Markedsdialog og tidligere involvering

Del I: Utgangspunktet - lovlig dialog med markedet

Kapittel 1: Tema, regelstruktur og arbeidsmodell

1.1 Bokens tema

Boken handler om ett sammenhengende hendelsesforløp som strekker seg fra tiden før en konkurranse kunngjøres, via forberedelsen av konkurransegrunnlaget, og frem til oppdragsgiveren skal ta stilling til om en leverandør kan delta i den konkurransen leverandøren kanskje selv har vært med på å forme. Forløpet kan deles i tre faser, og disse fasene korresponderer med tre sett av bestemmelser i anskaffelsesforskriften: lovlig markedsdialog før kunngjøring (§§ 8-1/12-1), tidligere involvering og tiltaksplikt i planleggingen av den konkrete konkurransen (§§ 8-2/12-2), og til sist avvisning når en konkurransefordel har blitt urimelig og ikke lar seg avhjelpe (§§ 9-5/24-2).

Det er fristende å lete etter én enkelt sak som illustrerer hele denne kjeden fra ende til annen – en sak der man kan følge en leverandør fra markedsdialog, via planleggingsbistand, til en endelig avvisningsvurdering. En slik sak finnes ikke i det kildematerialet denne boken bygger på. Enkelte avgjørelser dekker deler av forløpet grundig. En fersk kjennelse fra Oslo tingrett (25-082137TVI-TOSL) illustrerer hvordan et arkitektteams flerårige bidrag til reguleringsarbeid og utarbeidelse av hovedfunksjonsprogram – et engasjement i en størrelsesorden på rundt 20 000 fakturerte timer – kan reise spørsmål om både lovligheten av den forutgående bistanden og den etterfølgende konkurransefordelen. Avgjørelsen er imidlertid en kjennelse om midlertidig forføyning avsagt av tingretten som førsteinstans, ikke en dom med endelig realitetsavgjørelse av tvisten, og forføyningen ble for øvrig ikke tatt til følge. Den kan derfor bare brukes som illustrasjon av selve problemstillingen og av hvor omfattende en forutgående involvering kan være, ikke som avklaring av rettstilstanden. Andre saker, som KOFA-praksis om arkitektfirmaer og rådgivere i tidlig fase av et prosjekt, går grundig inn i spørsmålet om konkurransefordel og utligningstiltak, men sier lite om selve markedsdialogfasen. At ingen enkeltsak dekker alt, er ikke en svakhet ved fremstillingen – det er selve grunnen til at boken er bygget opp trinnvis, med egne kapitler for hvert ledd i kjeden. Leseren bør derfor venne seg til å hente ulike typer kilder til ulike spørsmål: noen kilder sier mye om hva som er lovlig dialog, andre sier mye om tiltak, og atter andre sier mye om avvisningsterskelen.

De tre underpunktene som følger, presenterer disse tre fasene i tur og orden.

1.1.1 Markedsundersøkelser og dialog før kunngjøring

Utgangspunktet er at oppdragsgiveren har en klar lovhjemlet adgang til å undersøke markedet før en konkurranse kunngjøres. FOA §§ 8-1 og 12-1 gir oppdragsgiveren adgang til å gjennomføre markedsundersøkelser for å forberede anskaffelsen og gi informasjon til leverandørene om sine planer og behov. Bestemmelsen åpner videre for at oppdragsgiveren kan søke eller motta råd fra uavhengige eksperter, myndigheter, leverandører eller andre markedsaktører, forutsatt at rådene ikke har konkurransevridende effekt eller fører til brudd på likebehandlingsprinsippet.

Denne forutsetningen om at bruken av rådene ikke skal ha konkurransevridende effekt, utgjør spenningen boken i stor grad handler om: jo mer verdifull dialogen er for oppdragsgiveren, desto større er faren for at den samtidig gir en av deltakerne i dialogen et forsprang som andre leverandører ikke har hatt mulighet til å oppnå.

At leverandører uttrykkelig er nevnt som en av kildene oppdragsgiveren kan hente råd fra, er ikke tilfeldig. Regelverket anerkjenner at den beste innsikten i hva markedet kan levere, ofte finnes hos aktørene som senere skal konkurrere om kontrakten. Dette illustreres i KOFA 2022/582, hvor markedsdialog og innhenting av innspill fra markedsaktører som ledd i behovsavklaringen ble ansett lovlig, samtidig som nemnda understreket at likebehandlingsprinsippet gjelder gjennom hele planleggingsfasen, ikke bare fra kunngjøringstidspunktet. Nemnda karakteriserte det riktignok som «uheldig» at den senere valgte leverandøren som ledd i dialogen ble spurt om deres konkrete produkter ville få uttelling på det foreslåtte kriteriet, men fant likevel ikke brudd, fordi den aktuelle spesifikasjonen hadde en uavhengig forankring og hadde vært gjenstand for bred høring blant samtlige interesserte leverandører før kunngjøring. Saken er dermed ikke et eksempel på en fullstendig uproblematisk fremgangsmåte, men et godt eksempel på at lovlig dialog og likebehandlingsforpliktelsen kan forenes selv når enkeltelementer i prosessen isolert sett fremstår som uheldige – oppdragsgiveren må bare ha begge for øye samtidig, og kompensere for svakheter i dialogen med bredde i den etterfølgende informasjonsdelingen.

Dialogen kan ta mange former. DFØs veileder (punkt 15.2.1) omtaler blant annet dialogmøter og konferanser, leverandørkonferanser, deltakelse på messer, høring av konkurransegrunnlag eller kravspesifikasjon, og mer uformell innhenting av råd i markedet. Felles for disse formene er at de har et legitimt formål – å avdekke hva markedet kan levere, få oversikt over løsninger, eller innhente faktisk kunnskap om tidligere utførte oppgaver – og at formålet er å forberede en god konkurranse, ikke å forberede én bestemt leverandørs deltakelse i den.

Denne delen av regelverket har sitt opphav i anskaffelsesdirektivets artikkel 40, som for første gang ga en uttrykkelig og selvstendig bestemmelse om oppdragsgivers rett til å gjennomføre markedsundersøkelser i EU/EØS-retten. Adgangen til å søke og motta markedsråd var riktignok forutsatt allerede i fortalen til tidligere anskaffelsesdirektiver, men artikkel 40 var den første bestemmelsen som ga adgangen et selvstendig og eksplisitt uttrykk. Den nærmere sammenhengen mellom direktivbestemmelsen og dagens norske ordlyd behandles i punkt 1.2.3, men det er verdt å merke seg allerede her at norsk rett på dette punktet i det vesentlige er en videreføring av en EU-rettslig kodifisering, ikke en særnorsk konstruksjon.

1.1.2 Tidligere involvering i planleggingen av konkurransen

Der markedsundersøkelser etter §§ 8-1/12-1 er noe oppdragsgiveren kan gjøre, er tidligere involvering noe som kan ha skjedd – og som utløser en handlingsplikt for oppdragsgiveren dersom det har skjedd. FOA §§ 8-2 og 12-2 regulerer situasjonen der en leverandør, eller en virksomhet tilknyttet leverandøren, har gitt råd til oppdragsgiveren forut for konkurransen, eller på annen måte har vært involvert i planleggingen av konkurransen. I begge tilfeller skal oppdragsgiveren treffe egnede tiltak for å sikre at leverandøren ikke får en urimelig konkurransefordel dersom han deltar i konkurransen.

Det sentrale ordet her er «skal». Dette er ingen adgangsregel slik §§ 8-1/12-1 er, men en handlingsplikt som utløses når vilkårene i første ledd er oppfylt. Oppdragsgiveren kan ikke forholde seg passiv og la det være opp til tilfeldighetene om fordelen jevnes ut. Forskriften angir riktignok ikke en fast liste over hvilke tiltak som må velges – ordlyden «blant annet» i annet ledd viser at oppregningen av de to nevnte tiltakene, deling av samme relevante opplysninger og fastsettelse av en tilstrekkelig tilbudsfrist, er eksemplifiserende, ikke uttømmende. Valget av tiltak er dermed skjønnsmessig, men selve plikten til å foreta en vurdering og treffe et tiltak er ikke det.

Denne delen av regelverket har en tydelig forankring i EU-domstolens praksis om forhåndsinvolverte leverandører, særlig den såkalte Fabricom-saken (forente saker C-21/03 og C-34/03). Domstolen slo der fast at en aktør som har utført forberedende arbeid for oppdragsgiveren, kan ha oppnådd en informasjonsfordel som gjør at ikke alle tilbydere lenger har like muligheter ved utformingen av sine tilbud – men at dette ikke uten videre kan begrunne en automatisk utelukkelse av vedkommende fra konkurransen. Poenget i dagens forskrift er nettopp dette balansepunktet: verken ren passivitet fra oppdragsgiverens side, eller automatisk diskvalifikasjon av den involverte leverandøren, er akseptable løsninger. Det er avveiningen mellom disse ytterpunktene som §§ 8-2/12-2 institusjonaliserer gjennom tiltaksplikten. Fabricom-dommens EU-rettslige innhold er i dag kodifisert i den norske forskriftsteksten, og dommen brukes i denne boken som bakgrunn for å forstå hvorfor reglene ser ut som de gjør – ikke som en selvstendig hjemmel ved siden av forskriften.

Norsk praksis illustrerer hvordan tiltaksplikten fungerer, men bildet er sammensatt og krever at man skiller ulike sakstyper fra hverandre. KOFA 2022/913, i det som i saken selv omtales som Wangen-sporet, er hovedkilden til grensedragningen mellom et naturlig leverandørfortrinn fra alminnelig behovsavklaring og en urimelig konkurransefordel etter § 24-2 første ledd bokstav d, jf. § 12-2. Saken viser at vurderingen krever et blikk for skillet mellom generell behovsavklaring og planlegging av selve konkurransen, og at et styremedlem eller aksjonær hos leverandøren som har deltatt i en prosjektgruppe knyttet til behovsavklaringen, kan bringe leverandøren inn under personkretsen selv når vedkommendes rolle har ligget i den tidlige fasen. Samme sak inneholder også et helt separat spor om oppdragsgiverhabilitet etter § 7-5 – det såkalte Husemoen-sporet – som gjelder en annen problemstilling og et annet rettsgrunnlag enn leverandørens tidligere involvering, og som ikke må sammenblandes med eller leses som en frifinnelse på linje med Wangen-sporet.

En annen sak, KOFA 2022/924, gjaldt primært spørsmål om prisforbehold og avvisning etter § 9-6, men berørte som et sekundært punkt at en leverandørs morselskap hadde hatt en rådgiverrolle i forbindelse med forberedelsen. Nemnda fant at denne tilknytningen ikke i seg selv var tilstrekkelig til å konstatere brudd, blant annet fordi den ikke slo igjennom i konkurransegrunnlaget på en måte som ga leverandøren et konkret fortrinn. Saken kan brukes som en kort, sekundær illustrasjon av at rådgiverinvolvering gjennom et morselskap ikke automatisk medfører avvisning når kvalitetssikringen for øvrig skjer uavhengig, men den bør ikke tillegges vekt som hovedkilde til terskelen, til fristspørsmålet eller til tiltaksvurderingen for øvrig – disse spørsmålene har sin naturlige plass i den senere fremstillingen av fordelsvurderingen.

At passivitet i seg selv kan utgjøre et regelbrudd der vilkårene for tiltaksplikt er oppfylt, følger av selve ordlyden «skal», og finner en viss støtte i sekretariatspraksis, jf. KOFA 2017/144, samt subsidiært i KOFA 2022/598, hvor nemnda – riktignok i en kort og underordnet drøftelse etter at avvisningen først var kjent ugyldig på et annet grunnlag (feil bruk av inhabilitetsregelen i § 9-5 første ledd bokstav b) – pekte på at oppdragsgiveren verken hadde vurdert mindre inngripende tiltak eller gitt leverandøren mulighet til å sannsynliggjøre fravær av fordel.

1.1.3 Konkurransefordel, utligning og avvisning

Det tredje leddet i kjeden er avvisningsreglene i FOA §§ 9-5 og 24-2. Disse kommer inn når tiltakene etter §§ 8-2/12-2 ikke strekker til. Etter § 9-5 første ledd bokstav c (§ 24-2 første ledd bokstav d) skal oppdragsgiveren avvise en leverandør som har deltatt i forberedelsen av konkurransen og med dette oppnådd en urimelig konkurransefordel som ikke kan avhjelpes med mindre inngripende tiltak. Bestemmelsen bygger dermed direkte videre på tiltaksplikten: avvisning er ikke et selvstendig førstevalg, men konsekvensen av at utligningsforsøket har mislyktes, eller at en slik utjevning aldri var mulig i utgangspunktet.

Vilkårskjeden er kumulativ. Det må for det første foreligge faktisk deltakelse i forberedelsen. For det andre må denne deltakelsen ha gitt en konkurransefordel som er urimelig – ikke enhver fordel er nok, og en naturlig, iboende fordel som følger av generell erfaring eller tidligere kontraktsforhold, skiller seg fra en fordel som konkret kan tilbakeføres til den aktuelle forberedelsen. For det tredje må denne urimelige fordelen ikke kunne avhjelpes med mindre inngripende tiltak enn avvisning. DFØs veileder (punkt 15.2.3) understreker nettopp dette – at ikke enhver ulikhet mellom leverandører er tilstrekkelig til å utløse avvisningsplikt, og at det avgjørende er om fordelen har en konkret og relevant sammenheng med nettopp den konkurransen som er til behandling.

Før en leverandør avvises på dette grunnlaget, oppstiller forskriften også en saksbehandlingsregel: leverandøren skal gis mulighet til å sannsynliggjøre at deltakelsen i forberedelsen ikke medfører en konkurransevridning. Denne kontradiksjonsregelen behandles ikke inngående her – den hører hjemme i den fulle drøftelsen av avvisningsreglene senere i boken – men det er verdt å merke seg allerede nå at avvisning etter denne bestemmelsen aldri kan skje uten at leverandøren først har fått anledning til å uttale seg om nettopp det spørsmålet oppdragsgiveren mener taler for avvisning. Anskaffelsesutvalget foreslo i NOU 2024:9 § 16-4 annet ledd en tilsvarende regel for fremtidig lovgivning, noe som viser at utvalget anser kontradiksjonsregelen som et sentralt element i sin foreslåtte avvisningsmodell. Forslaget er et lovutkast fra utvalgets andre delutredning, ikke vedtatt lov, og det må omtales som nettopp det.

Det er også grunn til å understreke at avvisning av én leverandør ikke er den eneste mulige konsekvensen når en konkurransefordel viser seg vanskelig å håndtere. Et illustrerende moteksempel, riktignok fra en helt annen sakstype enn tidligere leverandørinvolvering, er KOFA 2022/902. Der hadde oppdragsgiveren forsøkt å avhjelpe en konkurransefordel som skrev seg fra lekkasje av taushetsbelagte enhetspriser, ved å legge til rette for gjensidig prisdeling mellom de berørte leverandørene. Saken gjaldt dermed ikke tidligere leverandørinvolvering i forberedelsen av konkurransen i den forstand §§ 8-2/12-2 regulerer, men illustrerer likevel, med et negativt fortegn, hvor krevende en reell utligningsvurdering kan være også utenfor dette sporet. Nemnda avviste at slik gjensidig prisdeling faktisk nøytraliserte den konkrete fordelen én leverandør satt med: en konkurrents kjennskap til en annen leverandørs enhetspriser nøytraliseres ikke av at leverandøren selv fikk konkurrentens priser, og generell eller rutinemessig prisveiledning er ikke likeverdig med den konkrete kjennskapen som ga opphav til fordelen. Fordi ingen av de avbøtende tiltakene oppdragsgiveren hadde forsøkt ble ansett tilstrekkelige, endte saken ikke med avvisning av én bestemt leverandør, men med at oppdragsgiveren hadde plikt til å avlyse konkurransen. Saken er dermed ikke et eksempel på vellykket utligning – den viser tvert imot at et forsøk på å konstruere en utligning kan bli gjennomskuet, og at konsekvensen av mislykket eller illusorisk utjevning kan strekke seg utover den enkelte leverandørs deltakelse og ende i en plikt til å avlyse hele konkurransen.

Denne tredelingen – lovlig dialog, tiltaksplikt ved involvering, og avvisning som siste utvei – er ikke boken sitt eneste tema, men den er dens ryggrad. Samtidig må temaet holdes atskilt fra beslektede spørsmål som ofte dukker opp i samme sakskompleks: habilitet hos personer på oppdragsgiverens side reguleres av andre vilkår enn de som gjelder leverandørens forutgående involvering, og spørsmål om egenregi, offentlig-offentlig samarbeid, eneleverandørsituasjoner og direkteanskaffelser hører hjemme i en helt annen del av regelverket. Disse nabotemaene berøres enkelte steder i denne boken som avgrensning, men de utgjør ikke bokens gjenstand.

1.2 Regelstrukturen

Boken bygger på tre lag av regler som samvirker i den enkelte anskaffelsen. Ytterst ligger anskaffelseslovens grunnleggende prinsipper, som gjelder for alle anskaffelser uavhengig av hvilken del av forskriften som anvendes. Innenfor denne rammen finner vi de operative forskriftsbestemmelsene i FOA – markedsundersøkelser, tiltak ved tidligere involvering og avvisningsreglene – som er utformet parallelt i del II og del III med i det vesentlige identisk ordlyd. Til grunn for disse bestemmelsene igjen ligger anskaffelsesdirektivets artikkel 40 og 41, som er den EU-rettslige bakgrunnen dagens norske ordlyd bygger på. De tre lagene skal forstås i denne rekkefølgen: loven gir den overordnede rammen, forskriften gir de konkrete pliktene, og direktivbakgrunnen forklarer hvorfor pliktene er utformet som de er.

1.2.1 Anskaffelsesloven § 4 som grunnleggende ramme

Anskaffelsesloven § 4 slår fast at oppdragsgiveren skal opptre i samsvar med grunnleggende prinsipper om konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet. Bestemmelsen er ikke en detaljert handlingsregel, men en operativ rettslig standard hvis innhold konkretiseres i den enkelte anskaffelsen. DFØs veileder fremhever nettopp dette: prinsippenes rekkevidde varierer fra sak til sak og beror på hva oppdragsgiveren faktisk har kommunisert til markedet og gjort i den konkrete prosessen.

For temaet i denne boken har § 4 to funksjoner. For det første er den bakgrunnsnormen som markedsdialog- og involveringsreglene i FOA er en presisering og operasjonalisering av. Likebehandlingsprinsippet er selve kjernen i både § 8-1/§ 12-1 sitt vilkår om at råd ikke må «føre til brudd på likebehandlingsprinsippet», og i tiltaksplikten etter § 8-2/§ 12-2. Konkurranseprinsippet er det som begrunner forbudet mot at rådgivning skal ha «konkurransevridende effekt». Forholdsmessighetsprinsippet er det som strukturerer hele avvisningsvurderingen i § 9-5/§ 24-2: avvisning skal være siste utvei, og tiltak skal stå i forhold til den konkrete fordelen som skal utjevnes.

For det andre har § 4 en selvstendig funksjon der de spesifikke FOA-bestemmelsene ikke rekker. Dette gjelder særlig for anskaffelser under nasjonal terskel (del I), hvor forskriften ikke har egne bestemmelser om tidligere involvering og avvisning tilsvarende §§ 8-2 og 9-5. KOFA 2020/845 (Motimate AS) illustrerer at spørsmålet om urimelig konkurransefordel i en del I-anskaffelse må vurderes direkte etter grunnprinsippene om likebehandling og konkurranse, ikke etter de særskilte vilkårene i § 9-5. Dette er en viktig avgrensning som blir tydelig allerede her: der de spesifikke reglene ikke gjelder, er det ikke slik at spørsmålet om urimelig fordel forsvinner – det flyttes tilbake til § 4. Denne mekanismen går igjen flere steder i fremstillingen, blant annet i behandlingen av del I-saker i de senere kapitlene, hvor nemnda gjentatte ganger har måttet forankre en fordelsvurdering direkte i de generelle prinsippene fordi forskriftens spesifikke avvisningshjemmel ikke kommer til anvendelse.

Det finnes også eksempler på at § 4 kan gi selvstendig grunnlag for brudd, uavhengig av om de spesifikke bestemmelsene i forskriften for øvrig er overholdt. KOFA 2017/100 (Frogn kommune) illustrerer dette. Saken gjaldt spørsmål om tilbudsfrist, forutberegnelighet og konkurranse, og viser at flere selvstendige brudd på § 4 kan konstateres i én og samme anskaffelse uten at disse bruddene nødvendigvis er knyttet til noen av de spesifikke bestemmelsene som ellers er tema i denne boken. Poenget som kan trekkes ut av denne typen avgjørelser, er mer generelt enn selve saksforholdet: en oppdragsgiver kan oppfylle de spesifikke forskriftsbestemmelsene til punkt og prikke, og likevel ha brutt et av de underliggende prinsippene i § 4 på en måte som ikke fanges opp av den spesifikke bestemmelsen. Prinsippene i § 4 fungerer dermed som egne kontrollnormer også i anskaffelser hvor de spesifikke reglene i kapittel 8/12 og 9/24 er fullt ut anvendelige, og de to nivåene – det spesifikke og det generelle – må derfor vurderes ved siden av hverandre, ikke som gjensidig utelukkende alternativer.

1.2.2 FOA §§ 8-1/12-1, §§ 8-2/12-2 og §§ 9-5/24-2

De tre bestemmelsesparene utgjør selve den operative kjernen i boken, og de er bygget opp som et sammenhengende system i tre trinn.

Første trinn – markedsundersøkelser. § 8-1/§ 12-1 gir oppdragsgiveren en positiv rett: oppdragsgiveren «kan gjennomføre markedsundersøkelser for å forberede anskaffelsen og gi informasjon til leverandørene om sine planer og behov» (første ledd), og kan «søke eller motta råd fra uavhengige eksperter, myndigheter, leverandører eller andre markedsaktører» (annet ledd første punktum). Rådene kan brukes i planleggingen og gjennomføringen av anskaffelsen (annet ledd andre punktum). Denne retten er imidlertid ikke ubegrenset: forutsetningen er at rådene «ikke har konkurransevridende effekt eller fører til brudd på likebehandlingsprinsippet» (annet ledd tredje punktum). Ordlyden i del II og del III er identisk på dette punktet, og DFØs veileder (punkt 15.2.1) utdyper de praktiske kanalene for slik dialog – dialogmøter, messer, høring av konkurransegrunnlag og lignende – uten at dette endrer de materielle vilkårene i forskriften selv.

Andre trinn – tiltak ved tidligere involvering. § 8-2/§ 12-2 regulerer situasjonen der dialogen i praksis har gått lenger enn ren generell markedsundersøkelse, og en bestemt leverandør har fått en posisjon som kan gi et forsprang i den etterfølgende konkurransen. Bestemmelsen har to utløsende alternativer: at leverandøren «har gitt råd til oppdragsgiveren forut for konkurransen» (første ledd første punktum), eller at leverandøren «har vært involvert i planleggingen av konkurransen på annen måte» (første ledd andre punktum). Når et av disse vilkårene er oppfylt, er konsekvensen ikke automatisk utelukkelse, men en handlingsplikt: oppdragsgiveren «skal treffe egnede tiltak for å sikre at leverandøren ikke får en urimelig konkurransefordel dersom han deltar i konkurransen». Ordlyden «skal» er ufravikelig – passivitet fra oppdragsgiverens side er i seg selv et regelbrudd der de øvrige vilkårene er oppfylt.

Dette illustreres av en avgjørelse fra sekretariatet i KOFA 2017/144 (Kvinnherad kommune), som understreker at spørsmålet om involvering må avklares konkret, og at manglende bevis for involvering fører til at §§ 8-2/12-2 ikke kommer til anvendelse i det hele tatt – vurderingen faller da tilbake på de generelle prinsippene i § 4. Sekretariatsavgjørelsen har lavere presedensvekt enn en avgjørelse fra nemnda selv, men det metodiske poenget den illustrerer, gjenfinnes også i senere praksis. Et beslektet eksempel finnes i KOFA 2022/598 (Sandnes kommune), der kommunen hadde avvist en leverandør med hjemmel i habilitetsregelen i § 9-5 første ledd bokstav b, uten at dette rettsgrunnlaget passet på faktum – leverandøren og dennes daglige leder opptrådte ikke på vegne av oppdragsgiveren og var derfor ikke omfattet av forvaltningslovens habilitetsregler i denne rollen. Nemndas bærende begrunnelse for å konstatere brudd var nettopp denne feilaktige rettsanvendelsen etter bokstav b. I forlengelsen av dette gikk nemnda kort og eksplisitt subsidiært gjennom det beslektede avvisningsgrunnlaget om deltakelse i forberedelsen (bokstav c), og pekte på at kommunen verken hadde vurdert mindre inngripende tiltak eller gitt leverandøren mulighet til å sannsynliggjøre fravær av fordel. Denne subsidiære drøftelsen var ikke avgjørende for utfallet – avgjørelsens bærende begrunnelse var og ble at avvisningen bygde på feil rettsgrunnlag etter bokstav b – men den illustrerer likevel det samme grunnleggende poenget som går igjen i tiltaksplikten etter § 8-2/12-2: en passiv oppdragsgiver som verken vurderer tiltak eller lar leverandøren uttale seg, har ikke oppfylt sin plikt, selv om det til slutt viser seg at ingen urimelig fordel forelå.

