være forsiktige med å legge en for vid fortolkning til grunn.
Et åpent spørsmål som ikke er avklart i det foreliggende rettskildematerialet, er hva rettsvirkningene er av å ikke ta hensyn til universell utforming etter LOA § 5n og FOA § 15-2. Spørsmålet om mangelen kan utløse avlysningsplikt, utgjøre et avvisningsgrunnlag, gi grunnlag for erstatning eller ha kontraktsrettslige konsekvenser, er ikke direkte behandlet i noen av de kildene som ligger til grunn her.
For fullstendighetens skyld bør det nevnes at forskrift om forsvars- og sikkerhetsanskaffelser presiserer at når det er mulig, skal spesifikasjonene utformes slik at det tas hensyn til kriterier for tilgjengelighet for funksjonshemmede og universell utforming. Formuleringen «når det er mulig» gir en videre unntaksadgang enn FOA § 15-2, som krever «særskilt» begrunnelse. For forsvars- og sikkerhetsanskaffelser gjelder dermed en noe lempeligere plikt, noe som er naturlig gitt de særlige forholdene som gjør seg gjeldende på dette området.
Dette kapittelet har vist at kravet til universell utforming i offentlige anskaffelser ikke kan forstås isolert fra det bredere regelverkslandskapet. FOA § 15-2 fungerer som en portalbestemmelse som pålegger oppdragsgiveren en henvisningsplikt til det tilgrensende regelverket. Det er dette tilgrensende regelverket – ikke anskaffelsesretten selv – som skaper det materielle innholdet i kravet.
Regelverkslandskapet oppdragsgiveren må navigere i, kan sammenfattes slik:
Likestillings- og diskrimineringsloven gir den overordnede plikten til universell utforming av fysiske forhold og IKT. Den er trolig den viktigste enkeltloven bak FOA § 15-2, men samspillet med anskaffelsesretten er ikke behandlet i den rettspraksisen som foreligger.
IKT-forskriften konkretiserer plikten for digitale løsninger med kobling til EN 301 549 og WCAG. Forskriftens presise rettslige status som «gulv» i anskaffelser er imidlertid et åpent spørsmål.
Byggteknisk forskrift (TEK17) setter detaljerte, etterprøvbare krav for bygg, anlegg og utearealer. Her er samspillet med anskaffelsesretten best dokumentert i praksis, jf. KOFA-sak 2020/528 (Forsvarsbygg).
EUs tilgjengelighetsdirektiv (EAA) og webdirektiv (WAD) stiller tilgjengelighetskrav for produkter, tjenester, nettsteder og mobilapper i EØS-området. Den presise bindende virkningen for norske anskaffelser er ikke avklart.
FN-konvensjonen om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne (CRPD) gir det folkerettslige rammeverket som de øvrige kravene hviler på, og fungerer som tolkningsbakteppe.
Standarder som EN 301 549, WCAG og NS 11001 gir testbare, tekniske referansepunkter, men skal alltid følges av «eller tilsvarende» når de brukes som teknisk spesifikasjon i en anskaffelse, og likeverdig dokumentasjon må aksepteres. EU-domstolens avgjørelser i sakene C-531/23 (Obsjtjina Pleven) og C-424/23 (DYKA Plastics) har presisert at dette kravet gjelder uten unntak for harmoniserte standarder, og at oppregningen av tillatte metoder for å utforme tekniske spesifikasjoner er uttømmende.
Nemndspraksis fra KOFA har tegnet opp en rekke grenselinjer som er direkte relevant for tilgjengelighetskrav: kompatibilitetskrav med eksisterende teknologi er lovlige der behovet er saklig dokumentert, men ulovlige der oppdragsgiver ikke sannsynliggjør at ingen alternativer dekker behovet (jf. kontrasten mellom sakene om Oslo kommune og Lillehammer kommune). Dokumentasjonskrav utover sektorregelverkets minimum krever konkret begrunnelse (jf. kontrasten mellom de to NAV-sakene om trappeheiser og løfteplattformer). Sertifisering for standardprodukter kan ikke legges til grunn der konkurransen etterspør spesialtilpassede varianter (jf. saken om Politiets Fellestjenester). Merkeordninger kan ikke brukes som selvstendige tekniske spesifikasjoner uten at de underliggende kravene gjengis (jf. saken om Stavanger kommune m.fl.). Og universell utforming kan lovlig brukes som graderbart tildelingskriterium, men evalueringen må faktisk gjenspeile dokumenterte forskjeller mellom tilbudene (jf. sakene om Hedmark fylkeskommune og NAV/Ergopluss).
Gjennomgangen har vist at rettskildedekningen for dette landskapet er ujevn. Det finnes solid praksis om byggteknisk forskrift og om de generelle reglene for standardhenvisninger. Rettskildedekningen for likestillings- og diskrimineringsloven, IKT-forskriften, EAA, WAD og CRPD er vesentlig tynnere i anskaffelsesrettslig kontekst. For disse regelverkene har boken skilt tydelig mellom fagkildenes nyttige beskrivelser og verifisert, bindende rettskildeinnhold.
For den praktiserende juristen gir dette en klar arbeidsoppgave: kartlegging av tilgrensende regelverk kan ikke gjøres med denne boken som eneste kilde. Den enkelte lov, forskrift og standard må undersøkes i original, med oppdatert fulltekst, før kravspesifikasjonen utformes. Boken kan bidra med strukturen – en bevissthet om at anskaffelsesretten er en koblingsmekanisme, om hvilke regelverk som må undersøkes, om hvordan de generelle prinsippene for standardhenvisninger skal anvendes, og om hvor grensene mellom bindende minimum og valgfrie tilleggskrav trolig går.
De øvrige kapitlene bygger videre på dette bakteppet. Kapittel 3 går inn i hvordan kravene konkret skal utformes i kravspesifikasjonen, mens senere kapitler behandler bruken av tilgjengelighet som tildelingskriterium, som kvalifikasjonskrav og som kontraktsvilkår. Fellesnevneren er den samme: det tilgrensende regelverket definerer gulvet, og anskaffelsesretten setter rammene for hvordan oppdragsgiveren lovlig kan bygge videre på det.