Annet ledd angir to typetilfeller av egnede tiltak, innledet med «blant annet», som viser at oppregningen er eksemplifikatorisk og ikke uttømmende: å sørge for at øvrige leverandører mottar «de samme relevante opplysningene som er utvekslet i dialogen» (bokstav a), og å fastsette «en tilstrekkelig frist for mottak av tilbud for å utjevne eventuelle fordeler» (bokstav b). Det er verdt å merke seg en liten redaksjonell forskjell mellom del II og del III: § 8-2 bruker formuleringen «ved planleggingen», mens § 12-2 bruker «i planleggingen». Det er ingen holdepunkter i forarbeider eller praksis for at denne forskjellen har selvstendig rettslig betydning – begge peker på samme tidspunkt og samme aktivitet.

Tredje trinn – avvisning. § 9-5/§ 24-2 er den bestemmelsen som aktualiseres når tiltakene etter § 8-2/§ 12-2 ikke er tilstrekkelige. Første ledd bokstav c (del II) og bokstav d (del III) pålegger oppdragsgiveren å avvise en leverandør «som har deltatt i forberedelsen av konkurransen og med dette oppnådd en urimelig konkurransefordel som ikke kan avhjelpes med mindre inngripende tiltak». Vilkåret er kumulativt og består av tre elementer som må være oppfylt samtidig: faktisk deltakelse i forberedelsen, en konkurransefordel som er urimelig, og at denne fordelen ikke kan avhjelpes med mindre inngripende tiltak enn avvisning. Avvisning er dermed lovgivers uttrykkelige siste utvei, ikke en automatisk konsekvens av at en leverandør har vært involvert i forkant.

Bestemmelsen inneholder også en prosessuell garanti som er egen for nettopp dette avvisningsgrunnlaget: «Før leverandøren avvises, skal oppdragsgiveren gi ham mulighet til å sannsynliggjøre at deltakelsen i forberedelsene ikke medfører en konkurransevridning» (del II) – i del III med den nesten identiske formuleringen «ikke vil medføre konkurransevridning». Denne kontradiksjonsregelen skiller avvisningsgrunnlaget for tidligere involvering fra de øvrige avvisningsgrunnene i bestemmelsen, som ikke har en tilsvarende uttrykkelig høringsplikt innbygget i selve ordlyden. At regelen er plassert nettopp her, er ikke tilfeldig: den er en direkte konsekvens av at spørsmålet om «urimelig konkurransefordel» er skjønnsmessig og forutsetter en konkret vurdering av virkningen av leverandørens forutgående rolle – en vurdering leverandøren selv har best forutsetning for å opplyse om. Selve innholdet i denne sannsynliggjøringsretten og dens forhold til kontradiksjonsprinsippet mer generelt behandles samlet i kapittel 8.3; her nøyer fremstillingen seg med å plassere regelen i systemet.

Anskaffelsesutvalget foreslo i NOU 2024:9 § 16-4 annet ledd en tilsvarende regel for fremtiden, formulert slik at leverandøren før avvisning skal gis anledning til å sannsynliggjøre at deltakelsen ikke medfører konkurransevridning. At utvalget har videreført denne løsningen som en uttrykkelig regel i sitt lovutkast, viser at utvalget oppfatter kontradiksjon som et sentralt element i den foreslåtte avvisningsmodellen. Forslaget er ikke vedtatt lov og kan ikke brukes som gjeldende rett.

De tre trinnene henger dermed sammen som ett forløp: lovlig markedsdialog etter §§ 8-1/12-1 er utgangspunktet og det normale. Når dialogen har gitt en bestemt leverandør et forsprang, utløses tiltaksplikten etter §§ 8-2/12-2. Bare når tiltakene ikke er tilstrekkelige til å nøytralisere fordelen, kommer avvisningsspørsmålet etter §§ 9-5/24-2 inn i bildet – og selv da bare etter at leverandøren har fått anledning til å forklare seg.

1.2.3 Direktivets artikkel 40 og 41 som bakgrunn

Den norske ordlyden i §§ 8-1/12-1 og 8-2/12-2 er ikke skapt i et nasjonalt vakuum. Den bygger på anskaffelsesdirektivet 2014/24/EU artikkel 40, som regulerer forberedende markedsundersøkelser, og artikkel 41, som regulerer forutgående involvering av kandidater eller tilbydere. Opplistingen i § 12-1 annet ledd av hvem oppdragsgiveren kan søke eller motta råd fra – «uavhengige eksperter, myndigheter, leverandører eller andre markedsaktører» – gjenspeiler direkte ordlyden i direktivets artikkel 40.

Denne boken behandler direktivbestemmelsene som bakgrunn for å forstå hvorfor den norske ordlyden er formulert som den er, ikke som en selvstendig norm ved siden av forskriften. Dette har betydning for hvordan eldre EU-praksis skal leses og brukes videre i boken, og poenget varsles kort her: EU-domstolens avgjørelse i de forente sakene C-21/03 og C-34/03 (Fabricom) etablerte, før dagens direktiv og forskrift kom på plass, at en leverandør som har deltatt i forberedelsen av en offentlig kontrakt ikke automatisk kan utelukkes fra konkurransen – oppdragsgiveren må vurdere konkret om deltakelsen har gitt en fordel som virker konkurransevridende, og leverandøren må gis mulighet til å vise at dette ikke er tilfellet. Denne rettssetningen er i dag kodifisert i ordlyden i §§ 8-2/12-2 og §§ 9-5/24-2, slik at man ikke lenger behøver å gå til dommen selv for å finne gjeldende norsk rett. Fabricom-avgjørelsen er dermed en forklaringskilde til hvorfor forskriften er bygget opp som en tiltaksplikt før avvisning, med en innbygget kontradiksjonsrett, snarere enn som et automatisk utelukkelsesregime. Fabricom er av denne grunn hovedkilden når boken senere, i kapittel 8.3, går inn i selve innholdet i sannsynliggjøringsretten; nyere EU-avgjørelser om beslektede, men prosessuelt andre spørsmål – som avskjæring av anførsler i etterfølgende prosess – trekkes ikke inn som erstatning for denne kodifiseringen.

Det er grunn til å være presis på hvor langt denne kodifiseringen strekker seg, og hva den ikke sier noe om. Fabricom-doktrinen gjelder spesifikt situasjonen der en leverandør selv – eller en virksomhet tett tilknyttet leverandøren – har utført forberedende arbeid som senere kommer den samme leverandørens tilbud til gode. Doktrinen sier ingenting om beslektede, men rettslig atskilte spørsmål, slik som habilitet hos oppdragsgiverens egne representanter eller konserntilknytning mellom flere selvstendige tilbydere i samme konkurranse. Slike nabotemaer reiser egne vurderinger etter andre bestemmelser, og blir behandlet særskilt senere i fremstillingen der de er direkte relevante, uten at de kan brukes til å utvide eller endre forståelsen av hva som er kodifisert nettopp i §§ 8-2/12-2 og §§ 9-5/24-2.

Denne sondringen mellom kilder som direkte forklarer innholdet i dagens ordlyd, og kilder som gjelder andre og beslektede spørsmål uten å bære selve kodifiseringsargumentet, er et gjennomgående metodepoeng i boken og blir utdypet i punkt 1.3.

1.3 Rettskildebruken

1.3.1 Forskriftsteksten som styrende startpunkt

Fremstillingen i denne boken bygger på et enkelt, men konsekvent gjennomført metodisk grep: forskriftsteksten i FOA §§ 8-1/12-1, §§ 8-2/12-2 og §§ 9-5/24-2 er startpunktet for enhver drøftelse, ikke konklusjonen som hentes ut av praksis i etterkant. Dette følger av alminnelig rettskildelære, men det fortjener å understrekes fordi feltet markedsdialog og tidligere involvering har en rik og til dels eldre praksis som lett kan fremstå som selvstendig hjemmel dersom man ikke er metodisk bevisst på forholdet mellom kilde og norm.

Når boken i kapittel 2 og 3 behandler lovlig markedsdialog, er utgangspunktet ordlyden i § 8-1/§ 12-1: oppdragsgiveren kan gjennomføre markedsundersøkelser for å forberede anskaffelsen og gi informasjon til leverandørene om planer og behov (første ledd), og kan søke eller motta råd fra uavhengige eksperter, myndigheter, leverandører eller andre markedsaktører, forutsatt at rådene ikke har konkurransevridende effekt eller fører til brudd på likebehandlingsprinsippet (annet ledd). Dette er den positive hjemmelen for dialogen. Når kapittel 4 til 7 behandler tidligere involvering og tiltak, er utgangspunktet ordlyden i § 8-2/§ 12-2: har en leverandør gitt råd forut for konkurransen eller vært involvert i planleggingen på annen måte, skal oppdragsgiveren treffe egnede tiltak – eksemplifisert ved informasjonsdeling og tilstrekkelig tilbudsfrist – for å hindre urimelig konkurransefordel. Og når kapittel 8 behandler avvisning, er utgangspunktet ordlyden i § 9-5/§ 24-2 bokstav c/d: leverandøren skal avvises dersom deltakelsen i forberedelsen har gitt en urimelig konkurransefordel som ikke kan avhjelpes med mindre inngripende tiltak, men først etter at leverandøren har fått mulighet til å sannsynliggjøre at deltakelsen ikke medfører konkurransevridning.

Denne rekkefølgen – lov, forskrift, direktiv, deretter praksis – har en materiell begrunnelse utover det fremstillingstekniske. EU-rettens Fabricom-doktrine, som opprinnelig var domstolsskapt, er i dag kodifisert direkte i forskriftens ordlyd. Det betyr at man i utgangspunktet ikke lenger trenger å gå veien om EU-domstolens premisser for å finne ut hva som gjelder – svaret står i § 8-2/§ 12-2 og § 9-5/§ 24-2. Praksis får dermed en annen funksjon enn tidligere: den skal presisere og eksemplifisere en allerede eksisterende norm, ikke etablere normen selv. DFØs veileder er i denne sammenheng en nyttig følgesvenn nettopp fordi den holder seg tett på ordlyden og sjelden beveger seg lenger enn til å konkretisere hva som ligger i uttrykk som «egnede tiltak», «relevante opplysninger» og «urimelig konkurransefordel» – uten å skape ny rett utover forskriftens rammer. Denne ordlydsnærheten er selve grunnen til at veilederen kan brukes gjennomgående som en form for regelkilde, og den behandles nærmere som egen kildefunksjon i det følgende punktet.

1.3.2 Kilder som regler, presiseringer og typetilfeller

Når man beveger seg fra forskriftsteksten til det brede feltet av KOFA-praksis, domstolsavgjørelser, forarbeider og veiledere, må hver enkelt kilde gis en rolle som svarer til hva den faktisk kan bevise. Boken opererer derfor med et sett av kildefunksjoner som brukes gjennomgående i de senere kapitlene: regel, presisering, typetilfelle, grense og – der det er treffende – forarbeidsforslag eller kodifisert EU-bakgrunn.

En regelkilde er en kilde som direkte formulerer eller gjentar det rettslige innholdet i en bestemmelse, uten å tilføre noe utover det ordlyden selv sier. DFØs veileder fungerer i stor grad slik for A- og B-sporet: punkt 15.2.1 om dialogformer og 15.2.4 om tiltaksplikt bekrefter og omformulerer ordlyden i §§ 8-1/12-1 og §§ 8-2/12-2, og er nyttig som ordlydsnær støtte snarere enn som selvstendig rettskilde med eget tyngdepunkt.

En presiseringskilde går et skritt lenger: den konkretiserer et vagt eller skjønnsmessig element i ordlyden, uten å endre selve normen. Her er DFØs behandling av «urimelig konkurransefordel» i punkt 15.2.3 et eksempel, ved at veilederen knytter terskelen til spørsmålet om leverandøren har oppnådd et konkurransefortrinn som ikke er blitt tilstrekkelig utjevnet før konkurransen avsluttes. Den mest presise og mest siterte presiseringen av selve terskelen finnes likevel ikke i forskriften eller i veilederen, men i Borgarting lagmannsretts formulering i Norconsult-saken (LB-2010-201985): det avgjørende er om rådgiveren har oppnådd et «klart konkurransefortrinn» som ikke er «i det vesentlige … utjevnet» før konkurransen avsluttes. Dette er rettens egen sammenfatning, avsagt under den daværende anskaffelsesforskriften § 20-12 første ledd bokstav f, jf. § 3-8, og den kan derfor ikke brukes som direkte hjemmel for dagens ordlyd. Den brukes i denne boken, som ellers, som historisk og typologisk støtte for gjeldende retts terskel – en støtte som har vist seg svært holdbar, all den tid senere praksis under gjeldende forskrift langt på vei reproduserer samme grunnleggende avveining. Det er samtidig grunn til å presisere hva saken faktisk kom til: lagmannsretten fant at avvisningen av Norconsult var urettmessig, fordi oppdragsgiveren hadde lagt en for løs, hypotetisk risikostandard til grunn i stedet for å foreta den konkrete vurderingen retten mente kreves. Dette ga imidlertid ikke leverandøren fullt medhold i erstatningskravet – selskapet ble tilkjent erstatning for negativ kontraktsinteresse, men fikk ikke gjennomslag for kravet om tapt fortjeneste, ettersom retten la til grunn et skjerpet skyldkrav for dette elementet av kravet. Saken illustrerer dermed samtidig funksjonen som grensekilde: den viser et tilfelle som lå under terskelen for urimelig fordel, og er derfor like nyttig for å forstå hvor grensen ikke er nådd, som for å forstå selve terskelformuleringen.

En typetilfellekilde viser hvordan normen slår ut på et konkret saksforhold, og brukes for å gi leseren et håndfast eksempel å måle egne saker mot. KOFA 2022/913 er en god illustrasjon av dette, og viser samtidig hvordan én og samme sak kan romme flere rettslig atskilte spor. Saken inneholder det som i nemndas egen begrunnelse omtales som Wangen-sporet, hvor spørsmålet var hvor grensen går mellom et naturlig leverandørfortrinn som følger av alminnelig behovsavklaring, og en urimelig konkurransefordel etter § 24-2 første ledd bokstav d, jf. § 12-2. Dette sporet gir direkte og treffende støtte til grensedragningen mellom naturlig og urimelig fordel under gjeldende regelverk. Samme sak inneholder imidlertid også et helt separat spor – spørsmålet om oppdragsgiverhabilitet etter § 7-5, i saken omtalt som Husemoen-sporet – som gjelder en annen problemstilling og et annet rettsgrunnlag enn leverandørens tidligere involvering. Dette sporet må holdes tydelig atskilt fra Wangen-sporet og kan ikke uten videre leses som en frifinnelse på linje med det. Dette er et generelt metodisk poeng som gjelder utover denne konkrete saken: man må vurdere kilderolle per rettslig spørsmål, ikke gi en avgjørelse generell status som «kjernekilde» for hele bestemmelsen bare fordi den nevner flere beslektede tema.

Det samme mønsteret gjør seg gjeldende for KOFA 2018/494 (Bysykkelen AS). Saken siteres ofte som eksempel på at tilstrekkelig tilbudsfrist er et egnet utligningstiltak, fordi lovbestemmelsen om frist er gjengitt i premissene. Ved nærmere lesning viser det seg imidlertid at klager ikke anførte at fristen var utilstrekkelig, og at nemnda derfor uttrykkelig avstår fra å prøve dette spørsmålet. Saken er en god kilde til at informasjonslikhet ble ansett tilstrekkelig alene i den konkrete situasjonen, men den er ikke en kilde til at tilbudsfrist ble prøvd og funnet tilstrekkelig som selvstendig tiltak. Boken bruker derfor saken smalt – som eksempel på informasjonsutjevning – og ikke som fristeksempel.

En siste kildefunksjon som fortjener eget nevn i taksonomien, er forarbeidsforslaget: en kilde som formulerer en norm lovgiver har til vurdering, men som ennå ikke er vedtatt. Anskaffelsesutvalgets forslag i NOU 2024:9 § 16-4 annet ledd er et godt eksempel. Utvalget foreslår der at leverandøren skal gis anledning til å sannsynliggjøre at deltakelsen ikke medfører konkurransevridning, før avvisning besluttes ved konkurransevridning fra forberedelsesdeltakelse – en regel som i det vesentlige svarer til kontradiksjonsleddet i dagens § 9-5/§ 24-2, men formulert i et fremtidig lovutkast. Forslaget er ikke gjeldende rett, og skal konsekvent omtales som «utvalgets forslag» eller «lovutkastet», ikke som en bekreftelse av at gjeldende rett allerede har dette innholdet. Dets verdi som kilde ligger i at det viser hvordan utvalget foreslår å videreføre og tydeliggjøre kontradiksjonsretten i fremtidig regelverk, og det brukes i denne boken nettopp i denne funksjonen, særlig i den fyllige behandlingen av kontradiksjonsspørsmålet i kapittel 8.

1.3.3 Kodifisert EU-praksis og historisk FOA 2006-praksis

To kildekategorier krever et særskilt metodisk forbehold: EU-domstolens praksis om forhåndsinvolvering, og norsk KOFA-praksis fra tiden før någjeldende FOA trådte i kraft.

EU-domstolens avgjørelser i de forente sakene C-21/03 og C-34/03 (Fabricom) utgjør den rettslige bakgrunnen for at dagens §§ 8-2/12-2 og §§ 9-5/24-2 er utformet som de er. Kjernen i Fabricom-doktrinen er at en leverandør som har utført forberedende arbeid for oppdragsgiveren, ikke automatisk kan utelukkes fra konkurransen alene av den grunn – oppdragsgiveren må i stedet foreta en konkret vurdering av om deltakelsen har gitt en fordel, og om denne fordelen kan avhjelpes med mindre inngripende tiltak enn utelukkelse. Dette prinsippet er i dag ikke lenger noe man må hente fra EU-domstolens premisser for å anvende i norsk rett – det er skrevet inn i forskriftsteksten selv, gjennom tiltaksplikten i § 8-2/§ 12-2 og gjennom det todelte avvisningsvilkåret i § 9-5/§ 24-2 bokstav c/d, herunder kravet om at leverandøren skal få mulighet til å sannsynliggjøre at deltakelsen ikke medfører konkurransevridning. Fabricom-dommene brukes derfor i denne boken som kodifisert bakgrunn: de forklarer hvorfor reglene har fått den strukturen de har, og kan bidra til å forstå formålet bak vilkårene, men de er ikke lenger en selvstendig hjemmel ved siden av forskriftsteksten. Det finnes annen EU-praksis som ligger tematisk i nærheten av forhåndsinvolvering – enkelte avgjørelser gjelder interessekonflikt hos oppdragsgivers egne evalueringseksperter, andre gjelder konserntilknytning mellom konkurrerende tilbydere. Disse dommene besvarer andre rettslige spørsmål enn det Fabricom-doktrinen gjelder, og brukes derfor ikke i denne boken som bakgrunn for kodifiseringen av leverandørens tidligere involvering; deres naturlige plass er i behandlingen av personkrets og habilitet lenger ute i fremstillingen.

Den andre kildekategorien som krever et eget metodisk forbehold, er praksis fra tiden før dagens forskrift. Denne kategorien er ikke ensartet, og det er nødvendig å skille mellom to grupper. Den første gruppen er avgjørelser truffet under FOA 2006, som regulerte tidligere involvering og rådgiverhabilitet gjennom den daværende § 3-8 sammenholdt med avvisningshjemmelen i § 20-12 første ledd bokstav f. Den andre gruppen er avgjørelser truffet under forskriften av 15. juni 2001 om offentlige anskaffelser eller enda eldre regelverk, altså fra tiden før FOA 2006 i det hele tatt trådte i kraft 1. januar 2007 – og som derfor bygger på andre og til dels mer generelle bestemmelser enn den senere rådgiverbestemmelsen i § 3-8.

KOFA 2009/129 (Steinkjerhallen AS) er avsagt etter at FOA 2006 trådte i kraft, og hører hjemme i den første gruppen. Sakene KOFA 2003/36 (Sør-Trøndelag fylkeskommune), KOFA 2004/46 (Opplysningskontoret for frukt og grønnsaker), KOFA 2004/215 (Innovasjon Norge Finnmark) og KOFA 2003/286 (Aker Universitetssykehus HF) er derimot alle avgjort før FOA 2006 trådte i kraft, og hører hjemme i den andre, enda eldre gruppen. For KOFA 2004/46 er det bekreftet at hjemmelen var forskriften av 2001 del III § 3-1 annet ledd – en generell bestemmelse om forsvarlig gjennomføring, likebehandling og god anbuds- og forretningsskikk, ikke den mer spesifikke rådgiverbestemmelsen som senere ble til § 3-8 i FOA 2006. Saken gjaldt for øvrig en litt annen problemstilling enn den rene «tidligere involvering i planlegging av denne konkurransen»-situasjonen: et tildelingskriterium var knyttet til kjennskap til en teknisk plattform utviklet av en aktør som samtidig var oppdragsgiverens eksisterende leverandør og konkurrerende tilbyder i konkurransen, og nemnda fant at oppdragsgiveren hadde en aktivitetsplikt til faktisk å sikre lik informasjon om plattformen, fremfor passivt å henvise de øvrige leverandørene til å kontakte konkurrenten selv. Dette er strukturelt sett nærmere beslektet med produktlåsing og informasjonsmonopol hos en konkurrerende tilbyder enn med den situasjonen §§ 8-2/12-2 primært regulerer, men aktivitetsplikts-poenget – at passiv henvisning ikke er tilstrekkelig for å oppfylle likebehandlingskravet – er generelt nok til å være treffende også for utligningsplikten etter gjeldende rett. De øvrige tre sakene fra denne eldre perioden, 2003/36, 2004/215 og 2003/286, har lavere kildevekt enn 2004/46 og brukes derfor med et tilsvarende forbehold om at både nøyaktig hjemmelsgrunnlag og faktumets nærmere karakter kan avvike noe fra det som er lagt til grunn i denne fremstillingen.

Samlet illustrerer disse sakene likevel grunnvurderinger som går igjen i dagens ordlyd: at en rådgiver med økonomisk interesse i utfallet ikke uten videre kan bidra til å utforme spesifikasjoner som senere legges til grunn i samme konkurranse, at oppdragsgiveren har en aktivitetsplikt til faktisk å distribuere den samme informasjonen til alle leverandører snarere enn passivt å henvise til at den finnes, at tilbudsfristens lengde kan være ett element i en samlet utligningsvurdering, og at generell og standardisert rådgivning normalt ikke er konkurransevridende på samme måte som leverandørspesifikk tilpasning.

KOFA 2004/215 fortjener et særskilt forbehold utover det generelle. Saken gjaldt et notat utarbeidet av en aktør med økonomisk interesse i utfallet, som delvis ble lagt til grunn for konkurransegrunnlaget, og hvor aktøren selv senere deltok som tilbyder. Nemnda tok ikke stilling til om den etterfølgende tilbudsfristen var tilstrekkelig til å utjevne det forspranget rådgivningen kunne ha gitt – dette spørsmålet ble uttrykkelig stående ubesvart. Saken kan derfor brukes som typetilfelle for selve grunnproblemet om at rådgiver og senere tilbyder er samme rettssubjekt, men ikke som kilde for at frist ble prøvd og funnet tilstrekkelig som utligningstiltak.

Disse sakene brukes i boken som historisk og typologisk støtte – de viser at de underliggende avveiningene ikke er nye, og at dagens forskriftstekst i stor grad kodifiserer og videreutvikler et sett av vurderingstemaer som allerede var etablert i praksis, i noen tilfeller lenge før FOA 2006 i det hele tatt eksisterte. Det er likevel nødvendig å ta et konsekvent forbehold: hjemmelsgrunnlaget i disse sakene er ikke identisk med dagens §§ 8-1/12-1, §§ 8-2/12-2 og §§ 9-5/24-2, verken i ordlyd eller i systematikk, flere av dem er rådgivende avgjørelser uten bindende virkning, og terskelen for hva som utgjør en «urimelig» konkurransefordel kan ha utviklet seg siden den gang. Sakene siteres derfor ikke som direkte hjemmel for gjeldende rett, men som eksempler på at de samme grunnleggende hensynene – likebehandling, aktivitetsplikt og forholdsmessig utligning – har vært gjenstand for prøving over lang tid, og at dagens ordlyd i stor grad er en videreføring og presisering av etablerte prinsipper snarere enn et rettslig brudd med tidligere praksis.

1.4 Den praktiske vurderingsmodellen

1.4.1 Innledning

Kapitlene 1.1 til 1.3 har vist at forskriften bygger opp anskaffelsesprosessen i tre trinn: adgangen til å drive markedsdialog i forkant, plikten til å håndtere leverandører som har vært involvert i planleggingen, og til sist avvisningsregelen som siste utvei dersom en oppstått fordel ikke lar seg utjevne. Denne tredelingen er ikke bare en systematisk fremstillingsteknikk. Den avspeiler den rekkefølgen oppdragsgiveren faktisk må tenke i når en konkret sak dukker opp – enten det er i planleggingsfasen, ved evalueringen av innkomne tilbud, eller i etterkant når en klage reiser spørsmål om en leverandørs forutgående rolle.

Formålet med dette avsnittet er å omsette regelstrukturen fra 1.2 og rettskildemetoden fra 1.3 til tre spørsmål som kan stilles i praksis, i den rekkefølgen de må stilles. Spørsmålene er ikke nye rettsregler ved siden av forskriftsteksten – de er en lesenøkkel som viser hvor i forskriften svaret skal hentes, og som strukturerer resten av boken. Hvert spørsmål besvares i dybden i senere kapitler; her introduseres bare selve modellen, og det trekkes noen få illustrasjoner fra praksis for å vise hvordan spørsmålene fungerer i sammenheng. Illustrasjonene skal ikke leses som fasitsvar på materielle grensedragninger – de hører hjemme i del II og III av boken.

1.4.2 Hva skjedde før konkurransen?

Det første spørsmålet er rent deskriptivt. Før man kan vurdere om noen har fått en fordel, må man vite hva som faktisk har skjedd i forkant av konkurransen. Dette er en kartlegging av faktum, ikke en rettslig konklusjon – og det er en kartlegging som forskriften selv legger opp til, gjennom det doble sporet i §§ 8-1/12-1 på den ene siden og §§ 8-2/12-2 på den andre.

§§ 8-1/12-1 beskriver den lovlige, ønskede formen for markedskontakt: oppdragsgiveren kan gjennomføre markedsundersøkelser, gi informasjon om planer og behov, og søke eller motta råd fra uavhengige eksperter, myndigheter, leverandører eller andre markedsaktører, forutsatt at rådene ikke har konkurransevridende effekt eller fører til brudd på likebehandlingsprinsippet. Dette er normalsituasjonen, og den er i utgangspunktet uproblematisk. §§ 8-2/12-2 beskriver derimot situasjonen der denne kontakten har gått over i noe mer: en leverandør eller en virksomhet tilknyttet leverandøren har gitt råd til oppdragsgiveren forut for konkurransen, eller har vært involvert i planleggingen på annen måte. Det er dette andre sporet som utløser en tiltaksplikt, og som til syvende og sist kan lede til avvisning etter §§ 9-5/24-2.

Spørsmålet «hva skjedde før konkurransen» handler derfor konkret om å plassere de faktiske forholdene på riktig side av dette skillet. Har leverandøren bidratt med generelle markedsopplysninger som alle kunne fått tilgang til, eller har vedkommende gitt råd som direkte har påvirket planleggingen av den aktuelle konkurransen? Har en tilknyttet virksomhet – for eksempel et morselskap, en underleverandør, eller en enkeltperson med eierandel eller styreposisjon hos leverandøren – vært involvert i forberedelsene, selv om leverandøren selv formelt sett ikke har hatt kontakt med oppdragsgiveren? Har involveringen bestått i formell rådgivning, eller i mer uformell deltakelse, som å levere et planforslag, en teknisk rapport eller et forprosjekt som senere har blitt en del av konkurransegrunnlaget?

Denne kartleggingsoppgaven er ikke alltid triviell, og den er tett knyttet til de bevisspørsmålene som drøftes i kapittel 6. En kjennelse om midlertidig forføyning fra Oslo tingrett i 2025 (25-082137TVI-TOSL) illustrerer hvordan denne første fasen kan se ut i praksis: et arkitektteam hadde over flere år bistått oppdragsgiveren med reguleringsarbeid og utarbeidelse av hovedfunksjonsprogram, en involvering av et betydelig omfang, før det samme teamet selv deltok i den etterfølgende arkitektkonkurransen. Spørsmålet var om denne langvarige og omfattende bistanden i seg selv utgjorde deltakelse i «forberedelsen» av konkurransen i forskriftens forstand. Det må understrekes at avgjørelsen er en kjennelse om midlertidig forføyning, avsagt av tingretten som førsteinstans, og ikke en endelig realitetsavgjørelse av tvisten mellom partene. Den kan derfor ikke tillegges vekt som et avklart typetilfelle for hvor grensen materielt går. Det som likevel har verdi her, er at rettens fremgangsmåte fulgte nøyaktig den rekkefølgen som beskrives i dette avsnittet: retten kartla først omfanget og karakteren av den forutgående bistanden, og gikk først deretter videre til spørsmålet om denne bistanden hadde gitt en fordel av betydning for konkurransen. Poenget her er ikke hva retten til syvende og sist kom til i forføyningssaken, men at strukturen i vurderingen illustrerer modellens første trinn.

Det er også på dette trinnet at avgrensningen mot nabotemaer hører hjemme, slik det ble varslet i 1.1.3. Habilitetsspørsmål knyttet til personer på oppdragsgiverens side, jf. § 7-5 og forvaltningslovens regler, er noe annet enn spørsmålet om en leverandør har vært involvert i forberedelsen. De to sporene kan i praksis opptre samtidig i én sak – en person kan for eksempel både ha en rolle på oppdragsgiverens side og en tilknytning til en tilbyder – men de reguleres av ulike bestemmelser og skal holdes fra hverandre analytisk. En KOFA-sak fra 2022 (KOFA 2022/913) illustrerer nettopp denne nødvendige atskillelsen: saken inneholder to separate spor, hvorav det ene gjelder grensen mellom naturlig leverandørfortrinn og urimelig konkurransefordel etter leverandørsporet, mens det andre gjelder oppdragsgiverhabilitet etter § 7-5. De to sporene bygger på ulike rettsgrunnlag og skal ikke sammenblandes eller leses som om utfallet i det ene automatisk sier noe om det andre. Denne boken behandler bare leverandørsporet.

1.4.3 Har noen fått en konkret og urimelig fordel?

Når faktum er kartlagt, oppstår det andre og mest krevende spørsmålet: har den tidligere involveringen faktisk gitt leverandøren en fordel, og er denne fordelen i så fall urimelig? Dette spørsmålet har to lag, og begge må besvares bekreftende før man beveger seg videre i modellen.

Det første laget er et årsakskrav. Fordelen må kunne føres tilbake til den tidligere involveringen – ikke til leverandørens generelle dyktighet, markedsposisjon eller til informasjon som uansett var allment tilgjengelig. Dette følger av selve ordlyden i § 24-2 første ledd bokstav d, som krever at leverandøren «med dette» har oppnådd fordelen. En leverandør som har markedskunnskap fra tidligere kontrakter, eller som har fulgt bransjeutviklingen tett, har ikke nødvendigvis oppnådd noe som skyldes deltakelse i forberedelsen av den konkrete konkurransen. Denne sondringen mellom naturlig, iboende leverandørkjennskap og en fordel med konkret opphav i forberedelsen av nettopp denne konkurransen, går igjen som et gjennomgående mønster i praksis. En nyere KOFA-avgjørelse (KOFA 2024/0156) illustrerer dette godt: der en eksisterende leverandørs system allerede var anskaffet og i bruk hos oppdragsgiveren, konkluderte nemnda med at leverandørens generelle kjennskap til eget system og eget oppdrag er en naturlig, iboende fordel som ikke i seg selv utløser noen utjevningsplikt. Avgjørende var i stedet om leverandøren hadde kjennskap til forhold som ikke fremgikk av selve anskaffelsesdokumentene – en test som ikke skaper noen ny rettsregel, men som konkretiserer hvordan årsakskravet skal anvendes i praksis.

Det andre laget er selve terskelen: ikke enhver påvisbar fordel er urimelig. DFØs veileder til bestemmelsen formulerer terskelen som et krav om at leverandørens rolle i forberedelsen må ha gitt et klart konkurransefortrinn som ikke er utjevnet før konkurransen avsluttes. Denne formuleringen har sitt opphav i Borgarting lagmannsretts formulering i Norconsult-saken, avsagt under den tidligere anskaffelsesforskriften § 3-8, jf. § 20-12 første ledd bokstav f. Lagmannsretten oppsummerte der selv gjeldende norm slik at det avgjørende er om rådgiveren har oppnådd et «klart konkurransefortrinn» som ikke er «i det vesentlige … utjevnet» før konkurransen avsluttes. Dette er rettens egen sammenfattende formulering, ikke et sitat fra lov eller forskrift, og den brukes i denne boken – som i praksis for øvrig – som historisk og typologisk støtte for gjeldende retts terskel, ikke som en direkte hjemmel for dagens ordlyd. Det er samtidig grunn til å nevne domsslutningen: lagmannsretten fant at avvisningen av Norconsult i den konkrete saken var urettmessig, fordi oppdragsgiveren hadde lagt en for løs, hypotetisk risikostandard til grunn i stedet for å foreta den konkrete vurderingen retten mente kreves. Selskapet ble tilkjent erstatning for negativ kontraktsinteresse, men fikk ikke medhold i kravet om tapt fortjeneste, ettersom et skjerpet skyldkrav ikke var oppfylt. Denne nyanserte utfallsbeskrivelsen viser at selv en «vunnet» sak om urettmessig avvisning ikke automatisk gir fullt medhold i alle krav som følger av den urettmessige avgjørelsen.

Samme grunnleggende terskel går igjen i nyere praksis under gjeldende regelverk. KOFA 2022/913, i det som i saken selv omtales som Wangen-sporet, trekker grensen mellom et naturlig leverandørfortrinn som følger av alminnelig behovsavklaring, og en urimelig konkurransefordel etter § 24-2 første ledd bokstav d, jf. § 12-2. Saken viser at deltakelse i behovsavklaring ikke automatisk gir en urimelig konkurransefordel – avgjørende er om rollen har gitt et klart fortrinn som ikke er utjevnet før konkurransen er avsluttet, og om øvrige leverandører har fått tilsvarende informasjon.

Det avgjørende er altså ikke om leverandøren har hatt noen som helst kontakt med oppdragsgiveren i forkant, men om denne kontakten har gitt et fortrinn av en slik art og et slikt omfang at konkurransen reelt sett er forrykket til fordel for én aktør. Dette er stedet der grensen mellom naturlig, akseptabelt fortrinn og urimelig konkurransefordel må trekkes – og det er nettopp denne grensen som utgjør det materielle tyngdepunktet i boken, behandlet i kapittel 5 og 6. Her skal det bare fastslås at spørsmålet er obligatorisk å stille, og at det ikke kan hoppes over. En oppdragsgiver som har konstatert at en leverandør har vært involvert i forberedelsen (spørsmål 1), kan ikke automatisk gå videre til tiltak eller avvisning uten først å ha tatt stilling til om involveringen faktisk har resultert i en fordel av den kvalifiserte arten forskriften krever. Omvendt kan heller ikke oppdragsgiveren se bort fra spørsmålet fordi involveringen fremstår som beskjeden – terskelen er en helhetsvurdering, ikke en formell avgrensning basert på involveringens formelle karakter. Det tredje vilkåret – at fordelen ikke kan avhjelpes med mindre inngripende tiltak – behandles i 1.4.4 nedenfor.

1.4.4 Kan fordelen utjevnes før avvisning vurderes?

Det tredje spørsmålet forutsetter at både spørsmål 1 og 2 er besvart bekreftende: det har funnet sted en involvering, og denne involveringen har gitt en konkret og urimelig fordel. Selv da er avvisning ikke det automatiske svaret. Forskriften bygger inn en subsidiaritetsmekanisme som gjør avvisning til siste utvei, og denne mekanismen er det tredje leddet i modellen.

Mekanismen har to komponenter. Den første er tiltaksplikten etter §§ 8-2/12-2: oppdragsgiveren skal treffe egnede tiltak for å sikre at leverandøren ikke får en urimelig konkurransefordel dersom vedkommende deltar i konkurransen. De to lovfestede eksemplene er å gi øvrige leverandører de samme relevante opplysningene som er utvekslet i dialogen, og å fastsette en tilstrekkelig frist for mottak av tilbud for å utjevne eventuelle fordeler. Oppregningen er eksemplifiserende, ikke uttømmende. Disse tiltakene behandles i detalj i kapittel 7; her er det tilstrekkelig å understreke at de utgjør et eget, obligatorisk vurderingstrinn som må gjennomføres før spørsmålet om avvisning i det hele tatt blir aktuelt. DFØs veileder til avvisningsbestemmelsen beskriver nettopp denne kjeden – involvering, fordel, avhjelp, og først deretter avvisning – som selve mekanikken bak §§ 9-5/24-2.

Praksis viser at passivitet fra oppdragsgiverens side i seg selv utgjør et regelbrudd der vilkårene i §§ 8-2/12-2 er oppfylt. En avgjørelse fra sekretariatet i KOFA 2017/144 illustrerer dette: der planleggingsdeltakelse er bevist, er oppdragsgiveren forpliktet til å handle, ikke bare til å vurdere spørsmålet i etterkant dersom det reises i en klage. En annen sak, KOFA 2022/598, viser samme mønster fra en litt annen vinkel. Saken gjaldt primært et spørsmål om oppdragsgiverhabilitet etter § 9-5 første ledd bokstav b, hvor nemnda fant at avvisningen bygde på feil rettsgrunnlag, ettersom verken leverandøren eller dennes daglige leder opptrer på vegne av oppdragsgiveren i rollen som tilbyder. Nemnda gikk deretter, kort og eksplisitt subsidiært, gjennom bokstav c, og pekte på at oppdragsgiveren verken hadde vurdert mindre inngripende tiltak eller gitt leverandøren mulighet til å sannsynliggjøre fravær av fordel. Denne subsidiære drøftelsen er ikke avgjørelsens bærende begrunnelse, men den illustrerer likevel den samme grunntanken som går igjen i praksis om bokstav c/d: en oppdragsgiver kan ikke gå direkte til avvisning uten å ha gjennomgått de foregående trinnene i kjeden.

Den andre komponenten er selve subsidiaritetskravet i avvisningsbestemmelsen: fordelen må ikke kunne avhjelpes med mindre inngripende tiltak. Dette innebærer at oppdragsgiveren, selv etter å ha konstatert en urimelig fordel, må vurdere konkret om informasjonsdeling, fristforlengelse eller andre tiltak faktisk er egnet til å nøytralisere nettopp den fordelen som er identifisert. Er fordelen av informasjonsmessig art, kan deling av materialet være tilstrekkelig. Er fordelen av mer strukturell art – for eksempel at leverandøren har vært med på å utforme selve konkurransegrunnlaget – kan verken informasjonsdeling eller fristforlengelse nødvendigvis være nok, og avvisning kan da fremstå som eneste gjenværende alternativ. Denne vurderingen er nødvendigvis skjønnsmessig og kasuistisk, og den utgjør sammen med spørsmål 2 bokens materielle tyngdepunkt.

Helt til sist i denne kjeden ligger kontradiksjonsregelen: dersom oppdragsgiveren etter å ha vurdert avhjelpende tiltak fortsatt mener vilkårene for avvisning er oppfylt, skal leverandøren gis mulighet til å sannsynliggjøre at deltakelsen i forberedelsene ikke medfører konkurransevridning, før avvisning besluttes. Dette er en obligatorisk saksbehandlingsregel, og den hører hjemme helt til slutt i modellen – etter at både fordelen og mulige tiltak er vurdert, og først når avvisning fremstår som det aktuelle utfallet.

Regelen har en klar EU-rettslig bakgrunn i EU-domstolens avgjørelse i de forente sakene C-21/03 og C-34/03 (Fabricom), som slo fast at automatisk utelukkelse av en leverandør som har utført forberedende arbeid, uten at leverandøren gis mulighet til å vise at deltakelsen ikke har gitt en konkurransevridende fordel, er i strid med forholdsmessighetsprinsippet. Denne linjen er kodifisert i dagens ordlyd, slik det ble presentert i 1.3.3. Den norske praksisen som direkte og selvstendig belyser selve innholdet i sannsynliggjøringsretten, er imidlertid begrenset – KOFA 2022/598, omtalt ovenfor, gir bare en kort og subsidiær henvisning til temaet, uten at dette var saksavgjørende. Anskaffelsesutvalget har i sin andre delutredning, NOU 2024:9, foreslått en tilsvarende og mer eksplisitt utformet regel i lovutkastets § 16-4 annet ledd, men forslaget er et lovutkast og ikke gjeldende rett, og kan ikke leses som et uttrykk for at dagens norske praksis allerede har utviklet et selvstendig, presist innhold i sannsynliggjøringsretten utover det som følger av ordlyden selv og av Fabricom-doktrinen. Kontradiksjonsregelens nærmere innhold, kildegrunnlag og grensedragninger behandles samlet og smalt i kapittel 8.3, og drøftes ikke ytterligere som et gjennomgående tema i de øvrige kapitlene.

Samlet gir de tre spørsmålene en arbeidsmodell som følger forskriftens egen bevegelse fra fakta, via fordel, til eventuell reaksjon: Hva skjedde (1.4.2) besvares med utgangspunkt i §§ 8-1/12-1 og §§ 8-2/12-2, og utdypes i kapittel 2 til 4. Foreligger det en konkret og urimelig fordel (1.4.3) er hovedspørsmålet i §§ 9-5/24-2 første ledd bokstav c/d, og utdypes i kapittel 5 og 6. Kan fordelen utjevnes før avvisning vurderes (1.4.4) knytter sammen tiltaksplikten i §§ 8-2/12-2 og subsidiaritets- og kontradiksjonskravet i §§ 9-5/24-2, og utdypes i kapittel 7 og 8. Denne rekkefølgen er ikke tilfeldig valgt av forfatteren – den følger direkte av hvordan forskriften selv er bygget opp, og er grunnen til at boken er strukturert som den er.

Kapittel 2: Forberedende markedsundersøkelser etter FOA §§ 8-1 og 12-1

2.1 Adgangen til å undersøke markedet

2.1.1 Innledning

Anskaffelsesregelverket bygger på en grunnleggende forutsetning: jo bedre oppdragsgiveren kjenner markedet før konkurransen kunngjøres, desto bedre blir konkurransegrunnlaget, og desto større er sjansen for at anskaffelsen faktisk dekker det behovet den er ment å dekke. FOA §§ 8-1 og 12-1 er de bestemmelsene som uttrykkelig anerkjenner dette utgangspunktet. Bestemmelsene er identiske i ordlyd – § 8-1 gjelder for del II-anskaffelser, § 12-1 for del III-anskaffelser – og begge gjennomfører direktiv 2014/24/EU artikkel 40 om forberedende markedsundersøkelser. Direktivbestemmelsen er kodifisert bakgrunn for den norske ordlyden og gir ikke i seg selv en selvstendig hjemmel ved siden av forskriftsteksten, men den forklarer hvorfor lovgiver har valgt å regulere markedsdialogen positivt i stedet for å overlate spørsmålet til ulovfestede prinsipper alene. At markedsdialog er eksplisitt kodifisert, er ikke tilfeldig. Det signaliserer at markedsundersøkelser ikke er en unntaksadgang som skal tolkes restriktivt, men et ordinært og ønsket verktøy i anskaffelsesprosessen.

Ordlyden i §§ 8-1/12-1 første ledd gir oppdragsgiveren en uttrykkelig rett: oppdragsgiveren kan gjennomføre markedsundersøkelser for å forberede anskaffelsen og gi informasjon til leverandørene om sine planer og behov. Bestemmelsen er formulert som en kompetanseregel, ikke som en plikt. Oppdragsgiveren står fritt til å velge om, når og hvordan markedsundersøkelser skal gjennomføres. Når adgangen først benyttes, må den imidlertid holde seg innenfor rammene som følger av bestemmelsens andre ledd og av de grunnleggende prinsippene i loven om offentlige anskaffelser § 4, først og fremst kravet om at bruken av rådene ikke må virke konkurransevridende eller bryte likebehandlingsprinsippet. Denne begrensningen behandles i sin fulle bredde i punkt 2.4, men den er også bakgrunnen for at fremstillingen i dette punktet holdes til selve adgangsspørsmålet: hva som er det saklige formålet med dialogen, hvilke former dialogen praktisk tar, og hvordan informasjon kan gis til markedet før konkurransen kunngjøres.

Det er hensiktsmessig allerede her å klargjøre hvordan §§ 8-1/12-1 forholder seg til de øvrige bestemmelsene i forskriftens system om leverandørinvolvering. Forskriften opererer i realiteten med tre trinn. §§ 8-1/12-1 regulerer om dialogen som sådan er lovlig – spørsmålet er om aktiviteten har et saklig formål og om den er egnet til å virke konkurransevridende. §§ 8-2/12-2 pålegger en tiltaksplikt der en leverandør har gitt råd eller på annen måte vært involvert i planleggingen av konkurransen, uavhengig av om selve dialogen isolert sett var lovlig etter § 8-1/12-1. §§ 9-5/24-2 regulerer til sist avvisning der leverandøren har oppnådd en urimelig konkurransefordel som ikke lar seg avhjelpe med mindre inngripende tiltak. Denne tretrinnsinndelingen er ikke uttrykkelig fastsatt i forskriften som en samlet systematikk, men følger av ordlyden og oppbygningen i de tre bestemmelsesparene lest i sammenheng, og den brukes i denne fremstillingen som en pedagogisk ramme for å holde de tre spørsmålene fra hverandre. Poenget som skal fastholdes i dette punktet, er at vilkåret i § 8-1/12-1 annet ledd siste punktum – at rådene ikke må virke konkurransevridende eller bryte likebehandlingsprinsippet – ikke er det samme spørsmålet som avvisningsvilkåret om urimelig konkurransefordel i §§ 9-5/24-2. Det første spørsmålet gjelder dialogens egen lovlighet; det andre gjelder konsekvensen for en bestemt leverandør av en dialog som kan ha vært fullt ut lovlig å gjennomføre. Denne grensen behandles nærmere i kapittel 4 og 5.

Det er også grunn til å bemerke at praksisdekningen for selve adgangsspørsmålet – altså spørsmålet om markedsdialog i seg selv er lovlig etter §§ 8-1/12-1 – er tynnere enn man skulle forvente gitt hvor sentralt temaet er i anskaffelsesretten. De fleste avgjørelser fra Klagenemnda for offentlige anskaffelser som berører markedsdialog, gjelder ikke lovligheten av dialogen som sådan, men heller det etterfølgende spørsmålet om dialogen har gitt en bestemt leverandør en konkurransefordel som må håndteres. Fremstillingen i dette punktet er derfor holdt tett på ordlyden og Direktoratet for forvaltning og økonomistyrings veiledning til regelverket, supplert med de avgjørelsene som faktisk drøfter selve adgangen til dialog som eget rettsspørsmål.

2.1.2 Formålet om å forberede anskaffelsen

Formålsangivelsen «for å forberede anskaffelsen» er den saklige rammen som avgrenser hva markedsdialogen lovlig kan brukes til. Formålet skal ikke forstås snevert – det favner både informasjonsinnhenting om hva markedet kan tilby, og dialog om hvordan oppdragsgiverens behov best kan dekkes. Direktoratet for forvaltning og økonomistyrings veiledning til regelverket peker på flere typiske formål som faller innenfor denne rammen: å avdekke hva markedet kan levere i forbindelse med utformingen av konkurransegrunnlaget, å få oversikt over hvilke produkter, tjenester eller bygge- og anleggsarbeider som finnes i et bestemt marked, å få nye ideer til løsning av en bestemt oppgave, og å innhente faktiske opplysninger fra leverandører som har utført lignende oppdrag tidligere. Fellestrekket ved disse formålene er at de alle er rettet mot å gjøre oppdragsgiveren bedre i stand til å beskrive sitt eget behov og de krav som skal stilles – ikke mot å gi en bestemt leverandør innflytelse over konkurransens utfall.

Formålskravet har en side mot resten av forskriften som bør fremheves allerede her, fordi den er egnet til å forebygge en vanlig sammenblanding. Bestemmelsen i §§ 8-1/12-1 hjemler dialogen som sådan; den regulerer ikke direkte hva som skjer dersom en leverandør som har deltatt i den forberedende dialogen, senere selv leverer tilbud i den konkurransen dialogen forberedte. Det spørsmålet reguleres av §§ 8-2/12-2 om tidligere involvering, som behandles i kapittel 4 og fremover. Grensen mellom de to regelsettene er ikke skarp i praksis – den samme faktiske hendelsen, for eksempel et møte mellom oppdragsgiveren og en leverandør, kan være relevant for begge vurderinger samtidig – men den er konseptuelt viktig å holde fast ved: § 8-1/12-1 spør om dialogen i seg selv var innenfor det saklige formålet og innenfor forbudet mot konkurransevridning, mens § 8-2/12-2 spør om en konkret leverandør som følge av dialogen har fått noe konkurrentene ikke har, og om denne fordelen krever tiltak.

Et illustrerende eksempel på en dialog som ble ansett å ligge innenfor det lovlige formålet, finnes i KOFA 2012/232 (Os kommune). Saken gjaldt oppdragsgiverens skriftlige sonderinger med flere leverandører før kunngjøring av en konkurranse om lekeplassutstyr, hvor én av leverandørene hadde hatt mer omfattende kontakt med oppdragsgiveren enn de øvrige. Klagenemnda kom til at slik markedsdialog var en lovlig forberedelse av anskaffelsen, og at det ikke i seg selv var avgjørende at kontakten med denne ene leverandøren hadde vært mer omfattende, så lenge innspillene ikke hadde styrt utformingen av spesifikasjonene på en måte som utelukket konkurranse fra andre. Saken er avgjort etter den nå opphevede forskriften av 2006 § 3-8, ikke etter dagens §§ 8-1/12-1, og må derfor leses som historisk og typologisk støtte for gjeldende retts forståelse av formålskravet, ikke som en direkte anvendelse av dagens ordlyd. Den rettslige testen den bygger på – skillet mellom generell produktinformasjon og rådgivning som reelt sett ekskluderer konkurrenter – er likevel overførbar, og den samme grensedragningen går igjen når kontrasten mellom lovlig og mer problematisk leverandørdialog utdypes i punkt 2.2.2, hvor spørsmålet om omfanget og innholdet i kontakten med enkeltleverandører behandles mer inngående.

2.1.3 Dialogformer: RFI, møter, høringer, demonstrasjoner og leverandørkonferanser

Verken §§ 8-1/12-1 eller det underliggende direktivet oppstiller noen uttømmende liste over hvilke dialogformer som er tillatt. Dette er bevisst: det er formålet som er styrende for lovligheten, ikke den konkrete formen dialogen tar. Direktoratet for forvaltning og økonomistyrings veiledning gir likevel en oversikt over de mest praktiske kanalene, og denne oversikten kan tjene som et utgangspunkt for hva som normalt aksepteres i praksis.

En forespørsel om informasjon, gjerne omtalt som RFI, er en av de vanligste formene. Her henvender oppdragsgiveren seg skriftlig til markedet med spørsmål om løsninger, kapasitet, priser eller andre forhold, uten at henvendelsen er bindende for noen av partene. Slike prosesser er godt egnet til å ivareta likebehandlingshensynet nettopp fordi de lett kan gjennomføres bredt: henvendelsen kan sendes til et større antall aktører samtidig, noe som i seg selv reduserer risikoen for at enkeltleverandører oppnår en informasjonsfordel som andre ikke har hatt samme mulighet til å oppnå.

Dialogmøter og leverandørkonferanser er en annen praktisk form. Her samles flere potensielle leverandører, gjerne på et fysisk eller digitalt arrangement, hvor oppdragsgiveren presenterer sine planer og leverandørene får anledning til å stille spørsmål eller gi innspill. Et eksempel som kan tjene til å illustrere denne dialogformen i moderne praksis, er KOFA 2025/1750 (Sykehusinnkjøp HF), hvor oppdragsgiveren gjennomførte en digital presentasjon for å kartlegge eksisterende installasjoner i markedet forut for en kommende anskaffelse. Denne typen dialog fremstår som lav-risiko med hensyn til konkurransevridning, forutsatt at deltakelse er åpen for alle interesserte, og at eventuell informasjon som fremkommer under møtet, i etterkant gjøres tilgjengelig for alle som senere ønsker å inngi tilbud.

Høring av utkast til konkurransegrunnlag eller kravspesifikasjon er en tredje form, hvor oppdragsgiveren publiserer et utkast og ber om tilbakemeldinger før den endelige kunngjøringen. Dette er en særlig transparent form for dialog, fordi alle interesserte i prinsippet har samme tilgang til utkastet og samme mulighet til å komme med innspill før innholdet fastsettes endelig. KOFA 2025/1001 (Fron Taxi AS) illustrerer denne mekanismen: der var et utkast til konkurransegrunnlag delt med deltakerne i en markedsdialog forut for kunngjøring, og en klage om at dette ga konkurransevridende fordeler, førte ikke frem. Avgjørelsen bør leses som en illustrasjon av at deling av utkast under en markedsdialog ikke i seg selv er konkurransevridende, forutsatt at delingen ikke gir en fordel som ikke lar seg utjevne innen konkurransen kunngjøres.

Demonstrasjoner og produktvisninger utgjør en fjerde og mer praktisk rettet dialogform, særlig aktuell ved teknisk kompliserte anskaffelser hvor oppdragsgiveren har behov for å se løsninger i drift før kravene formuleres endelig. Denne formen reiser i prinsippet det samme grunnleggende spørsmålet som de øvrige: har oppdragsgiveren skaffet seg innsikt som gjør konkurransegrunnlaget bedre, uten at én leverandørs løsning dermed blir favorisert i selve utformingen av kravene? Dette temaet berøres nærmere i punkt 2.3.3, hvor grensen mot kravutforming som reelt sett låser konkurransen til én bestemt leverandørs produkt, behandles i sammenheng med hva markedsdialogen kan brukes til.

Fellesnevneren for de fire dialogformene som er beskrevet her, er at ingen av dem er problematiske i seg selv. Risikoen for konkurransevridning følger ikke av formen dialogen tar, men av innholdet i det som deles, og av hvem som får tilgang til det. Det kan anføres, som en analytisk observasjon snarere enn som en etablert rettssetning, at en bredt annonsert leverandørkonferanse ikke uten videre er tryggere enn en smalere dialog med én enkelt aktør: dersom konferansen gir én deltaker anledning til å stille oppfølgingsspørsmål som gir vedkommende et forsprang de øvrige ikke får del i, kan selv den brede formen skape en likebehandlingsrisiko. Motsatt kan en smal dialog med én leverandør være uproblematisk dersom innholdet er av generell karakter og senere gjøres tilgjengelig for alle. Denne sammenhengen mellom dialogens form og dens innhold er det bærende poenget som utdypes videre under punkt 2.4, hvor grensen mot det som er konkurransevridende, behandles i sin fulle bredde.

2.1.4 Informasjon til markedet før konkurransen

Første ledd i §§ 8-1/12-1 gir oppdragsgiveren en uttrykkelig rett til også å gå den andre veien: å gi informasjon til leverandørene om sine planer og behov. Dette er ikke bare en refleks av retten til å innhente informasjon fra markedet – det er en selvstendig hjemmel for at oppdragsgiveren kan forberede markedet på kommende konkurranser, slik at leverandørene får anledning til å områ seg i god tid før en kunngjøring finner sted.

Den mest formaliserte kanalen for slik informasjonsdeling for del III-anskaffelser er veiledende kunngjøring etter § 21-3. En oppdragsgiver som ønsker å informere markedet tidlig om planlagte anskaffelser, kan publisere en veiledende kunngjøring i den nasjonale kunngjøringsdatabasen eller i TED, eventuelt på egen kjøperprofil. En slik kunngjøring forplikter ikke oppdragsgiveren til å gjennomføre konkurransen som beskrevet, men den kan – og dette er praktisk viktig – gi grunnlag for forkortede tilbudsfrister senere i prosessen etter §§ 20-2 og 20-3. Ordningen illustrerer dermed at tidlig informasjonsdeling ikke bare er et spørsmål om åpenhet som sådan, men også kan gi konkrete prosessuelle fordeler for oppdragsgiveren i den etterfølgende gjennomføringen.

Utover veiledende kunngjøring kan informasjon deles gjennom de samme kanalene som er beskrevet i punkt 2.1.3: dialogmøter, leverandørkonferanser, messedeltakelse og offentliggjøring av utkast til konkurransegrunnlag for høring. Direktoratet for forvaltning og økonomistyrings veiledning peker på at slik informasjonsdeling er et praktisk virkemiddel for å sikre at markedet er godt orientert og dermed bedre i stand til å levere konkurransedyktige tilbud når konkurransen først kunngjøres. Det sentrale poenget, som gjelder uavhengig av hvilken kanal som velges, er at informasjonen som deles, må gjøres tilgjengelig på en måte som ikke gir enkelte markedsaktører et informasjonsfortrinn som ikke lar seg utjevne før konkurransen kunngjøres. Dette prinsippet – at likebehandlingsplikten gjelder gjennom hele prosessen, også i planleggingsfasen forut for kunngjøring – er stadfestet i moderne praksis og utdypes i sin fulle bredde i punkt 2.4, hvor sammenhengen mellom retten til å informere markedet og forbudet mot å gi enkeltaktører en utilbørlig fordel behandles konkret.

Det kan i denne sammenheng nevnes at NOU 2023:26 (Anskaffelsesutvalgets første delutredning) omtaler veiledende kunngjøring og tidlig markedsinformasjon som virkemidler i anskaffelsesprosessen som bør videreføres og styrkes i et fremtidig regelverk. Dette er imidlertid et forarbeid til en fremtidig lov, ikke en kilde til gjeldende rett. Forarbeidet kan bidra til å forstå bakgrunnen for og de bakenforliggende hensynene bak dagens ordning, men det erstatter ikke en tolkning av ordlyden i §§ 8-1/12-1 og § 21-3 slik disse lyder i dag, og det kan derfor ikke tillegges vekt utover å belyse regelverkets formål og videre utvikling. Det samme forbeholdet gjelder tilsvarende forarbeid fra utvalgets andre delutredning, som først og fremst tar for seg avvisningsreglene og behandles i kapittel 8.

Samlet viser gjennomgangen i dette punktet at adgangen til å undersøke markedet er bred og fleksibel både i retning og i form – oppdragsgiveren kan hente informasjon fra markedet og gi informasjon til markedet, gjennom et vidt spekter av kanaler, så lenge aktiviteten har som formål å forberede anskaffelsen. Den praktiske utfordringen oppstår sjelden ved spørsmålet om dialog i det hele tatt kan gjennomføres, men ved spørsmålet om hvordan den gjennomføres uten å gi noen aktør en fordel som de øvrige ikke kan oppnå. Det er nettopp dette spørsmålet som får sin systematiske plass i punkt 2.4, og som samtidig utgjør brobyggingen videre til fremstillingen av personkrets og tiltaksplikt i kapittel 4.

2.2 Hvem oppdragsgiver kan søke eller motta råd fra

FOA §§ 8-1 og 12-1 annet ledd angir uttrykkelig hvem oppdragsgiver kan søke eller motta råd fra i forberedelsen av en anskaffelse: uavhengige eksperter, myndigheter, leverandører eller andre markedsaktører. Opplistingen er ordrett identisk i del II- og del III-bestemmelsen, og den bygger på direktiv 2014/24/EU artikkel 40, som utgjør den kodifiserte europeiske bakgrunnen for den norske ordlyden uten å være en selvstendig hjemmel ved siden av denne. Ordlyden er ikke ment som en uttømmende avgrensning av lovlige samtalepartnere, men som en angivelse av fire brede kategorier som til sammen dekker det aller meste av det markedet oppdragsgiver realistisk vil ha behov for å kontakte før en konkurranse kunngjøres.

Rådene kan brukes i planleggingen og gjennomføringen av anskaffelsen, jf. §§ 8-1/12-1 annet ledd, forutsatt at de ikke virker konkurransevridende eller fører til brudd på likebehandlingsprinsippet, jf. samme ledds siste punktum. Dette vilkåret gjelder i og for seg likt for alle fire kategorier, men den reelle risikoen for at et råd skal påvirke konkurransen i strid med regelverket, varierer betydelig avhengig av hvem som gir rådet. En uavhengig ekspert uten økonomisk egeninteresse i utfallet av den kommende konkurransen representerer en annen risikoprofil enn en leverandør som selv kan komme til å levere tilbud. Denne forskjellen har ikke fått et eget uttrykk i selve lovteksten, men den styrer i praksis hvor tett oppdragsgiver bør vurdere behovet for etterfølgende tiltak, og den er derfor et naturlig prinsipp å legge til grunn når de fire kategoriene gjennomgås hver for seg i det følgende.

2.2.1 Uavhengige eksperter og offentlige myndigheter

Den første kategorien i ordlyden – uavhengige eksperter – og den andre – myndigheter – utgjør normalt den tryggeste formen for markedsdialog. Fellestrekket er at rådgiveren ikke selv har en økonomisk interesse i å bli valgt som leverandør i den kommende konkurransen. En uavhengig ekspert kan være en fagperson, et forskningsmiljø eller en konsulent med spesialkompetanse på det aktuelle området, uten tilknytning til noen av de virksomhetene som senere kan tenkes å konkurrere om kontrakten. En myndighet kan være et annet forvaltningsorgan, et tilsyn, eller et annet offentlig organ med relevant fagkunnskap – for eksempel om tekniske standarder, sikkerhetskrav eller regulatoriske rammer som anskaffelsen må forholde seg til.

Fraværet av økonomisk egeninteresse gjør at risikoen for konkurransevridning normalt er lav i denne kategorien. Det er vanskelig å se hvordan et råd fra en ekspert eller en myndighet uten tilknytning til leverandørmarkedet skulle kunne gi én bestemt tilbyder en konkret fordel i den senere konkurransen, med mindre rådet formidles videre til én bestemt leverandør før andre får tilsvarende tilgang. Det er nettopp spredningen og tilgjengeliggjøringen av rådet som er det praktiske vurderingstemaet også i denne kategorien, ikke selve innhentingen av rådet som sådan.

EU-domstolens avgjørelse i sak C-471/21 kan trekkes inn som generell bakgrunn for at oppdragsgiver har en anerkjent adgang til å bygge opp et kunnskapsgrunnlag gjennom markedsundersøkelser før en prosedyre igangsettes, herunder ved å innhente og systematisere informasjon om markedet og aktørene i det. Avgjørelsen gjelder i kjernen et annet spørsmål – knyttet til interessekonflikt og habilitet ved bruk av en leverandørdatabase – og den tar ikke direkte stilling til rekkevidden av adgangen til å søke råd fra eksperter og myndigheter etter dagens norske bestemmelser. Kilden brukes derfor bare som en forsiktig illustrasjon av at slik informasjonsinnhenting generelt anerkjennes som en del av forberedelsesfasen i EU-retten – ikke som en selvstendig hjemmel for den norske ordlyden i §§ 8-1 og 12-1, og ikke som bærende argument for noe enkeltpunkt i fremstillingen.

En eldre KOFA-sak illustrerer den nedre grensen for hva som anses som lovlig rådgivning i denne kategorien, selv om saken er avgjort under den nå opphevede forskriften av 2006 § 3-8. I sak 2009/129 (Steinkjerhallen) hadde oppdragsgiver mottatt innspill i forkant av kunngjøring, uten at dette ble ansett problematisk. Avgjørende var at rådgivningen gjaldt generelle eller standardiserte løsningsalternativer, ikke særegne eller detaljerte spesifikasjoner utformet med sikte på én bestemt leverandørs produkt, og at det ikke var gitt tilgang til konfidensiell informasjon som andre leverandører ikke kunne fått tilsvarende tilgang til. Selv om saken har begrenset direkte overføringsverdi som hjemmel under dagens ordlyd, gir den en typologisk illustrasjon av hvor lite som normalt skal til før dialog med en fagkyndig aktør holder seg innenfor det tillatte: så lenge innspillene forblir generelle og ikke smitter over i en direkte tilpasning av kravene til én aktørs løsning, er terskelen for at det oppstår en problematisk situasjon, høy.

I praksis vil dialog med eksperter og myndigheter typisk dreie seg om å avklare tekniske eller regulatoriske forutsetninger, innhente vurderinger av markedets modenhet på et bestemt område, eller få bistand til å forstå kompleksiteten i en ytelse før kravene utformes. Så lenge slike innspill ikke smitter over i en form for direkte påvirkning av konkurransegrunnlaget til fordel for én bestemt leverandør – for eksempel fordi eksperten samtidig har en økonomisk binding til en aktør i markedet – vil denne formen for dialog normalt ligge trygt innenfor det som er tillatt etter §§ 8-1 og 12-1.

2.2.2 Leverandører og potensielle leverandører

Den tredje kategorien i ordlyden er leverandører. Dette er kjernen i bestemmelsens praktiske betydning, og samtidig det punktet hvor spenningen mot likebehandlingsprinsippet er mest fremtredende. At leverandører er nevnt eksplisitt som lovlig kilde til råd, er et bevisst regulatorisk valg: oppdragsgiver har et legitimt og ofte nødvendig behov for å innhente kunnskap nettopp fra det markedet som senere skal konkurrere om kontrakten. Ingen kjenner produktene, løsningene, kostnadsdriverne og de praktiske leveringsutfordringene bedre enn aktørene som faktisk opererer i markedet. Samtidig er det disse aktørene som har mest å vinne på å påvirke konkurransegrunnlaget i egen favør, og som derfor representerer den høyeste iboende risikoen for konkurransevridning innenfor det som ellers er lovlig dialog.

To eldre KOFA-avgjørelser danner et instruktivt kontrastpar for hvor grensen mellom lovlig leverandørdialog og en mer problematisk forhåndspåvirkning går. I sak 2012/232 (Os kommune) hadde oppdragsgiveren gjennomført e-postsonderinger med flere leverandører før kunngjøring, herunder en mer omfattende dialog med én bestemt aktør. Klagenemnda fant likevel at dialogen var lovlig markedsundersøkelse. Et sentralt poeng var at selv om oppdragsgiver hadde brukt en formulering hentet fra leverandørens innspill i konkurransedokumentene, og selv om minstekravene var utformet med utgangspunkt i det denne leverandøren kunne levere, var kravene fortsatt slik at også konkurrerende leverandører kunne oppfylle dem. Avgjørende var med andre ord ikke omfanget av kontakten med én aktør, men om resultatet faktisk utelukket konkurranse fra andre. Saken er avgjort etter den nå opphevede anskaffelsesforskriften § 3-8, ikke etter dagens §§ 8-1 og 12-1, men den er likevel en nyttig påminnelse om at tett dialog med én leverandør ikke i seg selv er ulovlig – det er effekten på konkurransen som er det rettslige vurderingstemaet, ikke formen på eller intensiteten i dialogen.

Det klareste kontrasteksempelet, og det som best illustrerer grensen fra motsatt side, finnes i sak 2013/130 (Oslo kommune). Her hadde den senere valgte leverandøren gitt innspill og tips til oppdragsgiver per e-post i forkant av konkurransen. Klagenemnda la avgjørende vekt på at leverandøren verken hadde sett utkastet til kravspesifikasjonen eller vært med på å utforme det direkte innholdet i denne, og at leverandøren dermed ikke hadde fått et bedre grunnlag for å utarbeide tilbud enn øvrige tilbydere. Også denne saken er avgjort etter den opphevede forskriften av 2006 § 3-8, men selve rettssetningen – at innspill uten tilgang til konkurransegrunnlagets utkast normalt ikke utgjør en ulovlig forhåndspåvirkning – er overførbar som prinsipp, fordi vurderingstemaet i kjernen er det samme under gjeldende rett: har leverandøren fått en innsikt i eller innflytelse over konkurransegrunnlaget som andre leverandører ikke har hatt tilsvarende mulighet til å oppnå. Denne sondringen – mellom innspill som forblir generelle og tilbakemeldinger som oppdragsgiver selv bearbeider, på den ene siden, og direkte tilgang til eller medforfatterskap av konkurransedokumentene på den andre – er den sentrale sondringen i praksis for om leverandørdialog er lovlig etter §§ 8-1/12-1 annet ledd, og den peker samtidig fremover mot bokens behandling av tidligere involvering og fordelsvurdering i kapittel 4 og 5.

Sak 2013/20 (Nærings- og Handelsdepartementet) gir en mer systematisk tilnærming til den samme grensedragningen. Nemnda la her til grunn at rådgiverbistand til spesifikasjonsutformingen fra en leverandør først blir problematisk dersom den gir et klart konkurransefortrinn som ikke lar seg utjevne – en formulering som gjenspeiler den samme terskeltesten som senere er utviklet i lagmannsrettspraksis, og som får sin fulle behandling i kapittel 5. Avgjørelsen bygger vurderingen på en konkret helhetsvurdering av flere sammenvirkende omstendigheter, ikke på det formelle spørsmålet alene om leverandøren har gitt innspill; de nærmere vurderingsmomentene som nemnda her trekker opp, behandles i sin fulle bredde sammen med den øvrige subsumsjonspraksisen i kapittel 5 og 6, og gjengis ikke uttømmende her. Poenget som er relevant på dette stadiet, er at terskelen for at leverandørdialog blir problematisk, ikke er nådd allerede ved at leverandøren har deltatt i utformingen av deler av grunnlaget – det avgjørende er om deltakelsen har gitt et konkurransefortrinn som ikke lar seg utjevne.

Leser man de to eldste avgjørelsene i sammenheng, kan man trekke ut en praktisk rettesnor: en leverandørs innspill til behovsavklaring eller produktinformasjon som oppdragsgiver selv bearbeider og tar selvstendig stilling til, er normalt lovlig, selv om innspillene er omfattende, forutsatt at kravene i det endelige konkurransegrunnlaget kan oppfylles av flere leverandører. Dette er ikke en absolutt regel, men en tendens som går igjen i praksis, og som understøttes av at begge avgjørelser er avsagt under det eldre regelverket og derfor har typologisk snarere enn direkte bindende vekt under dagens §§ 8-1 og 12-1.

Et moderne motstykke som direkte anvender gjeldende rett, finnes i sak 2022/582 (Sykehusinnkjøp HF). Saken gjaldt markedsdialog som ledd i behovsavklaring, herunder et miljøkriterium utformet etter innspill fra markedet, og nemnda la til grunn at slik dialog er lovlig etter §§ 12-1/12-2, samt at likebehandlingsplikten etter loven § 4 gjelder gjennom hele prosessen, også i planleggingsfasen før konkurransen er kunngjort. Nemnda pekte samtidig på at det var uheldig at en av leverandørene i dialogen ble spurt konkret om egne produkter ville gi uttelling under det planlagte kriteriet – en formulering som viser at nemnda ikke ga en ren, forbeholdsløs godkjenning av fremgangsmåten, men fant at dette enkeltstående forholdet likevel ikke var tilstrekkelig til å konstatere brudd. Et sentralt moment for nemndas konklusjon var at oppdragsgiver i etterkant gjennomførte en bred høring til alle interesserte leverandører, slik at eventuelle fordeler fra den tidligere, mer avgrensede dialogen ble jevnet ut før konkurransegrunnlaget ble endelig fastsatt. Saken er dermed en direkte, oppdatert illustrasjon av at prinsippene fra de eldre avgjørelsene videreføres under dagens ordlyd, samtidig som den viser at selv en isolert uheldig formulering i dialogen ikke automatisk medfører brudd når oppdragsgiver for øvrig beholder den selvstendige redaksjonelle kontrollen og sikrer bred utjevning før konkurransen kunngjøres.

Praktisk sett innebærer dette samlet at oppdragsgiver som ønsker å innhente råd fra leverandører, bør være bevisst på forskjellen mellom å motta synspunkter og innspill som oppdragsgiver selv bearbeider og tar stilling til, og å gi en bestemt leverandør adgang til selve utformingsprosessen av konkurransegrunnlaget. Så lenge dialogen holder seg på det første nivået, og oppdragsgiver beholder den selvstendige redaksjonelle kontrollen over det endelige innholdet, vil dialogen normalt være lovlig etter §§ 8-1 og 12-1, uavhengig av hvor omfattende eller detaljert den har vært. Der dialogen derimot glir over i at leverandøren selv har bidratt til å forme kravene, behovsbeskrivelsen eller evalueringsmodellen på en måte som gir et konkret fortrinn i den senere konkurransen, beveger man seg over i spørsmålet om tidligere involvering, som behandles i kapittel 4, og den etterfølgende fordels- og tiltaksvurderingen i kapittel 5.

2.2.3 Bransjeaktører, eksisterende leverandører og andre markedsaktører

Den fjerde og siste kategorien i ordlyden – «andre markedsaktører» – er en sekkepost. Den fanger opp aktører som ikke naturlig faller inn under noen av de tre foregående kategoriene, men som likevel kan ha relevant kunnskap å bidra med i forberedelsen av en anskaffelse. Typiske eksempler er bransjeorganisasjoner, forskningsmiljøer og konsulenter uten direkte leverandørinteresse i den konkrete anskaffelsen. Denne kategorien reiser i utgangspunktet de samme spørsmålene som eksperter og myndigheter i punkt 2.2.1: risikoen for konkurransevridning er normalt lavere når rådgiveren ikke selv har en økonomisk interesse i utfallet av den kommende konkurransen.

En mer krevende undergruppe er eksisterende leverandører – altså aktører som allerede har eller nylig har hatt en kontraktsrelasjon til oppdragsgiver på det aktuelle eller et beslektet område. Ordlyden i §§ 8-1 og 12-1 skiller ikke ut denne gruppen som en egen kategori; den fanges i prinsippet opp av leverandørbegrepet i punkt 2.2.2. Det er likevel grunn til å behandle eksisterende leverandører for seg, fordi de befinner seg i en mellomstilling: de har den samme økonomiske egeninteressen som en ordinær leverandør, men de har i tillegg en naturlig kjennskap til oppdragsgivers behov og tidligere leveranser som ikke uten videre stammer fra dialogen i forberedelsen av den aktuelle konkurransen. Dette reiser et spørsmål som ikke fullt ut kan besvares innenfor rammen av §§ 8-1 og 12-1 alene, nemlig hvor grensen går mellom en naturlig incumbency-fordel som følger av tidligere kontraktsforhold, og en konkret fordel som skyldes deltakelse i forberedelsen av nettopp den kommende konkurransen. Denne sondringen mellom naturlig og urimelig konkurransefordel – som her brukes som forfatterens analytiske systematisering og ikke som et fast, lovfestet begrepspar – utdypes i bokens behandling av fordelsvurderingen i kapittel 5 og i syntesen i kapittel 9, og skal her bare varsles som et grenseproblem, ikke løses i sin fulle bredde.

Den mest presise og mest siterte terskelformuleringen for denne typen fordelsvurdering finnes ikke i forskriften selv, men i Borgarting lagmannsretts dom av 4. mai 2012 i Norconsult-saken (LB-2010-201985, saksnr. 10-201985ASD-BORG), avsagt under den daværende anskaffelsesforskriften § 20-12 første ledd bokstav f, jf. § 3-8. Lagmannsretten formulerte der selv normen slik at det avgjørende er om rådgiveren har oppnådd et klart konkurransefortrinn som ikke i det vesentlige er utjevnet før konkurransen avsluttes – en formulering som er rettens egen sammenfatning, ikke et sitat fra lov eller forskrift. Lagmannsretten fant for øvrig at avvisningen av Norconsult i den konkrete saken var urettmessig, fordi oppdragsgiver hadde lagt en for løs, hypotetisk risikostandard til grunn i stedet for å foreta den konkrete vurderingen retten mente kreves; selskapet ble tilkjent erstatning for negativ kontraktsinteresse med 916 000 kroner, men fikk ikke medhold i kravet om erstatning for tapt fortjeneste (positiv kontraktsinteresse), da det gjaldt et skjerpet skyldkrav som ikke var oppfylt. Testen har sin fulle behandling i kapittel 5, og nevnes her bare som opphavet til den terskelen som senere KOFA-praksis har anvendt på typetilfellet eksisterende leverandør og forutgående rådgiver.

To eldre KOFA-avgjørelser illustrerer nettopp denne anvendelsen, selv om begge er avgjort etter tidligere forskriftsverk og derfor har historisk og typologisk, ikke direkte, verdi under dagens §§ 8-1, 12-1 og 12-2. I sak 2018/158 (Statsbygg) hadde et rådgiverteam hatt forutgående kontakt med oppdragsgiver i en reguleringsplanprosess før den senere konkurransen om selve prosjekteringsoppdraget ble kunngjort. Klagenemnda bygget på testen fra Norconsult-saken: avgjørende er om rådgiveren har fått et klart konkurransefortrinn som ikke er utjevnet før konkurransen avsluttes. Overordnede planmessige avklaringer på konseptnivå ble ansett uproblematiske, mens konkret arkitektonisk detaljutforming som ikke var delt med andre leverandører, kunne stille seg annerledes. Selve testen – konkurransefortrinn kombinert med manglende utjevning – er videreført i dagens regelverk og gir en nyttig typologisk illustrasjon av hvordan denne typen forutgående kontakt med en etablert aktør skal vurderes.

Tilsvarende gjelder sak 2016/100 (Luostejok Kraftlag SA og Ymber AS), hvor en tidligere ansatt hos en leverandør av teknisk programvare fikk delta i utformingen av konkurransegrunnlaget for en senere anskaffelse. Klagenemnda anvendte samme test og fant at ren tilstedeværelse av en person med tidligere tilknytning til en markedsaktør ikke i seg selv var tilstrekkelig til å konstatere brudd; det måtte foreligge konkrete holdepunkter for at vedkommende faktisk hadde overført et konkurransefortrinn til den aktuelle leverandøren. Saken er avgjort etter forsyningsforskriften av 2006 § 3-3, ikke etter dagens FOA, og har som følge av dette begrenset vekt som direkte hjemmel. Den er likevel en treffende illustrasjon av prinsippet om at mistanke og tilknytning alene ikke er nok – det kreves en konkret vurdering av hva som faktisk ble overført av kunnskap eller innflytelse.

Endelig må det presiseres at spørsmål om habilitet hos oppdragsgivers eget personell ved kontakt med bransjeaktører og eksisterende leverandører er et beslektet, men separat tema. I sak 2024/1067 (Kebomed AS) var et medlem av oppdragsgivers prosjektgruppe tidligere knyttet til en av leverandørene gjennom betalte konsulentoppdrag. Klagenemnda vurderte dette som et spørsmål om habilitet etter forvaltningsloven § 6, ikke som en vurdering av lovligheten av selve markedsdialogen etter §§ 8-1 eller 12-1. Denne typen problemstilling – hvor det er tilknytningen hos oppdragsgivers egne medarbeidere, ikke leverandørens deltakelse i forberedelsen, som er det rettslige spørsmålet – hører systematisk hjemme som et nabotema til reglene om markedsdialog, og den behandles ikke videre i dette kapittelet.

2.3 Hva dialogen kan brukes til

Når oppdragsgiver først har adgang til å gjennomføre markedsundersøkelser og motta råd fra eksperter, myndigheter, leverandører og andre markedsaktører, er neste spørsmål hva slike råd faktisk kan brukes til. Ordlyden i FOA §§ 8-1/12-1 annet ledd er vid: rådene kan brukes i planleggingen og gjennomføringen av anskaffelsen. Denne formuleringen er ikke begrenset til enkelte temaer eller faser. Den dekker både de rent forberedende vurderingene før konkurransen kunngjøres, og bruk av innspillene helt frem til gjennomføringen av selve anskaffelsesprosessen.

Samtidig er bruksadgangen ikke ubegrenset i innhold. Bestemmelsens siste punktum stiller opp en klar forutsetning: rådene må ikke ha konkurransevridende effekt eller føre til brudd på likebehandlingsprinsippet. Denne begrensningen behandles i sin fulle bredde i punkt 2.4, men den er også retningsgivende for hvordan man skal forstå bruksadgangen i dette punktet. Jo mer konkret og jo tettere opp mot selve konkurransegrunnlaget rådene brukes, desto større blir risikoen for at bruken glir over i det som rammes av vilkåret i annet ledd siste punktum. De tre underpunktene nedenfor følger en linje fra det minst risikofylte – generell behovs- og markedskartlegging – til det som ligger nærmest grensen mot ulovlig påvirkning: konkrete krav og dokumentasjonsløsninger.

2.3.1 Behov, kapasitet, løsninger og markedets modenhet

Den mest sentrale og minst risikofylte bruken av markedsdialog er å avklare oppdragsgivers eget behov og hva markedet faktisk kan levere. DFØs veileder peker på nettopp dette som et kjerneformål: dialog kan brukes til å avdekke hva markedet kan levere i forbindelse med utformingen av en anskaffelse eller et konkurransegrunnlag, til å få en oversikt over hvilke produkter, tjenester eller bygge- og anleggsarbeider som finnes på et bestemt marked, og til å få nye ideer til løsning av en bestemt oppgave. Dette er generisk, tosidig informasjonsinnhenting – oppdragsgiver lærer om markedet, uten at én bestemt leverandør samtidig får forme konkurransen til sin fordel. Denne typen dialog ligger i kjernen av det §§ 8-1/12-1 første ledd omtaler som å forberede anskaffelsen, og den reiser normalt ikke spørsmål om konkurransevridning fordi den er rettet mot generell kunnskap om markedet som sådan, ikke mot den enkelte leverandørs konkrete tilbud.

KOFA 2022/582 illustrerer denne bruken direkte under gjeldende rett. Saken gjaldt markedsdialog som ledd i behovsavklaringen forut for en konkurranse, herunder spørsmål knyttet til miljøkriterier, og nemnda la til grunn at slik dialog er lovlig etter §§ 12-1/12-2 forutsatt at likebehandlingsplikten etter loven § 4 ivaretas gjennom hele prosessen – også i planleggingsfasen, før konkurransen er kunngjort. Et sentralt element i vurderingen var at oppdragsgiver i etterkant av dialogen gjennomførte en bred høring rettet mot alle interesserte leverandører, ikke bare dem som hadde deltatt i den innledende dialogen. Dette viser en mekanisme som går igjen i praksis om lovlig markedsdialog: selve dialogen kan gjerne være smalere enn den etterfølgende informasjonsdelingen, så lenge resultatet av dialogen – det oppdragsgiver har lært, og eventuelt de justeringer dette har gitt grunnlag for – gjøres tilgjengelig for markedet som helhet før konkurransen utformes endelig. Saken er en av de klareste kildene til at behovsavklaring gjennom dialog med markedet er fullt ut forenlig med §§ 8-1/12-1 og loven § 4, og den underbygger at det er selve bruken av innspillene – ikke dialogen isolert sett – som er gjenstand for den rettslige vurderingen.

Et beslektet spørsmål er markedets modenhet: har markedet overhodet løsninger som dekker det behovet oppdragsgiver har identifisert, eller må kravene tilpasses et umodent marked hvor tilgjengelige løsninger ennå ikke fullt ut dekker det ideelle behovet? Dette spørsmålet ligger like fullt innenfor det § 8-1/12-1 første ledd åpner for: en vurdering av hvilke krav som med rimelighet kan stilles, forutsetter kunnskap om hva som faktisk finnes i markedet på tidspunktet for konkurransen. En slik avklaring er ikke prinsipielt forskjellig fra den øvrige behovs- og kapasitetsavklaringen som er beskrevet ovenfor; den er bare rettet mot et mer spesifikt spørsmål – om kravene som vurderes, i det hele tatt er praktisk oppnåelige for markedet slik det står i dag. Så lenge dialogen holdes på dette generelle nivået – hva finnes, hva er teknisk og kommersielt mulig, hvor mange aktører kan i prinsippet levere – befinner oppdragsgiver seg trygt innenfor bruksadgangen. Det er først når markedsundersøkelsen glir over i direkte utforming av spesifikke krav sammen med én bestemt leverandør at man nærmer seg den mer risikofylte kravutformingen som behandles i punkt 2.3.3.

2.3.2 Kostnadsdrivere, prismodeller, kontraktsmodeller og frister

Et annet praktisk viktig bruksområde er dialog om de økonomiske og kontraktsrettslige rammene for anskaffelsen: hvilke prismodeller markedet normalt tilbyr, hva som driver kostnadene i det aktuelle markedet, hvilken kontraktsform som er hensiktsmessig gitt risikofordelingen mellom partene, og hvor lang avtaleperiode som er realistisk eller nødvendig sett fra leverandørsiden. Dette er spørsmål oppdragsgiver vanskelig kan besvare fullt ut alene, og som derfor egner seg godt for dialog med markedet før konkurransen kunngjøres. Ordlyden i §§ 8-1/12-1 annet ledd knytter bruksadgangen til «planleggingen … av anskaffelsen» uten noen begrensning til bestemte sider ved denne planleggingen, og valg av kontraktsmodell, prisstruktur og kontraktsperiode er like naturlig en del av planleggingen som selve behovs- og kravavklaringen. Spørsmål om hvor lang tid en leverandør trenger for å hente inn investeringer i et anlegg eller en løsning, og hvordan kontraktslengden påvirker hvor mange aktører som i praksis kan og vil konkurrere om oppdraget, er typiske eksempler på temaer der markedets egen erfaring er en nødvendig innsatsfaktor i oppdragsgivers planlegging.

Det er likevel grunn til å understreke en forsiktighet som gjelder gjennomgående for denne kategorien, og som gjør at fremstillingen her nødvendigvis må holde seg på et mer generelt nivå enn i punkt 2.3.1: dialog om kostnadsdrivere og prismodeller kan lettere enn ren behovsavklaring gli over i en situasjon der én leverandørs kostnadsstruktur eller forretningsmodell blir mønsteret for hvordan konkurransegrunnlaget bygges opp – for eksempel gjennom valg av prisskjema, betalingsmilepæler eller incentivstruktur som er særlig gunstige for nettopp den aktøren som har gitt innspillene. Dette skyldes at kommersielle vilkår, i motsetning til rent teknisk markedskunnskap, ofte er tettere knyttet til den enkelte leverandørs konkrete forretningsmessige situasjon. Denne risikoen aktualiserer direkte kravet i §§ 8-1/12-1 annet ledd siste punktum om at rådene ikke må ha konkurransevridende effekt, og den er nærmere behandlet i punkt 2.4.1. I dette punktet er poenget likevel at selve temaet – kostnad, pris, kontraktsmodell og frister for gjennomføring av kontrakten – ligger klart innenfor det lovlige bruksområdet etter ordlyden, forutsatt at dialogen holdes på et generelt nivå og at innspillene ikke ensidig bygges inn i konkurransegrunnlaget som en fordel for én bestemt kommersiell løsning. Der en slik dialog har gitt en leverandør en fordel som senere viser seg å slå ut i konkurransen, er det de etterfølgende reglene om tiltaksplikt og eventuell avvisning som kommer til anvendelse, ikke en begrensning i selve adgangen til å føre dialogen.

2.3.3 Krav, dokumentasjon og gjennomførbarhet

Det tredje og mest risikofylte bruksområdet gjelder dialog om selve innholdet i kravene som skal stilles, dokumentasjonskravene som skal følge konkurransen, og spørsmålet om hvorvidt oppdragsgivers tiltenkte løsning i det hele tatt er praktisk gjennomførbar. Dette er samtidig det området der forskjellen mellom lovlig forberedelse og problematisk påvirkning er tydeligst, og hvor praksis gir best veiledning for grensedragningen.

Et sentralt eksempel som viser hvor grensen mellom lovlig innspill og ulovlig kravutforming går, finnes i KOFA 2013/130 (Oslo kommune). Saken gjaldt riktignok den tidligere forskriften 2006 § 3-8 og ikke dagens §§ 8-1/12-1 direkte, men den rettslige testen som ble anvendt er overførbar. Klagenemnda la til grunn at den valgte leverandøren verken hadde sett utkastet til kravspesifikasjonen, eller vært med på å utforme det direkte innholdet – leverandøren hadde gitt generelle innspill og tips, uten å få tilgang til selve konkurransegrunnlagsutkastet eller et bedre grunnlag enn det øvrige leverandører hadde. Nemnda fremhevet samtidig at bestemmelsen om rådgiverhabilitet ikke skal praktiseres så strengt at oppdragsgiver avskjæres fra å søke bransjebistand i det hele tatt. Dette er et sentralt eksempel på hvor grensen mellom lovlig markedsdialog og problematisk deltakelse i kravutformingen går: avgjørende er ikke om leverandøren har gitt innspill overhodet, men om leverandøren har fått tilgang til selve utkastet eller i realiteten har formet innholdet i spesifikasjonene på en måte som gir et bedre grunnlag enn det øvrige leverandører har.

En beslektet sondring finnes i KOFA 2013/20 (Nærings- og Handelsdepartementet), som gjaldt spørsmålet om rådgiverbistand til konkretisering av en oppdragsbeskrivelse før konkurransegrunnlaget ble utarbeidet, kunne utelukke konkurranse. Klagenemnda la til grunn at slik bistand bare er ulovlig dersom den konkret gir et klart konkurransefortrinn som ikke er utjevnet – ren deltakelse i en tidlig konkretiseringsfase er ikke i seg selv nok til å konstatere brudd. Denne testen bygger på den samme terskelformuleringen som Borgarting lagmannsrett utviklet i Norconsult-saken (LB-2010-201985), der retten selv oppsummerte sin vurdering med at det avgjørende er om rådgiveren har oppnådd et klart konkurransefortrinn som ikke i det vesentlige er utjevnet før konkurransen avsluttes. Denne dommen gjaldt den tidligere anskaffelsesforskriften § 3-8, jf. § 20-12, og har sin fyllestgjørende behandling i fremstillingen av selve fordelsvurderingen senere i boken; det som skal fastholdes her, er at terskelen for at dialog om krav og konkretisering av behov skal bli rettslig problematisk, ligger nettopp i om dialogen har gitt et slikt klart og uutjevnet fortrinn – ikke i at leverandøren har deltatt i en tidlig fase av konkretiseringen.

Et nyere eksempel som illustrerer den samme grensedragningen under gjeldende rett, er KOFA 2025/1001 (Fron Taxi AS). Saken gjaldt deling av et utkast til konkurransegrunnlag i markedsdialog, og nemnda kom til at slik deling ikke i seg selv er konkurransevridende dersom den ikke gir leverandørene en fordel som ikke kan utjevnes. Det bør presiseres at klagen i denne saken ikke førte frem, og at nemndas vurdering dermed bekrefter at terskelen for brudd ikke var nådd i det konkrete tilfellet, snarere enn å etablere en generell regel om at enhver deling av utkast er uproblematisk. Avgjørelsen er forholdsvis ny, og den brukes her med en tilsvarende forsiktighet som de øvrige typetilfellene i dette punktet: den illustrerer hvordan det samme grunnleggende spørsmålet – har dialogen gitt et fortrinn som er egnet til å påvirke konkurransen, og er dette i så fall utjevnet – går igjen også i moderne saker om deling av utkast til konkurransegrunnlag, uten at den alene kan bære en videre rettssetning enn dette.

Et beslektet, men mer produktspesifikt grensetilfelle, hvor rådgivning i ytterste konsekvens kan bli konkurransevridende fordi den resulterer i en produktnavngitt kravspesifikasjon fremfor en funksjonsbasert beskrivelse av behovet, behandles nærmere i punkt 2.4.1 i sammenheng med den generelle drøftelsen av konkurransevridningsvilkåret.

Samlet viser gjennomgangen av dette punktet at markedsdialog om krav, dokumentasjon og gjennomførbarhet er fullt ut lovlig og ofte nødvendig – men at dette er det punktet i bruksrekken hvor oppdragsgiver må utøve størst aktsomhet. Jo mer konkret dialogen beveger seg fra generell behovsavklaring til faktisk utforming av tekst i konkurransegrunnlaget, desto viktigere blir det å sikre at resultatet – ikke nødvendigvis selve dialogen – gjøres tilgjengelig for alle interesserte leverandører før konkurransen kunngjøres. Denne sammenhengen mellom bruk av innspill og plikten til å unngå konkurransevridende effekt utdypes i punkt 2.4.

2.4 Begrensningen i §§ 8-1 og 12-1

2.4.1 Innledning

Adgangen til å gjennomføre markedsundersøkelser og innhente råd fra markedet er, som behandlet i punkt 2.1–2.3, vid. Oppdragsgiver kan kontakte leverandører, motta uoppfordrede innspill, teste løsninger og la markedsdialogen påvirke både behovsavklaring og kravutforming. FOA §§ 8-1 og 12-1 første ledd gir oppdragsgiver en uttrykkelig adgang til å gjennomføre markedsundersøkelser for å forberede anskaffelsen og gi informasjon til leverandørene om sine planer og behov, og bestemmelsen er utformet som en kompetanseregel og ikke som en plikt – oppdragsgiver velger selv om, når og hvordan slik dialog skal gjennomføres. Etter annet ledd kan oppdragsgiver søke eller motta råd fra uavhengige eksperter, myndigheter, leverandører og andre markedsaktører, og disse rådene kan brukes både i planleggingen og i den videre gjennomføringen av anskaffelsen.

Denne vidtgående adgangen er likevel ikke unntaksfri. §§ 8-1 og 12-1 annet ledd siste punktum knytter en eksplisitt forutsetning til bruken av rådene: de må ikke ha konkurransevridende effekt, og bruken av dem må ikke føre til brudd på likebehandlingsprinsippet. Denne forutsetningen er kapitlets vendepunkt. Den markerer grensen mellom det som fortsatt er lovlig forberedelse etter §§ 8-1/12-1, og det som glir over i den type tidligere involvering som utløser tiltaksplikten etter §§ 8-2/12-2, og som i ytterste konsekvens kan lede til avvisning etter §§ 9-5/24-2 dersom en urimelig konkurransefordel ikke lar seg avhjelpe. Denne tredelingen følger av ordlyden og oppbygningen i §§ 8-1/12-1, §§ 8-2/12-2 og §§ 9-5/24-2 lest i sammenheng, og brukes i denne fremstillingen som en pedagogisk ramme for å vise sammenhengen mellom dialogfasen, tiltaksplikten og avvisningsadgangen – ikke som en formell inndeling forskriftsteksten selv erklærer. Vilkåret i § 8-1/12-1 annet ledd siste punktum er ikke identisk med avvisningsvilkåret om «urimelig konkurransefordel» i §§ 9-5/24-2 – det er en rettesnor for selve dialogfasen, som gjelder uavhengig av om noen bestemt leverandør senere deltar i den konkurransen dialogen forberedte. At det ene vilkåret knytter seg til dialogens lovlighet og det andre til avvisningens forutsetninger, er en sondring boken selv trekker opp av forskriftens ordlyd og struktur, og den har sin fulle utfoldelse i fremstillingens del II og III.

Bestemmelsens ordlyd viser to selvstendige vilkår knyttet sammen med «eller»: rådene må ikke ha konkurransevridende effekt, og bruken av dem må ikke føre til brudd på likebehandlingsprinsippet. At vilkårene er stilt opp som alternativer, betyr at det er tilstrekkelig at ett av dem er krenket for at bruken av rådene faller utenfor det som er tillatt. I praksis vil de to vilkårene ofte gli over i hverandre, siden konkurransevridning typisk oppstår nettopp fordi noen leverandører har fått tilgang til informasjon eller påvirkningsmulighet som andre ikke har hatt. Men vilkårene har ulik systematisk forankring og bør holdes begrepsmessig atskilt, slik de to følgende punktene viser.

2.4.2 Rådene må ikke virke konkurransevridende

Vilkåret om at rådene ikke må ha konkurransevridende effekt, retter seg mot selve innholdet i og bruken av rådene – ikke mot dialogformen som sådan. Terskelen er ikke om oppdragsgiver har hatt kontakt med en leverandør, men om denne kontakten har gitt konkurransen et utfall den ikke ville hatt uten kontakten, typisk ved at kravspesifikasjonen blir tilpasset én aktørs løsning, eller at en leverandør får forme konkurransegrunnlaget slik at konkurrenter effektivt utelukkes. Vurderingen er dermed funksjonell, ikke formalistisk: det avgjørende er virkningen på konkurransens reelle rammer, ikke om det i det hele tatt har vært kontakt.

Den mest presise og mest anvendte terskelformuleringen for denne vurderingen er ikke hentet fra forskriftsteksten selv, men fra Borgarting lagmannsretts dom i Norconsult-saken, LB-2010-201985. Saken gjaldt avvisning av en rådgiver fra en konkurranse i regi av Jernbaneverket, avgjort etter den daværende anskaffelsesforskriften § 20-12 første ledd bokstav f, jf. § 3-8 – ikke etter dagens §§ 8-1/12-1. Lagmannsretten formulerte selv den norm som senere er blitt stående som bokens sentrale referansepunkt for fordelsvurderingen: det avgjørende er om rådgiveren har oppnådd et «klart konkurransefortrinn» som ikke er «i det vesentlige … utjevnet» før konkurransen avsluttes. Dette er rettens egen oppsummerende ordlyd, ikke et sitat fra lov eller forskrift, og retten avviste uttrykkelig at det skulle være tilstrekkelig med en hypotetisk risiko eller mulighet for fordel – det kreves en konkret, ikke hypotetisk, påvisning, og bevisbyrden for at et slikt fortrinn faktisk foreligger, ligger nærmere oppdragsgiver enn tilbyderen. I den konkrete saken fant lagmannsretten at avvisningen av rådgiveren var urettmessig, fordi Jernbaneverket hadde lagt til grunn en for løs risikostandard i stedet for den konkrete vurderingen retten mente kreves; rådgiveren ble tilkjent erstatning for negativ kontraktsinteresse, men fikk ikke medhold i kravet om erstatning for tapt fortjeneste, som ble avslått som følge av et skjerpet skyldkrav (unnskyldelig rettsvillfarelse). Saken gjelder et annet regelsett enn dagens §§ 8-1/12-1, og den materielle vurderingen av terskelen for konkurransevridende rådgivning har sin fulle behandling i fremstillingens kapittel 5, hvor også testens rekkevidde under gjeldende rett drøftes. For formålet her er poenget at testen – et klart, ikke-utjevnet konkurransefortrinn – er den funksjonelle standarden som ligger til grunn også for vurderingen av om råd har hatt «konkurransevridende effekt» etter dagens ordlyd, og at norsk praksis konsekvent har lagt denne standarden til grunn også etter forskriftsrevisjonen.

KOFA 2009/129 (Steinkjerhallen) illustrerer den nedre grensen for hva som ikke er konkurransevridende. Der ble generell informasjon om standardløsninger og alternativer fra en ekstern rådgiver ikke ansett å bryte den daværende § 3-8, fordi rådgivningen ikke ga noen leverandør en særegen, detaljert fordel og ikke bygget på konfidensiell informasjon. Nemnda trakk her en klar sondring mellom generell, produktnøytral rådgivning og konkret, detaljert veiledning som kunne utelukke konkurrenter. Denne sondringen – generelt versus detaljert og leverandørspesifikt – er selve kjernen i vurderingen etter dagens § 8-1/12-1 annet ledd siste punktum, selv om saken formelt er avgjort under en opphevet bestemmelse og derfor har typologisk snarere enn direkte rettskildeverdi.

KOFA 2012/232 (Os kommune) gir et konkret eksempel på lovlig markedsdialog selv der kontakten har vært omfattende. Oppdragsgiveren hadde e-postkorrespondanse med flere leverandører før kunngjøring, og hadde også en mer omfattende dialog med én bestemt leverandør. Nemnda fant at dette ikke var i strid med regelverket, fordi leverandørens innspill – herunder en produktbeskrivelse som senere dukket opp i konkurransedokumentene – ikke direkte styrte den endelige kravspesifikasjonen, og fordi minstekravene som ble stilt også kunne oppfylles av konkurrentene. Saken viser at omfanget av kontakten ikke i seg selv er avgjørende; det avgjørende er om rådgivningen faktisk ekskluderer konkurranse. Også denne saken er avgjort etter den tidligere forskriftens § 3-8, men den materielle grensedragningen er overførbar til vurderingen etter dagens ordlyd.

Et sentralt kontrollpunkt for hvor grensen går, finnes i KOFA 2013/130 (Oslo kommune). Her ga en leverandør innspill per e-post om fordeler og ulemper ved ulike løsninger, men fikk ikke se utkastet til kravspesifikasjonen og var ikke med på å utforme det direkte innholdet. Nemnda fremhevet at rådgiverhabilitetsregelen ikke skal praktiseres så strengt at oppdragsgiver avskjæres fra å søke bransjebistand. Saken er avgjort etter forskrift 2006 § 3-8, men rettssetningen – at innspill uten tilgang til konkurransegrunnlagsutkastet ikke i seg selv utgjør ulovlig rådgivning – er en direkte og nyttig konkretisering av grensen for hva som er «konkurransevridende» etter dagens ordlyd, og skillet mellom generelle innspill på den ene siden og direkte utforming av eller tilgang til konkurransegrunnlagsutkastet på den andre, fremstår som den sentrale sondringen i praksis for om leverandørdialog er lovlig. Denne saken fungerer som kapitlets kontrollpunkt for hvor lovlig dialog etter § 8-1/12-1 slutter, og hvor forhåndsinvolvering som utløser tiltaksplikten etter § 8-2/12-2 begynner – en grense som behandles i sin fulle bredde i fremstillingens kapittel 4.

KOFA 2013/20 (NHD) supplerer denne grensedragningen ved å bekrefte at ren deltakelse i utforming av spesifikasjoner ikke alene er nok til å konstatere brudd, og at det avgjørende er om bistanden har gitt et klart konkurransefortrinn som ikke er utjevnet – med eksplisitt henvisning til den samme terskelen som lagmannsretten formulerte i Norconsult-saken. Nemnda oppstilte i denne saken også en mer systematisk momentliste for vurderingen av rådgiverhabilitet ved spesifikasjonsutforming; denne momentlisten behandles i sin fulle bredde i fremstillingens kapittel 5, hvor den utgjør en del av det generelle rammeverket for subsumsjonen. Saken er, som de øvrige i denne rekken, avgjort under forskrift 2006 § 3-8, men den bekrefter at terskelen fra Norconsult-avgjørelsen ble videreført og anvendt konsekvent i etterfølgende nemndspraksis frem mot dagens regelverk.

Et moteksempel på at grensen kan krysses gjennom selve utformingen av kravspesifikasjonen, finnes i den eldre KOFA-saken om Industribeslag (2003/36), som er sitert i paragrafkommentarene til § 12-1. Saken gjelder en rådgiver som deltok i utformingen av en kravspesifikasjon med henvisning til egne produktkoder, og som deretter selv opptrådte som tilbyder i den samme konkurransen – en fremgangsmåte nemnda fant stred mot likebehandlingsprinsippet. Saken er avgjort under et regelverk som er eldre enn FOA 2006, og har derfor bare historisk og typologisk verdi for tolkningen av dagens § 8-1/12-1. Den utfyller likevel sondringen fra Steinkjerhallen-saken på en presis måte: generell rådgivning er trygt terreng, mens rådgivning som fører til at kravspesifikasjonen bygger på rådgiverens egne produktbetegnelser, og rådgiveren deretter selv konkurrerer om kontrakten, er et klart eksempel på konkurransevridende effekt.

Samlet viser denne rekken av avgjørelser at terskelen for konkurransevridende rådgivning er konsekvent gjennom både eldre og nyere praksis: kontakt og bistand er ikke i seg selv problematisk, men blir det når resultatet er et klart, ikke-utjevnet fortrinn knyttet til utformingen av selve konkurransegrunnlaget. Denne standarden er felles for vurderingen etter § 8-1/12-1 annet ledd siste punktum og for den mer detaljerte fordelsvurderingen som gjøres etter §§ 8-2/12-2 og §§ 9-5/24-2, og de to sporene bygger derfor på den samme materielle kjernen selv om de har ulik rettsvirkning.

2.4.3 Bruken må ikke bryte likebehandlingsprinsippet

Det andre alternative vilkåret – at bruken av rådene ikke må føre til brudd på likebehandlingsprinsippet – har en litt annen funksjon enn konkurransevridningsvilkåret. Mens konkurransevridning retter seg mot den materielle effekten av rådene på konkurransens utfall, retter likebehandlingsvilkåret seg mer direkte mot den prosessuelle rettferdigheten i informasjonstilgangen: har alle leverandører som deltar eller kan komme til å delta i konkurransen, hatt tilgang til de samme relevante opplysningene på samme tidspunkt? Likebehandlingsprinsippet er forankret i LOA § 4, og gjelder som en generell norm gjennom hele anskaffelsesprosessen – også i planleggingsfasen, før konkurransen formelt er kunngjort.

KOFA 2022/582 (Sykehusinnkjøp HF) er den klareste og mest direkte kilden til dette punktet, og saken er avgjort under gjeldende §§ 12-1/12-2, ikke under et opphevet regelsett. Nemnda fastslo at markedsundersøkelser og dialog som ledd i behovsavklaring er lovlig etter §§ 12-1/12-2, og at likebehandlingsplikten gjelder også i planleggingsfasen. Saken gjaldt dialog med en enkeltleverandør om et miljøkriterium, der leverandøren blant annet ble spurt om egne produkter ville gi uttelling under det planlagte kriteriet. Nemnda betegnet denne fremgangsmåten som uheldig, men fant likevel ikke at det utgjorde et brudd, fordi oppdragsgiveren i etterkant gjennomførte en bred høring til alle interesserte leverandører om det samme kriteriet. Dette illustrerer en viktig sondring: dialog med én bestemt leverandør er ikke i seg selv ulovlig, men når dialogen dreier seg om å avklare hvordan nettopp denne leverandørens egne produkter vil bli vurdert, oppstår en reell risiko for brudd på likebehandling – en risiko som i dette tilfellet ble avverget gjennom en etterfølgende, bredere høringsrunde som ga alle markedsaktører samme mulighet til å påvirke og forstå kriteriet.

Saken viser dermed at det ikke er dialogen som sådan, men fordelingen av informasjon og påvirkningsmulighet mellom leverandørene, som er avgjørende for likebehandlingsvilkåret. Dette harmonerer med lærdommen fra KOFA 2013/130 om at det avgjørende er om leverandøren fikk se utkastet til kravspesifikasjonen og var med på å utforme innholdet direkte – ikke om leverandøren i det hele tatt hadde kontakt med oppdragsgiveren. De to sakene, den ene avgjort under gjeldende rett og den andre under en opphevet bestemmelse, trekker dermed i samme retning og bekrefter at grensedragningen har vært stabil over tid.

Der oppdragsgiver ikke har særskilte regler å støtte seg på – typisk i del I-anskaffelser under nasjonal terskelverdi, hvor §§ 8-1/12-1 med tilhørende tiltaksregler ikke gjelder direkte – må vurderingen av om markedsdialog har gitt en urimelig fordel, forankres direkte i de grunnleggende prinsippene i LOA § 4. KOFA 2020/845 (Motimate) illustrerer denne fallback-mekanismen: saken gjaldt en anskaffelse under del I, der en leverandørs navn feilaktig hadde kommet til å stå i konkurransegrunnlaget, og spørsmålet om dette innebar en ulovlig fordel måtte vurderes etter de generelle prinsippene om likebehandling og konkurranse, i mangel av særskilte regler om tidligere involvering. Nemnda kom til at forholdet var en bagatellmessig feil uten reell påvirkning på konkurransen, og saken gir derfor ingen dypere, substansiell prøving av hvilket innhold § 4 har som selvstendig grunnlag for å vurdere markedsdialog – den bekrefter først og fremst at grunnprinsippene i loven gjelder som forankringspunkt også der de mer detaljerte reglene om leverandørinvolvering ikke kommer til anvendelse. Dette er likevel en nyttig påminnelse om at likebehandlingsvilkåret i § 8-1/12-1 annet ledd ikke oppstår i et vakuum, men er en konkretisering av en bakenforliggende norm som gjelder generelt for alle anskaffelser, uavhengig av hvilket regelsett som formelt regulerer den aktuelle konkurransen.

2.4.4 Dokumentasjon og etterprøvbarhet i planleggingsfasen

Det tredje elementet i begrensningen er ikke en selvstendig materiell skranke i ordlyden til §§ 8-1/12-1, men en praktisk og rettslig konsekvens av at oppdragsgiver må kunne vise at vilkårene i punkt 2.4.2 og 2.4.3 faktisk er oppfylt. Dette kravet til dokumentasjon og etterprøvbarhet følger av det generelle etterprøvbarhetsprinsippet i LOA § 4, og har fått en direkte og konkret anvendelse på markedsdialog i KOFA 2017/117 (Oslo kommune).

I denne saken hadde oppdragsgiveren brukt markedsdialog til å velge prosedyre og utforme kravspesifikasjonen – et lovlig formål etter § 8-1/12-1 første og andre ledd. Problemet var at dialogen ikke var dokumentert. Saken er en eldre avgjørelse, men den peker på et prinsipielt viktig poeng: den manglende dokumentasjonen av markedsdialogen ble ansett i seg selv å utgjøre et brudd på etterprøvbarhetskravet, uavhengig av om dialogen faktisk hadde gitt en konkurransevridende effekt. Anførselen om brudd på den daværende § 3-8 (konkurransevridning) ble ikke realitetsbehandlet som et materielt spørsmål – det som ble konstatert som brudd, var mangelen på dokumentasjon som sådan. Dette gir en selvstendig og praktisk viktig lærdom: selv om oppdragsgiver mener seg trygg innenfor grensene i punkt 2.4.2 og 2.4.3, kan mangelen på notater, referater eller annen dokumentasjon av hvem som er kontaktet, hva som er sagt, og hvilke opplysninger som er gitt eller mottatt, i seg selv utgjøre en saksbehandlingsfeil.

Dette dokumentasjonskravet må ses i sammenheng med den øvrige praksisen om hvor grensen for konkurransevridning går. Uten et notat eller referat fra dialogen blir det i praksis krevende – både for oppdragsgiver selv og for en eventuell klageinstans – å etterprøve om en leverandør fikk se et konkurransegrunnlagsutkast, som i saken om Oslo kommune i 2013/130 ville vært problematisk, eller bare ga generelle innspill uten en slik tilgang, som i samme sak ble ansett uproblematisk. Dokumentasjonsplikten er dermed ikke bare en selvstendig norm, men også et praktisk bevismessig verktøy som gjør det mulig for oppdragsgiver å sannsynliggjøre at grensene i 2.4.2 og 2.4.3 er respektert.

En kjennelse fra Oslo byfogdembete, 17-093457TVI-OBYF, kan i utgangspunktet synes å illustrere et tilfelle av konstatert saksbehandlingsfeil ved udokumentert markedsdialog forut for en prekvalifisering, der flere av de prekvalifiserte leverandørene hadde deltatt i den aktuelle dialogen. Saken er avgjort under LOA 1999 og forskrift 2006 del III, og gjelder dermed et eldre regelverk enn dagens §§ 8-1/12-1. En nærmere lesning av kjennelsen viser at rettens endelige konklusjon gikk motsatt vei av det faktumbeskrivelsen ved første øyekast kunne tyde på: retten fant at det ikke var grunnlag for å legge til grunn at anskaffelsen ikke var gjennomført i overensstemmelse med regelverket, og at ren mistanke eller spekulasjon om at dialogen kunne ha gitt en fordel, ikke var tilstrekkelig uten et konkret bevis for at gjennomføringen faktisk var ulovlig. Kjennelsen bør derfor ikke brukes som et eksempel på at udokumentert dialog i seg selv medfører saksbehandlingsfeil – tvert imot illustrerer den at domstolen krever en konkret sannsynliggjøring, ikke bare en påvisning av at kontakt har forekommet, før den vil sette til side oppdragsgivers vurdering.

Dette står ikke i motsetning til KOFA 2017/117, hvor bruddet nettopp lå i den manifeste mangelen på dokumentasjon som sådan, uavhengig av om noen materiell fordel var bevist. De to avgjørelsene, lest sammen, viser at det er en forskjell mellom på den ene siden å konstatere at dokumentasjon mangler, som er en selvstendig og lett etterprøvbar mangel etter LOA § 4, og på den andre siden å konstatere at den udokumenterte dialogen faktisk har gitt en konkret, urimelig fordel, som krever et grundigere bevismessig grunnlag av den typen domstolen etterspurte i kjennelsen fra Oslo byfogdembete. Sammenholdt illustrerer de to avgjørelsene også forskjellen mellom den formelle plikten til å dokumentere prosessen – som ligger til oppdragsgiver uavhengig av utfall – og den materielle bevisbyrden for at en konkret fordel har oppstått, som ligger til den som påberoper seg et regelbrudd.

For oppdragsgiver innebærer dette i praksis at markedsdialog i planleggingsfasen bør følges av et minimum av skriftlig spor: hvem som er kontaktet, når kontakten fant sted, hva som ble diskutert, og hvilke eventuelle innspill som faktisk er brukt i det videre arbeidet med konkurransegrunnlaget. Dette er ikke bare en forsikring mot senere klager, men også selve grunnlaget for den etterprøvbarheten som anskaffelsesloven § 4 krever, og som er en forutsetning for at oppdragsgiver selv kan vurdere – og i etterkant forklare – at grensene mot konkurransevridning og brudd på likebehandling er holdt.

Kapittel 3: Fra markedsinnspill til konkurransegrunnlag

3.1 Lovlig bruk av innspill

3.1.1 Innledning

Utgangspunktet følger direkte av ordlyden i FOA §§ 8-1 og 12-1 annet ledd: oppdragsgiver kan søke eller motta råd fra uavhengige eksperter, myndigheter, leverandører eller andre markedsaktører, og disse rådene kan brukes i planleggingen og gjennomføringen av anskaffelsen. Loven gir dermed en eksplisitt hjemmel for at markedsinnspill skal kunne materialisere seg i det ferdige konkurransegrunnlaget – ikke bare som bakgrunnskunnskap hos oppdragsgiver, men som konkret innhold i behovsbeskrivelser, kravspesifikasjoner og kontraktsvilkår. Denne bruksretten er imidlertid ikke ubetinget. Bestemmelsens siste punktum stiller opp en skranke: bruken av rådene må ikke ha konkurransevridende effekt eller føre til brudd på likebehandlingsprinsippet.

Det er denne skranken som er det egentlige tyngdepunktet i dette delkapitlet. Vurderingstemaet er ikke om oppdragsgiver har hatt kontakt med markedet – det har vedkommende full rett til, som redegjort for i kapittel 2 – men om den konkrete måten innspillene er bearbeidet og innarbeidet i konkurransegrunnlaget på, har skapt en utilbørlig fordel for den eller de aktørene som har bidratt. Grensen går ikke ved omfanget av dialogen, men ved dens virkning på konkurransen. Denne funksjonelle tilnærmingen går igjen i alle underpunktene nedenfor, og den er det som til syvende og sist skiller den lovlige bruken som behandles her, fra den risikofylte bruken som behandles i punkt 3.2.

3.1.2 Generelle markedsopplysninger og faglige råd

Den tryggeste kategorien av innspill er generell markedsinformasjon: opplysninger om hva markedet kan levere, hvilke løsninger som finnes, hva som er normal prisstruktur, og hvilke standarder som er etablert i bransjen. Slik informasjon er per definisjon ikke knyttet til én bestemt leverandørs produkt eller løsning, og bruken av den skaper derfor sjelden konkurransevridning i seg selv. DFØs veiledning til § 12-1 bekrefter dette utgangspunktet og peker på at dialogen kan gjennomføres gjennom en rekke kanaler – dialogmøter, konferanser, messedeltakelse, høring av konkurransegrunnlag og uoppfordrede innspill fra markedet. Det sentrale poenget her er ikke kanalvalget som sådan, men at informasjonen som hentes inn og brukes, har en generell karakter som ikke gir noen bestemt aktør et fortrinn som andre ikke også kunne oppnådd gjennom samme type dialog.

KOFA 2012/232 (Os kommune) illustrerer dette godt, selv om saken er avgjort under den nå opphevede FOA 2006 § 3-8. Oppdragsgiver hadde gjennomført e-postsonderinger med flere leverandører før kunngjøring, og hadde også hatt en mer omfattende dialog med én bestemt aktør. Nemnda fant likevel ikke brudd på habilitetsregelen. Avgjørende var at leverandørens innspill ikke direkte hadde styrt spesifikasjonene – selv formuleringer som var hentet fra leverandørens egen omtale av produktet, ble ikke ansett problematiske så lenge minstekravene i konkurransegrunnlaget også kunne oppfylles av konkurrentene. Vurderingstemaet i denne saken er innholdsmessig sammenfallende med det som følger av dagens §§ 8-1/12-1, selv om selve hjemmelen er en annen: grensen går ikke ved at en formulering har sitt opphav i dialog med en bestemt aktør, men ved om formuleringen faktisk ekskluderer konkurrenter fra å konkurrere på like vilkår.

Et beslektet, men enda klarere eksempel finnes i KOFA 2013/130 (Oslo kommune), også denne avgjort etter FOA 2006 § 3-8. Her hadde oppdragsgiver mottatt innspill og tips fra en aktør som senere ble tildelt kontrakten, men nemnda la avgjørende vekt på at leverandøren verken hadde sett utkastet til kravspesifikasjonen eller vært med på å utforme det direkte innholdet. Nemnda fremhevet samtidig at regelverket ikke skal praktiseres så strengt at oppdragsgiver avskjæres fra å søke bransjebistand i det hele tatt. Rettssetningen som kan trekkes ut av saken – at det avgjørende er om leverandøren har hatt tilgang til utkastet eller fått utforme innholdet direkte, ikke om det i det hele tatt har foregått dialog – er fullt overførbar til dagens ordlyd, selv om saken formelt bygger på den eldre bestemmelsen. Sammenholdt med Os-saken fungerer denne avgjørelsen som en nedre grensemarkør: så lenge leverandøren kun har bidratt med generelle innspill uten å se eller påvirke selve dokumentutkastet, er man trygt innenfor den lovlige bruken.

En nyere sak, KOFA 2022/582 (Sykehusinnkjøp HF), er avgjort under gjeldende regelverk og bekrefter at markedsdialog som ledd i behovsavklaring er lovlig, og at likebehandlingsprinsippet gjelder gjennom hele planleggingsfasen, ikke først fra kunngjøringstidspunktet. Saken er samtidig en påminnelse om at grensen mellom det trygge og det risikofylte ikke alltid er skarp: nemnda betegnet selv en konkret leverandørhenvendelse i saken som «uheldig», selv om den ikke i seg selv ble ansett tilstrekkelig til å konstatere brudd på likebehandlingsprinsippet. Det avgjørende for at oppdragsgiver likevel kom innenfor det lovlige, var dels at det aktuelle miljøkriteriet var forankret i uavhengige kilder utover leverandørens eget innspill, dels at oppdragsgiver i etterkant gjennomførte en bred høringsrunde som ga øvrige leverandører anledning til å uttale seg om og påvirke det samme kriteriet. Saken illustrerer dermed at selv en dialogform som i utgangspunktet fremstår som uheldig, kan holde seg innenfor det lovlige dersom oppdragsgiver i den videre prosessen sørger for bredde og motvekt – et tema som utdypes nærmere i punkt 3.3 nedenfor. Samtidig markerer «uheldig»-karakteristikken en nyttig påminnelse om at skranken i §§ 8-1/12-1 annet ledd siste punktum ikke bare gjelder ved dialogens start, men følger innspillet hele veien inn i konkurransegrunnlaget.

3.1.3 Funksjonskrav, ytelseskrav og tekniske krav

Når innspillene beveger seg fra generell markedskunnskap til konkrete forslag til krav – funksjonskrav, ytelseskrav eller tekniske spesifikasjoner – skjerpes vurderingen. Her er det ikke lenger tale om bakgrunnsinformasjon, men om innhold som direkte vil styre hvem som kan levere et konkurransedyktig tilbud. Spørsmålet er om oppdragsgiver kan bruke leverandørens tekniske innspill til å formulere krav, uten at dette blir en form for skjult produktlåsing til fordel for den som ga innspillet.

KOFA 2009/129 (Steinkjerhallen AS), avgjort under FOA 2006 § 3-8, gir en tydelig og direkte støtte for at generelle og standardiserte løsninger kan formidles gjennom rådgivning uten at dette bryter regelverket. Nemnda fant at rådgivning om alternative, standardiserte løsninger – uten at rådgiveren ga tilgang til konfidensiell informasjon eller fremhevet særegne produktfortrinn – ikke utgjorde brudd på habilitetsregelen. Grensedragningen som trekkes opp i saken, er nyttig som generell rettesnor også under gjeldende ordlyd: så lenge det tekniske innspillet beskriver alternative løsninger og standarder som flere aktører i markedet kan tilby, er bruken trygg. Det er når innspillet blir spesifikt nok til at bare én bestemt aktørs produkt tilfredsstiller kravet, at man nærmer seg grensen for det ulovlige – en grense som får sin nærmere behandling i punkt 3.2.

Et ytterligere eksempel finnes i KOFA 2010/28 (Oslo kommune), der EU-domstolens avgjørelse i de forente sakene C-21/03 og C-34/03 (Fabricom) ble anvendt direkte som tolkningsgrunnlag for FOA 2006 § 3-8, jf. § 20-12 første ledd bokstav f. Saken gjaldt en rådgivers møte med en potensiell leverandør om en bestemt byggeteknisk metode. Nemnda fant at dette ikke var ulovlig, blant annet fordi de tekniske spesifikasjonene som til slutt ble valgt, avvek fra det leverandøren hadde foreslått, og fordi andre leverandører i markedet også kunne tilby tilsvarende løsning. Saken bygger på FOA 2006 § 3-8 og bør derfor brukes typologisk – som en illustrasjon av sondringen mellom generell metodeinformasjon og direkte, ekskluderende utforming av spesifikasjoner – snarere enn som direkte hjemmel for dagens regelverk. Den underbygger likevel samme grunntanke som Fabricom selv legger til grunn: avgjørende er ikke at det har foregått teknisk dialog, men om dialogen konkret har slått ut i spesifikasjoner som ekskluderer andre aktører fra å konkurrere på like vilkår.

Disse to sakene trekker sammen en linje som er nyttig for den praktiske vurderingen av tekniske innspill: er innspillet generelt og standardisert, eller er det spesifikt tilpasset én aktørs løsning, og kan andre aktører i markedet også tilfredsstille det kravet som til slutt formuleres? Så lenge svaret på det første spørsmålet er at innspillet er generelt, og svaret på det andre er bekreftende, er man normalt innenfor det lovlige. Hvor grensen går når rådgiverens bistand blir så omfattende og detaljert at den gir et klart konkurransefortrinn som ikke lar seg utjevne før konkurransen avsluttes, er derimot et spørsmål som hører hjemme i vurderingen av risikofylt bruk, og som behandles i punkt 3.2.1 nedenfor, hvor terskelen for slik urimelig fordel gjennomgås i lys av rettspraksis om rådgiverhabilitet.

3.1.4 Oppdragsgivers selvstendige vurdering

Det siste og i praksis mest avgjørende elementet i den lovlige bruken av innspill, er at oppdragsgiver selv bearbeider og vurderer det som er mottatt. Ordlyden i §§ 8-1/12-1 gir hjemmel for at rådene kan brukes – ikke at de skal overtas ukritisk. Denne distinksjonen er ikke bare språklig; den er selve kjernen i hvorfor skranken mot konkurransevridende bruk er formulert som den er. Dersom oppdragsgiver reduserer sin egen rolle til å være en kanal som videreformidler leverandørens formuleringer direkte inn i konkurransegrunnlaget, uten selvstendig bearbeiding, øker risikoen for konkurransevridning vesentlig – selv om utgangspunktet for dialogen var lovlig.

Dette poenget kan leses ut av de samme sakene som er behandlet ovenfor, men fra en annen vinkel. I KOFA 2013/130 var det nettopp fraværet av at leverandøren fikk utforme det direkte innholdet, som ble avgjørende for at dialogen ble ansett lovlig. Omvendt formulert: hadde leverandøren fått utforme innholdet direkte, uten at oppdragsgiver hadde satt sitt eget avtrykk på formuleringene, ville vurderingen med stor sannsynlighet blitt en annen. Det samme mønsteret finner vi i KOFA 2010/28, hvor det ble tillagt vekt at de spesifikasjonene som endte opp i konkurransegrunnlaget, faktisk avvek fra leverandørens opprinnelige forslag – et uttrykk for at oppdragsgiver hadde bearbeidet innspillet selvstendig, fremfor å overta det ukritisk.

DFØs veiledning til § 12-1 underbygger dette ved å fremheve at formålet med markedsdialogen er at oppdragsgiver skal klarlegge sitt eget behov og legge grunnlag for en god konkurranse – ikke at markedet skal levere ferdigformulerte konkurransevilkår som oppdragsgiver deretter stempler. Kravet til selvstendig vurdering har også en praktisk side som ikke fremgår direkte av lovteksten, men som følger naturlig av systemet for øvrig: oppdragsgiver bør kunne redegjøre for hvorfor et krav er formulert som det er, uavhengig av hvilken kilde som ga det opprinnelige innspillet. Dette er ikke det samme som det formelle dokumentasjonskravet som behandles i punkt 3.3.3 nedenfor, men snarere en materiell forutsetning for at bruken av innspill i det hele tatt skal kunne kalles oppdragsgivers egen vurdering. Et krav som kan spores tilbake til én bestemt leverandørs produktark, uten at oppdragsgiver har vurdert om kravet er nødvendig for å dekke det faktiske behovet eller om det finnes alternative måter å beskrive behovet på, vil lettere kunne karakteriseres som en form for delegert kravutforming – og dermed som et skritt i retning av den risikofylte bruken som behandles i delkapittel 3.2.

Det finnes ingen kilde i det gjennomgåtte materialet som eksplisitt formulerer «oppdragsgivers selvstendige vurdering» som en egen rettsregel atskilt fra bruksretten og dens skranke i §§ 8-1/12-1. Dette punktet må derfor forstås som den underliggende forutsetningen for at bruksretten skal kunne utøves innenfor skrankens rammer, snarere enn som en selvstendig norm med egen forankring i praksis. Sett i sammenheng med de foregående punktene fremstår likevel kravet til selvstendig bearbeiding som den røde tråden gjennom hele fremstillingen av lovlig innspillsbruk: enten det gjelder generell markedsinformasjon eller konkrete tekniske innspill, er det til syvende og sist oppdragsgivers egen, dokumenterbare bearbeiding av materialet som avgjør om bruken holder seg innenfor det lovlige, eller om den glir over i den typen risiko som behandles i det følgende delkapitlet.

3.2 Når bruk av innspill skaper risiko

3.2.1 Innledning

Punkt 3.1 viste at markedsinnspill lovlig kan omsettes til krav, forutsatt at oppdragsgiver gjør vurderingen til sin egen og holder seg til funksjons- og ytelsesnivå. Men adgangen etter FOA §§ 8-1/12-1 annet ledd er ikke ubetinget. Bestemmelsens siste punktum knytter en uttrykkelig skranke til bruken av råd: rådene må ikke ha «konkurransevridende effekt» og må ikke «føre til brudd på likebehandlingsprinsippet». Denne skranken gjelder ikke bare på det tidspunktet dialogen finner sted – den følger innspillet hele veien inn i konkurransegrunnlaget, slik at oppdragsgiver må vurdere virkningen av bruken helt frem til kunngjøring. Spørsmålet i dette delkapittelet er hvor grensen går: når glir bearbeidingen av et markedsinnspill over fra det lovlige og over i noe som reelt sett gjør leverandøren til en som har «gitt råd» eller vært «involvert i planleggingen» i den forstand loven bruker uttrykkene i §§ 8-2/12-2.

Det er viktig å holde fast ved at dette ikke er den fulle vurderingen av om det foreligger en «urimelig konkurransefordel» etter §§ 9-5/24-2 – den vurderingen, med tilhørende terskeldrøftelse, hører systematisk hjemme senere i fremstillingen. Oppgaven her er mer avgrenset: å identifisere risikoindikatorene i redaksjonsfasen, altså de kjennetegnene ved bruken av innspill som bør utløse oppdragsgivers oppmerksomhet før konkurransegrunnlaget sendes til kunngjøring. Tre typesituasjoner peker seg ut: at innspillet former selve kravene, at hele løsninger eller dokumenter blir leverandørtilpasset, og at én aktør har fått innsikt som ingen andre har hatt tilgang til.

3.2.2 Når en leverandørs innspill former kravene

Den første og mest åpenbare risikosituasjonen oppstår når et konkret innspill fra én leverandør ender opp som et konkret krav i konkurransegrunnlaget – uten at oppdragsgiver har bearbeidet, generalisert eller kontrollert innspillet mot resten av markedet. Dette er den klassiske produktlåsingsproblematikken, og terskelen for når slik bearbeiding blir problematisk, er formulert med stor presisjon i praksis knyttet til den tidligere rådgiverhabilitetsbestemmelsen.

Terskelen fra Norconsult-saken. Den mest siterte og mest presise formuleringen av terskelen finnes i Borgarting lagmannsretts dom i Norconsult-saken (LB-2010-201985). Saken gjaldt avvisning av Norconsult AS fra en konkurranse i regi av Jernbaneverket, med hjemmel i den daværende anskaffelsesforskriften § 20-12 første ledd bokstav f, jf. § 3-8 – en bestemmelse som ligger nær beslektet med, men ikke er identisk med, dagens regler om markedsdialog og tidligere involvering i §§ 8-1/12-1 og 8-2/12-2. Lagmannsretten oppsummerte selv normen slik at det avgjørende er om rådgiveren har oppnådd et «klart konkurransefortrinn» som ikke er «i det vesentlige … utjevnet» før konkurransen avsluttes. Dette er rettens egen sammenfattende formulering, ikke et sitat fra lov eller forskrift, og den er blitt stående som en treffende og anvendelig konkretisering av terskelen selv om avgjørelsen er avsagt under et opphevet regelverk. Nettopp fordi formuleringen er domstolens egen språklige sammenfatning og ikke en direkte lovtekst, bør den her – som i den fulle fordelsvurderingen senere i fremstillingen – behandles som historisk og typologisk støtte for gjeldende retts terskel, ikke som en direkte hjemmel som kan anvendes i stedet for dagens ordlyd.

Det er samtidig grunn til å presisere hva Norconsult-saken faktisk kom til, slik at testen ikke fremstår som mer entydig frifinnende enn den var. Lagmannsretten fant at avvisningen av Norconsult var urettmessig, fordi Jernbaneverket hadde lagt til grunn en for løs, hypotetisk risikostandard i stedet for å foreta den konkrete vurderingen retten mente kreves – retten plasserte dermed bevisbyrden for et faktisk, ikke-utjevnet konkurransefortrinn nærmere oppdragsgiver enn hos den avviste leverandøren. Retten skilte i denne sammenheng mellom den fremtidsrettede vurderingen som gjøres når en rådgiver velges, og den konkrete, etterfølgende vurderingen som må gjøres når spørsmålet om avvisning faktisk oppstår; en generell risikobetraktning er tilstrekkelig i førstnevnte situasjon, men ikke i sistnevnte. Dette ga imidlertid ikke Norconsult fullt medhold i sitt erstatningskrav. Selskapet ble tilkjent erstatning for negativ kontraktsinteresse, det vil si forgjeves påløpte tilbudskostnader, med om lag 916 000 kroner, mens kravet om erstatning for tapt fortjeneste – positiv kontraktsinteresse på om lag 6,9 millioner kroner – ble avslått fordi det skjerpede skyldkravet for slikt tap ikke var oppfylt. Avvisningen var altså urettmessig, men det betyr ikke at Norconsult vant saken fullt ut; nyansen mellom de to erstatningspostene er nødvendig for å forstå hvor langt testen faktisk rekker som avgjørende norm.

Parallell behandling og eldre typetilfeller om produktlåsing. En annen sak fra samme periode, KOFA 2013/20, anvendte en beslektet vurdering av om en rådgivers bistand til utforming av spesifikasjoner hadde gitt et klart konkurransefortrinn, og saken inngår i den samme rettslige tradisjonen omkring den tidligere § 3-8. Den er imidlertid en selvstendig og separat avgjørelse, ikke en underinstans eller et tillegg til Norconsult-saken, og den kan derfor ikke tillegges selvstendig bærende vekt for selve testens innhold i denne fremstillingen. Det er lagmannsrettens formulering i LB-2010-201985 som bærer terskelen i det følgende; KOFA 2013/20 nevnes bare for å vise at samme vurderingstema – om bistand til kravutforming har gitt et fortrinn som ikke er utjevnet – har vært gjenstand for parallell behandling i praksis.

To eldre saker illustrerer mekanismen med all mulig tydelighet, selv om de er avgjort etter et regelverk som ligger enda lenger tilbake enn FOA 2006 § 3-8, og derfor bare kan brukes som typologisk illustrasjon, ikke som hjemmel. KOFA 2003/36 (Sør-Trøndelag fylkeskommune) gjaldt en rådgiver med økonomisk interesse i et bestemt produkt, som utformet spesifikasjoner som i realiteten låste konkurransen til nettopp dette produktet, og som deretter selv deltok i den etterfølgende konkurransen. Saken viser mønsteret i sin reneste form: når rådgivning kommer fra en aktør med økonomisk egeninteresse i utfallet, og rådet omsettes direkte til bindende krav, oppstår en strukturell risiko for at kravene er skreddersydd før konkurransen i det hele tatt er kunngjort.

KOFA 2004/215 (Innovasjon Norge Finnmark) utfyller bildet på en annen måte. Saken gjaldt et notat utarbeidet av Frost forretningsutvikling AS, en aktør med økonomisk interesse i utfallet, som delvis ble lagt til grunn for utformingen av konkurransegrunnlaget, og hvor Frost forretningsutvikling AS selv deltok som tilbyder i den etterfølgende konkurransen. Klager i saken var Bedriftskompetanse AS, som anførte at den forutgående rådgivningen hadde gitt Frost et konkurransefortrinn. Sakens endelige rettslige konklusjon på selve konkurransefordelsspørsmålet er ikke fullt ut kontrollert her, og saken må derfor brukes med et tydelig forbehold: den bør leses som en illustrasjon av et gjenkjennelig mønster, ikke som en avklart rettssetning om utfallet. Det som likevel kan trekkes ut av faktumet, er at risikoen for at et innspill preger kravene ikke forutsetter at kravet er omformulert eller «pyntet på» – ren gjenbruk av leverandørens egen tekst i konkurransegrunnlaget reiser det samme grunnleggende spørsmålet om hvem som reelt sett har formet konkurransen.

Fabricom-bakgrunnen. Den strukturelle bakgrunnen for denne typen vurdering finnes i EU-domstolens avgjørelse i de forente sakene C-21/03 og C-34/03 (Fabricom), hvor det ble slått fast at en aktør som har utført forberedende arbeid, kan ha fått opplysninger som gir en fordel, og kan – uten at det nødvendigvis er tilsiktet – ha påvirket kravene på en måte som er fordelaktig for ham selv. Fabricom-avgjørelsen er fra 2005, mens KOFA 2003/36 er fra 2003. Det er derfor ikke treffende å fremstille den norske avgjørelsen som en direkte anvendelse av EU-domstolens formulering i tid. Det underliggende prinsippet EU-domstolen bygget på, fulgte imidlertid allerede av det direktivgrunnlaget – tjenesteytelses- og bygge- og anleggsdirektivene fra begynnelsen av 1990-tallet – som forelå da KOFA 2003/36 ble avgjort. Fabricom kodifiserte og ga en presis språklig form til et prinsipp som allerede gjaldt; det er derfor riktigere å si at den norske praksisen illustrerer et prinsipp EU-domstolen senere formulerte tydelig, enn å fremstille de to som løsrevet fra hverandre i en kronologisk påvirkningslinje. Poenget som gjenstår uansett kronologi, er det materielle: dette er ikke et spørsmål om ond tro hos rådgiveren, men om den objektive virkningen av at ett bestemt perspektiv har fått prege kravformuleringen.

Aktivitetsplikt og informasjonstilgang. Et beslektet, men mer usikkert punkt, gjelder spørsmålet om oppdragsgiver har en aktivitetsplikt til å sørge for at kunnskap som er nødvendig for å forstå eller oppfylle et krav, faktisk når frem til hele markedet, og ikke bare til den leverandøren kunnskapen opprinnelig stammer fra. En eldre sak, KOFA 2004/46 (Opplysningskontoret for frukt og grønnsaker), illustrerer dette. Saken gjaldt et tildelingskriterium som forutsatte «kjennskap til SiteEd og OFGs øvrige løsninger» – en plattform utviklet av EDB Telekom, som samtidig var oppdragsgivers eksisterende leverandør av nettløsninger og konkurrerende tilbyder i den påklagede konkurransen. Nemnda kom til brudd på likebehandlingsprinsippet, slik det da fulgte av § 3-1 annet ledd i forskrift av 15. juni 2001 om offentlige anskaffelser – altså et regelverk som ligger enda lenger tilbake enn FOA 2006, og hjemmelen er en generell likebehandlingsbestemmelse, ikke den daværende rådgiverhabilitetsbestemmelsen i § 3-8. Nemnda uttalte at kravet til likebehandling kan innebære en aktivitetsplikt for oppdragsgiver til å utjevne fordeler som en eksisterende leverandør har, slik at leverandørene stilles mest mulig likt i konkurransen, og at det ikke er tilstrekkelig at oppdragsgiver passivt henviser til at leverandørene selv kan innhente informasjon fra konkurrenten.

Saken er en enkeltstående avgjørelse fra en tidlig fase av regelverksutviklingen, og dens generaliseringsgrad kan ikke fastslås med sikkerhet. Den bør derfor ikke fremstilles som en etablert og generell rettssetning, men konklusjonen harmonerer godt med formålet bak dagens likebehandlingsprinsipp i loven § 4 og bak §§ 8-2/12-2 bokstav a. Det er samtidig grunn til å presisere at saken strukturelt ligger nærmere temaet i punkt 3.1 om produktlåsing kombinert med informasjonsmonopol hos en konkurrerende tilbyder, enn den rendyrkede situasjonen der en leverandør har bistått med planleggingen av nettopp den konkurransen bistanden skal brukes i. Overføringsverdien til dette punktets tema er likevel klar: når et markedsinnspill har gitt oppdragsgiver kunnskap som er nødvendig for å forstå eller oppfylle et krav, er det ikke uten videre nok å regne med at markedet «kan spørre» – dette kan tale for at oppdragsgiver bør sørge for at kunnskapen er tilgjengelig for alle før konkurransen kunngjøres.

Moderne parallell: KOFA 2022/913. Et moderne eksempel på den samme grunnleggende sondringen finnes i KOFA 2022/913, i det som i saken omtales som Wangen-sporet. Der var spørsmålet hvor grensen går mellom et leverandørfortrinn som følger av alminnelig behovsavklaring, og en urimelig konkurransefordel etter § 24-2 første ledd bokstav d, jf. § 12-2. Saken er avgjort under gjeldende regelverk og illustrerer at den samme grensedragningen som Norconsult-testen reiste under det eldre regelverket, fortsatt er sentral i dagens praksis – men den fulle behandlingen av fordelsvurderingen og terskelen hører hjemme i den senere fremstillingen av §§ 9-5/24-2, ikke i redaksjonsfasens risikoidentifikasjon.

3.2.3 Når løsningen, dokumentasjonen eller kontraktsmodellen blir leverandørtilpasset

Risikoen i 3.2.2 gjelder enkeltkrav. En mer alvorlig variant oppstår når det ikke er ett krav, men hele løsningsvalget, en vesentlig del av dokumentasjonen eller selve kontraktsmodellen som er formet av én leverandørs bidrag. Her flytter man seg fra spørsmålet om en formulering er influert, til spørsmålet om selve rammen for konkurransen er bygget på ett perspektiv.

Sondringen som Borgarting lagmannsrett trekker opp i Norconsult-saken, er nyttig nettopp her: retten skiller mellom bistand til «spesifikasjoner/krav til ytelse» på den ene siden, og ren grunnlagsdokumentasjon beregnet for videre prosjektering på den andre. Dette er en presis og praktisk viktig grense, selv om den – som testen for øvrig – er utviklet under den tidligere rådgiverhabilitetsbestemmelsen og bør leses som en historisk og typologisk innsikt fremfor en direkte hjemmel. Når en leverandør har bidratt med generelt bakgrunnsmateriale – for eksempel en teknisk beskrivelse av markedsforhold, en oversikt over tilgjengelige metoder eller en generell mulighetsstudie – ligger dette nærmere den lovlige kjernen i §§ 8-1/12-1. Når bidraget derimot går inn i selve strukturen for hva som skal leveres, hvordan det skal dokumenteres, eller hvilken kontraktsmodell som skal benyttes, nærmer man seg grensen der leverandøren reelt har vært «involvert i planleggingen av konkurransen» i den forstand §§ 8-2/12-2 bruker uttrykket.

Et beslektet, men rettslig annerledes spor, er illustrert i KOFA 2010/54 (Søndre Helgeland Miljøverk IKS). Der hadde en rådgiver med nær selskapsmessig tilknytning til en tilbyder deltatt i utforming av kravspesifikasjon og gjennomføring, og nemnda fant brudd på den daværende habilitetsbestemmelsen. Saken er ikke et eksempel på lovlig markedsdialog som glir over i noe forholdsmessig avveiningsspørsmål – tvert imot er den et kontrasteksempel som viser hvor fort konsulentbruk kan gå over i noe ulovlig når rådgiveren har en økonomisk interesse kombinert med reell mulighet til å prege konkurransen. Terskelen for brudd i denne typen saker er lav: det kreves ikke bevist faktisk påvirkning, bare en potensiell mulighet for konkurranseutelukkelse kombinert med økonomisk interesse. Saken hører systematisk hjemme i habilitetssporet snarere enn i den forholdsmessige fordelsvurderingen, men den er nyttig som avgrensning: den viser at når leverandørtilpasningen av dokumentasjonen kombineres med en formell interessekonflikt hos rådgiveren, flytter spørsmålet seg fra en forholdsmessig vurdering og over i en strengere og mer absolutt habilitetsvurdering.

Samme avgrensning kan trekkes fra KOFA 2020/805 (Brunch Oslo AS). Der hadde et styremedlem hos en tilbyder utformet den brief som lå til grunn for konkurransegrunnlaget. Nemnda løste saken på grunnlag av automatisk inhabilitet etter forvaltningsloven § 6 første ledd bokstav e, slik denne er gjort gjeldende for offentlige anskaffelser gjennom FOAs habilitetsbestemmelse, ikke etter en forholdsmessig vurdering av om leverandøren hadde oppnådd en urimelig konkurransefordel som kunne avhjelpes med tiltak. Poenget for dette kapittelet er ikke at saken viser en lav terskel for brudd i den forholdsmessige fordelslæren – det gjør den ikke, fordi den forholdsmessige vurderingen aldri ble aktuell. Poenget er det motsatte: når tilknytningen mellom den som har formet dokumentasjonen og en bestemt tilbyder er sterk nok til å utgjøre automatisk inhabilitet, blir spørsmålet om leverandørtilpasning i realiteten overflødig – saken er allerede avgjort på et strengere og mer formelt grunnlag. Dette er en viktig avgrensning for oppdragsgiver å ha klart for seg: vurderingen av om en løsning eller kontraktsmodell er blitt leverandørtilpasset, er noe annet enn vurderingen av om den som har bidratt til den, var habil til å gjøre det.

3.2.4 Når rådgiveren får innsikt som andre ikke har

Den tredje risikotypen er ikke knyttet til hva som er skrevet inn i konkurransegrunnlaget, men til hvem som har sett hva før konkurransen kunngjøres. Selv om et innspill aldri direkte gjenfinnes som krav eller løsning, kan selve tilgangen til utkast, foreløpige vurderinger eller prosjektintern informasjon gi en fordel som må håndteres.

Grensen mellom det ufarlige og det risikofylte er godt illustrert i KOFA 2013/130 (Oslo kommune). Der hadde oppdragsgiver hatt e-postdialog med en leverandør om generelle innspill og tips til løsning, men nemnda la avgjørende vekt på at leverandøren verken hadde sett utkastet til kravspesifikasjonen, eller vært med på å utforme det direkte innholdet. Nemnda fremhevet samtidig at rådgiverhabilitetsbestemmelsen – som var det anvendte rettsgrunnlaget i saken, den daværende FOA 2006 § 3-8 – ikke skal praktiseres så strengt at oppdragsgiver avskjæres fra å søke bransjebistand i det hele tatt. Rettssetningen er treffende og direkte overførbar til vurderingen som gjøres her: så lenge leverandøren ikke har hatt tilgang til selve utkastet eller vært med på å forme innholdet direkte, holder dialogen seg innenfor det som er lovlig markedsundersøkelse, selv om innspillene har vært substansielle. Dette gir en praktisk operasjonell test for oppdragsgiver i redaksjonsfasen: har noen sett et utkast som andre ikke har sett? Har noen kommentert et konkret dokument som andre bare har fått beskrevet i generelle vendinger? Svaret på disse spørsmålene sier mer om risikoen enn omfanget av dialogen i seg selv.

To ytterligere kilder utfyller bildet på hver sin måte, og begge illustrerer først og fremst en bevisrisiko snarere enn en materiell rettssetning. KOFA 2017/117 (Oslo kommune) gjaldt en anførsel om at markedsdialog hadde gitt enkelte leverandører fordeler ved valg av prosedyre og utforming av kravspesifikasjon. Nemnda tok imidlertid ikke stilling til realiteten i spørsmålet, men avviste anførselen som lite egnet for skriftlig klagebehandling. Saken kan derfor ikke brukes som en materiell avklaring av når asymmetrisk innsikt utgjør et problem – den viser i stedet noe annet som er like viktig for redaksjonsfasen: at spørsmålet om hvem som har fått hvilken informasjon, lett blir et bevisspørsmål dersom dialogen ikke er dokumentert.

Det samme poenget kommer frem, om enn i en annen sammenheng, i kjennelsen fra Oslo byfogdembete i saken 17-093457TVI-OBYF, avsagt under LOA 1999 og FOA 2006 del III i en sak om midlertidig forføyning. Der hadde markedsdialog funnet sted uten dokumentasjon i protokoll eller tildelingsdokumenter, og fem av seks prekvalifiserte leverandører hadde deltatt i dialogen. Retten fant likevel ikke grunnlag for å legge til grunn at markedsdialogen var i strid med regelverket, fordi ren mistanke om at udokumentert dialog kan ha gitt en fordel, ikke er tilstrekkelig uten konkret bevis for at noe galt faktisk skjedde. Kjennelsen skal ikke leses som et eksempel på en konstatert saksbehandlingsfeil – tvert imot fant retten at anskaffelsen var gjennomført i overensstemmelse med regelverket, og den kan derfor bare brukes som et motstykke til påstander om at udokumentert dialog i seg selv utgjør et brudd. Den er likevel en nyttig påminnelse i motsatt retning: manglende dokumentasjon skaper ikke automatisk brudd, men den skaper en bevisrisiko for oppdragsgiver, fordi det blir vanskelig å vise at innsikten faktisk var symmetrisk fordelt dersom spørsmålet først reises. Denne bevisrisikoen er selve begrunnelsen for sporbarhetskravene som behandles i det følgende delkapittelet.

3.3 Kontrolltiltak før kunngjøring

3.3.1 Innledning

Når markedsinnspill har vist tegn til å skape risiko – fordi de har formet kravene, farget dokumentasjonen eller gitt én aktør et informasjonsforsprang, jf. punkt 3.2 – oppstår spørsmålet om hva oppdragsgiver kan gjøre før kunngjøring for å hindre at risikoen materialiserer seg i en reell konkurransevridning. Dette er ikke det samme som de formelle utligningstiltakene i FOA §§ 8-2/12-2, som forutsetter at en leverandør allerede har «gitt råd» eller vært «involvert i planleggingen», og at spørsmålet om urimelig konkurransefordel dermed er aktualisert på en måte som utløser en tiltaksplikt overfor denne bestemte leverandøren. Tiltakene som behandles i dette punktet, ligger tidligere i prosessen: de er redaksjonelle og organisatoriske grep oppdragsgiver kan bruke mens konkurransegrunnlaget fortsatt utformes, nettopp for å unngå å havne i den tyngre og mer usikre vurderingen som venter dersom en fordel først har festet seg hos én leverandør.

Ordlyden i FOA §§ 8-1/12-1 annet ledd gir det rettslige utgangspunktet: råd fra eksperter, myndigheter, leverandører og andre markedsaktører kan brukes i planleggingen og gjennomføringen av anskaffelsen, men bare under forutsetning av at bruken ikke har konkurransevridende effekt eller fører til brudd på likebehandlingsprinsippet. Denne skranken gjelder ikke bare ved dialogens start, men følger innspillet hele veien inn i konkurransegrunnlaget – helt frem til kunngjøring, og oppdragsgiver må aktivt forvalte den gjennom hele redigeringsprosessen. De tre kontrolltiltakene som behandles i det følgende – bredere dialog, nøytralisering av leverandørspesifikke innspill og sporbarhet – er praktiske uttrykk for hvordan denne forvaltningen kan gjøres, og de utgjør til sammen den forebyggende motvekten til den mer inngripende fordelsvurderingen som er tema andre steder i fremstillingen.

3.3.2 Bredere dialog, høring eller kontroll mot markedet

Det enkleste og mest grunnleggende forebyggende grepet er å sørge for at markedsinnspill ikke hentes fra én enkelt kilde, men speiles mot flere aktører før de tas inn i grunnlaget. Jo bredere dialogen er, desto vanskeligere blir det for et enkeltinnspill å bli identisk med det ferdige kravet, og desto lettere blir det for oppdragsgiver å vise i etterkant at kravene er generelle og ikke tilpasset én bestemt leverandørs løsning.

DFØs veileder omtaler et helt spekter av kanaler for slik bred dialog: dialogmøter og konferanser, messedeltakelse, høring av konkurransegrunnlag eller kravspesifikasjon, og aktiv oppsøking av råd i markedet. Felles for disse formene er at de strukturelt reduserer risikoen for at én aktørs formuleringer får stå uimotsagt inn i grunnlaget – nettopp fordi flere stemmer høres samtidig, og fordi oppdragsgiver dermed får et sammenligningsgrunnlag for å luke ut det som er spesifikt for én leverandørs teknologi eller forretningsmodell. En veileder har riktignok ikke selvstendig rettskildemessig vekt utover det som følger av forskriftens ordlyd, men den gir en presis og praktisk anvisning på hvordan skranken i §§ 8-1/12-1 annet ledd kan etterleves i den redaksjonelle hverdagen.

KOFA 2012/232 (Os kommune) illustrerer prinsippet i praksis. Oppdragsgiver hadde e-postkontakt med flere leverandører før kunngjøring, herunder en mer omfattende dialog med én bestemt aktør. Klagenemnda fant at dette ikke innebar noe brudd, blant annet fordi minstekravene som ble fastsatt – knyttet til kapasitet og effekt – også kunne oppfylles av konkurrentene, og fordi selv en formulering hentet fra leverandørens eget innspill ikke i seg selv gjorde kravet leverandørspesifikt. Saken bygger på den eldre forskriftens § 3-8, men vurderingstemaet er overførbart til dagens §§ 8-1/12-1: den viser at bredde i dialogen – kombinert med en etterfølgende kontroll av om kravene faktisk er teknologinøytrale – kan være tilstrekkelig til å holde markedsinnspill innenfor det lovlige, selv når kontakten med én aktør har vært mer omfattende enn med de øvrige.

Et beslektet poeng følger av KOFA 2022/582 (Sykehusinnkjøp HF), som er avgjort under gjeldende forskrift. Her ble markedsdialog og behovsavklaring ansett lovlig, men nemnda betegnet samtidig et konkret spørsmål stilt til én leverandør om dennes egne produkter som «uheldig», selv om dette alene ikke utgjorde et brudd. Utfallet i saken var forankret i at det aktuelle miljøkriteriet bygde på uavhengige kilder utover den ene leverandørens innspill, og i at oppdragsgiver i etterkant gjennomførte en bred høringsrunde som ga alle markedsaktører anledning til å uttale seg om utkastet. Denne nyansen er nyttig for den forebyggende tenkningen i dette punktet: selv innenfor det som samlet sett anses lovlig, finnes det gradert risiko. Jo mer produktspesifikt et spørsmål eller en henvendelse er, desto nærmere kommer oppdragsgiver den grensen der bredere kontroll blir nødvendig for å nøytralisere risikoen – et tema som utdypes i punkt 3.3.3.

Et konkret moteksempel på hvor lite som skal til for at dialogen forblir trygg, finnes i KOFA 2013/130 (Oslo kommune). Her hadde oppdragsgiver mottatt innspill og tips fra en leverandør som senere deltok i konkurransen, men klagenemnda la vekt på at leverandøren verken hadde sett utkastet til kravspesifikasjonen eller vært med på å utforme det direkte innholdet. Nemnda fremhevet også at habilitetsregelen ikke skal praktiseres så strengt at oppdragsgiver avskjæres fra å søke bransjebistand. Saken bygger på den daværende forskriftens § 3-8 og ikke direkte på dagens §§ 8-1/12-1, men rettssetningen – at markedsundersøkelse uten tilgang til konkurransegrunnlagets utkast normalt ikke skaper konkurransevridning – er fullt ut overførbar som terskelmarkør: den nedre grensen for når kontrolltiltak i det hele tatt er nødvendig, går ved om leverandøren har fått se eller påvirke selve dokumentet.

Den terskelen som til syvende og sist avgjør om en dialog har gått for langt, er formulert av Borgarting lagmannsrett i Norconsult-saken (LB-2010-201985): det avgjørende er om rådgiveren har oppnådd et «klart konkurransefortrinn» som ikke er «i det vesentlige … utjevnet» før konkurransen avsluttes. Denne testen er lagmannsrettens egen sammenfatning, avsagt under den nå opphevede forskriftens § 3-8/§ 20-12, og den har sin fyldigere behandling andre steder i fremstillingen, der også domsslutningen og dens rekkevidde under gjeldende regelverk gjennomgås. For formålet her er det tilstrekkelig å konstatere at testen fungerer som den bakenforliggende standarden oppdragsgiver måles mot dersom bredere dialog i forkant ikke har vært tilstrekkelig til å hindre at ett innspill fikk prege konkurransegrunnlaget: jo bredere og mer dokumentert dialogen har vært, desto lettere vil oppdragsgiver kunne vise at et eventuelt forsprang ikke er «klart» i denne forstand.

3.3.3 Nøytralisering av leverandørspesifikke innspill

Der bredere dialog forebygger ved å hindre at ett innspill blir enerådende, retter nøytralisering seg mot innspill som allerede har kommet inn og som må bearbeides før de kan brukes. Dette er den mest praktisk viktige delen av oppdragsgivers redaksjonsarbeid: å omforme det som opprinnelig var formulert med én leverandørs løsning i tankene, til krav som er generelle og oppfyllbare av flere.

Rettesnoren følger direkte av skranken i §§ 8-1/12-1 annet ledd: bruk av innspill er bare lovlig så langt den ikke har konkurransevridende effekt. Eldre klagenemndspraksis, avsagt under den tidligere forskriftens § 3-8, gir illustrasjon av hvor grensen normalt går. I en sak om rådgivning tilknyttet en idrettshall (KOFA 2009/129) ble generell rådgivning om standardløsninger og alternativer, gitt uten tilgang til konfidensiell informasjon, ikke ansett i strid med habilitetsregelen. Saken har begrenset selvstendig vekt som rettskilde i dag, både fordi den er avgjort under en opphevet bestemmelse og fordi den representerer en eldre og mindre utbygd fase av nemndspraksis, men den illustrerer likevel et typetilfelle som fortsatt er relevant: så lenge oppdragsgiver løfter innspillet fra det konkrete til det generelle – fra denne leverandørens løsning til en løsning med disse egenskapene – reduseres risikoen for konkurransevridende effekt vesentlig. Nøytralisering handler med andre ord om å strippe innspillet for de trekkene som er unike for avsenderen, og beholde bare det som er en reell beskrivelse av markedets kapasitet.

En eldre avgjørelse, KOFA 2004/46 (Making Waves AS mot Stiftelsen Opplysningskontoret for frukt og grønnsaker), kan tale for at oppdragsgiver i visse tilfeller har en aktivitetsplikt til å sørge for at alle leverandører får de samme relevante opplysningene, dersom et tildelingskriterium forutsetter kjennskap til en bestemt leverandørs plattform. Saken er avgjort under forskrift av 15. juni 2001 § 3-1 annet ledd – et regelverk eldre enn både gjeldende FOA og FOA 2006 – og er en enkeltstående, rådgivende avgjørelse fra en tidlig fase av regelverksutviklingen. Generaliseringsgraden bør derfor ikke overvurderes, og saken ligger for øvrig strukturelt nærmere en produktlåsings- og informasjonsmonopolsituasjon (tildelingskriteriet forutsatte kjennskap til en konkurrerende tilbyders proprietære plattform) enn den rene «tidligere involvering i planleggingen av denne konkurransen»-situasjonen som §§ 8-2/12-2 primært regulerer. Likevel illustrerer den et poeng som er verdt å ta med seg inn i nøytraliseringsarbeidet: det er ikke tilstrekkelig at oppdragsgiver passivt henviser interesserte til å kontakte den etablerte leverandøren selv dersom kravet forutsetter kjennskap til noe bare denne leverandøren besitter. Overført til nøytraliseringsspørsmålet peker saken mot at nøytralisering krever et aktivt grep fra oppdragsgivers side – enten ved at kravet omformuleres slik at den spesielle kjennskapen ikke lenger er nødvendig, eller ved at den nødvendige informasjonen aktivt gjøres tilgjengelig for alle.

DFØs veileder gir en praktisk parallell til denne tankegangen når det gjelder informasjon som er fremkommet i dialogmøter: dersom en presentasjon eller et innspill er gitt på en dialogkonferanse, bør materialet gjøres tilgjengelig for alle potensielle tilbydere, ikke bare for dem som var til stede. Poenget er generaliserbart utover selve dialogkonferansesituasjonen: uansett hvilken kanal et leverandørspesifikt innspill har kommet inn gjennom, er den forebyggende handlingen enten å omforme innholdet til noe generelt, eller å sørge for at alle får den samme tilgangen til det spesifikke innholdet før konkurransegrunnlaget ferdigstilles.

Det er grunn til å nevne den historiske linjen av saker om produktlåste spesifikasjoner utformet av rådgivere med økonomisk egeninteresse som et bakteppe for hvorfor nøytralisering er nødvendig, uten at disse sakene brukes som direkte hjemmel for dagens regelverk. En sak fra Sør-Trøndelag fylkeskommune (KOFA 2003/36) gjaldt nettopp en slik situasjon, avgjort under et regelverk eldre enn forskriften av 2006, og er i dag først og fremst av interesse som en typologisk illustrasjon av mekanismen: at et konkurransegrunnlag i realiteten blir en beskrivelse av én bestemt leverandørs produkt, fordi ingen har tatt jobben med å luke ut de leverandørspesifikke elementene før kunngjøring.

Et beslektet eksempel finnes i KOFA 2004/215, som gjaldt Innovasjon Norge Finnmark og et notat utarbeidet av en aktør ved navn Frost forretningsutvikling AS. Notatet, som var utformet av en aktør med økonomisk interesse i utfallet, ble delvis lagt til grunn ved utformingen av konkurransegrunnlaget, og samme aktør deltok selv som tilbyder i den etterfølgende konkurransen. Klager i saken var Bedriftskompetanse AS, som anførte at den forutgående rådgivningen hadde gitt Frost et konkurransefortrinn. Saken er avgjort under en forskrift eldre enn 2006-forskriften og er en rådgivende klagenemndsavgjørelse uten bindende virkning, slik at den ikke kan brukes som direkte hjemmel for dagens ordlyd. Den bør derfor primært leses som en illustrasjon av et gjenkjennelig mønster snarere enn som et avklart eksempel på konstatert brudd: gjenbruk av et leverandørprodusert notat direkte i konkurransegrunnlaget er nettopp den formen for upåaktet videreføring av leverandørspesifikke formuleringer som nøytraliseringsplikten er ment å forhindre. Det bør presiseres at klagenemnda i denne saken uttrykkelig ikke tok stilling til om den etterfølgende tilbudsfristen var tilstrekkelig til å utjevne det forspranget rådgivningen kunne ha gitt – det spørsmålet hører hjemme i en senere tiltaksvurdering, ikke i vurderingen av selve nøytraliseringsarbeidet før kunngjøring.

At disse sakene er eldre og til dels rådgivende uten bindende virkning, betyr ikke at typetilfellet er foreldet – det betyr bare at dagens ordlyd i §§ 8-1/12-1 og §§ 8-2/9-5 må være det bærende rettsgrunnlaget når en tilsvarende situasjon skal vurderes etter gjeldende rett. Sakene fungerer som en påminnelse om hvor lett et konkurransegrunnlag kan bli farget dersom nøytraliseringsarbeidet ikke gjøres systematisk, snarere enn som selvstendige hjemler for dagens regler.

3.3.4 Sporbarhet for hvilke innspill som er brukt eller forkastet

Det siste kontrolltiltaket er ikke et materielt grep mot selve innspillet, men et dokumentasjonskrav som gjør de to foregående tiltakene etterprøvbare. Uten sporbarhet kan verken oppdragsgiver selv, klagenemnda eller domstolene i ettertid vurdere om bredden i dialogen var reell, eller om nøytraliseringen faktisk har fjernet de leverandørspesifikke trekkene fra kravene.

Kravet til dokumentasjon har forankring i etterprøvbarhetsprinsippet i anskaffelsesloven § 4, og er nærmere presisert i DFØs veileder, som fremhever at inhabilitet, konkurransevridning og eventuelle avhjelpende tiltak bør dokumenteres i anskaffelsesprotokollen. Dette er ikke bare en ordensregel. Dokumentasjonen er beviset for at oppdragsgiver har foretatt den løpende vurderingen som ordlyden i §§ 8-1/12-1 krever, og den er samtidig grunnlaget for at oppdragsgiver i en eventuell senere vurdering av fordel og tiltak kan vise nøyaktig hvilke opplysninger som ble utvekslet med hvem, og når.

KOFA 2017/117 (Oslo kommune) illustrerer betydningen av dette, men også grensene for hvor langt dokumentasjonsplikten rekker som selvstendig grunnlag for reaksjon. Saken gjaldt markedsdialog brukt til å velge prosedyre og utforme kravspesifikasjon, og oppdragsgiver hadde anført at ingen av deltakerne i dialogen hadde fått noen fordel. Klagenemnda tok imidlertid ikke selvstendig stilling til om en slik fordel forelå; spørsmålet ble ansett lite egnet for den skriftlige klagebehandlingen og ble ikke realitetsbehandlet. Saken kan derfor ikke brukes som en materiell rettssetning om at manglende dokumentasjon automatisk medfører brudd. Den viser noe annet, og for dette kapittelet like viktig: uten tilstrekkelig dokumentasjon av dialogens innhold risikerer oppdragsgiver at spørsmålet om konkurransevridning rett og slett blir ubesvarbart i en senere kontroll – verken til gunst eller ugunst for oppdragsgiver. Sporbarhet er dermed ikke bare et krav av hensyn til leverandørene, men også en egeninteresse for oppdragsgiver som ønsker en etterprøvbar beslutning å vise til.

Et beslektet poeng, men fra en annen kant, finnes i dommen fra Oslo byfogdembete (17-093457TVI-OBYF). Saken gjaldt en anskaffelse under den tidligere loven av 1999 og forskriften av 2006, del III, der markedsdialog forut for kunngjøring ikke var dokumentert i protokoll eller tildelingsdokumenter, og der flertallet av de prekvalifiserte leverandørene hadde deltatt i dialogen. Til tross for dette fant retten ikke grunnlag for å legge til grunn at markedsdialogen var i strid med regelverket, fordi ren mistanke om at udokumentert dialog kan ha gitt fordel ikke er nok uten et konkret bevis for at gjennomføringen faktisk var ulovlig. Dommen skal ikke leses som en bekreftelse på at manglende dokumentasjon er uten betydning – tvert imot ligger nettopp bevisproblemet som oppsto for den som anførte saksbehandlingsfeil, som en konsekvens av mangelen på notater. Men den viser at fraværet av sporbarhet i seg selv ikke automatisk snur bevisbyrden til oppdragsgivers ugunst i en etterfølgende prøving; det gjør derimot situasjonen vanskeligere å avklare for alle parter, og oppdragsgiver mister muligheten til aktivt å underbygge at nøytraliseringen faktisk fant sted.

Praktisk innebærer dette at sporbarhet bør omfatte minst tre elementer: hvilke innspill som kom inn og fra hvem, hvilke av disse som ble tatt inn i konkurransegrunnlaget og i hvilken bearbeidet form, og hvilke innspill som ble forkastet nettopp fordi de var for leverandørspesifikke til å nøytraliseres. Det siste elementet er ofte det som glemmes, men det er samtidig det som gir best bevis for at vurderingen etter §§ 8-1/12-1 faktisk er gjort løpende og ikke bare fremstår som en generell forsikring i etterkant.

Dersom de forebyggende grepene i dette punktet – bredde, nøytralisering og sporbarhet – ikke er tilstrekkelige til å fjerne den skjevheten et markedsinnspill har skapt, er man ikke lenger i det forebyggende sporet. Da glir spørsmålet over i den formelle vurderingen av om leverandøren har «gitt råd» eller vært «involvert i planleggingen» slik at tiltaksplikten i §§ 8-2/12-2 utløses, med krav om informasjonsutjevning og eventuelt andre avhjelpende grep. To eldre saker med motsatt utfall illustrerer denne overgangen kort: i en sak om Flesland Eiendom AS (KOFA 2005/241) ble en tilsvarende fordel ansett utjevnet gjennom tilgjengeliggjøring av materiale og en tilstrekkelig tilbudsfrist, mens en sak om Aure kommune (KOFA 2012/194) endte med avlysningsplikt fordi utjevning ikke var gjennomført. Full behandling av selve utligningsvurderingen og av de to sakene hører hjemme i fremstillingen av §§ 8-2/12-2, se kapittel 7. Jo bedre den forebyggende jobben i dette punktet er gjort, desto mindre sannsynlig er det at oppdragsgiver senere havner i en situasjon der de tyngre og mer usikre utligningstiltakene blir nødvendige.

Del II: Tidligere involvering og konkurransefordel

Kapittel 4: Når reglene om tidligere involvering utløses

4.1 Personkretsen

4.1.1 Innledning

Ordlyden i FOA § 8-2 første ledd (og den innholdsmessig identiske § 12-2 første ledd) lyder: «Når en leverandør eller en virksomhet tilknyttet leverandøren har gitt råd til oppdragsgiveren forut for konkurransen, skal oppdragsgiveren treffe egnede tiltak (...). Det samme gjelder dersom leverandøren har vært involvert i planleggingen av konkurransen på annen måte.»

Bestemmelsen opererer altså med tre elementer som til sammen definerer personkretsen: (i) leverandøren selv, (ii) en virksomhet tilknyttet leverandøren, og (iii) en sekkekategori – «på annen måte» – som fanger opp involveringsformer utover den formaliserte rådgivningen. Avvisningsbestemmelsen i § 9-5 første ledd bokstav c og § 24-2 første ledd bokstav d er knappere formulert og retter seg mot «leverandøren» som «har deltatt i forberedelsen av konkurransen», men denne ordlyden må leses i sammenheng med § 8-2/12-2, som avvisningsbestemmelsen uttrykkelig viser til. Det er derfor nærliggende at personkretsen er sammenfallende i de to sporene: den som utløser tiltaksplikten, er i utgangspunktet også den som kan rammes av avvisning dersom fordelen viser seg å være urimelig og ikke avhjelpbar.

Det er også verdt å merke at § 9-5 sjette ledd (og tilsvarende i § 24-2) gjør reglene om identifikasjon i § 24-3 gjeldende tilsvarende for avvisningsgrunnene. Dette betyr at spørsmålet om hvem som skal identifiseres med leverandøren – for eksempel underleverandører eller andre virksomheter leverandøren støtter seg på – ikke er isolert til kvalifikasjonsvurderingen, men kan få betydning også når man skal avgjøre om «leverandøren» har vært involvert i forberedelsen gjennom en annen aktør i sitt team.

De tre underpunktene nedenfor tar for seg hver sin del av personkretsen: leverandøren selv, tilknyttet virksomhet, og til sist den bredere kretsen av rådgivere, underleverandører, samarbeidspartnere og tilbudsteam som kan omfattes av «på annen måte»-alternativet. Det understrekes allerede her at spørsmålet i dette kapittelet utelukkende er om den aktuelle aktøren faller innenfor personkretsen – ikke om involveringen har gitt noen fordel, og slett ikke om en eventuell fordel er urimelig. Disse spørsmålene behandles i kapittel 5.

4.1.2 Leverandøren selv

Det klareste og minst kompliserte tilfellet er at leverandøren som senere deltar i konkurransen, selv er den som har gitt råd eller vært involvert i planleggingen. Dette er kjernetilfellet bestemmelsen er skrevet for, og det reiser i utgangspunktet ingen identifikasjonsspørsmål – vurderingen dreier seg utelukkende om hvilken rolle leverandøren har hatt, og hvilken fordel denne rollen eventuelt har gitt.

Det klassiske typetilfellet er hentet fra eldre klagenemndspraksis under FOA 2006 og går ut på at en rådgiver med en økonomisk interesse i utfallet selv utformer kravspesifikasjonen, for deretter å delta i den etterfølgende konkurransen om den kontrakten spesifikasjonen er skrevet for. KOFA 2003/36 er et eksempel på dette mønsteret, avgjort etter et regelverk som ikke lenger gjelder, og saken kan derfor ikke siteres som hjemmel for dagens rettsregel. Den illustrerer likevel fortsatt godt hvordan situasjonen typisk oppstår: den som har vært med på å forme premissene for konkurransen, ønsker også å konkurrere om den kontrakten premissene gjelder.

Et beslektet eksempel fra samme periode er KOFA 2004/215, som gjaldt Innovasjon Norge Finnmark og et notat utarbeidet av Frost forretningsutvikling AS. Notatet, som var utformet av en aktør med økonomisk interesse i utfallet, ble delvis lagt til grunn for utformingen av konkurransegrunnlaget, og Frost forretningsutvikling AS deltok selv som tilbyder i den etterfølgende konkurransen. Klager i saken var Bedriftskompetanse AS, som anførte at den forutgående rådgivningen hadde gitt Frost et konkurransefortrinn. Saken er avgjort under forskrift om offentlige anskaffelser av 15. juni 2001 nr. 616 og er en rådgivende klagenemndsavgjørelse uten bindende virkning, slik at den ikke kan brukes som direkte hjemmel for dagens ordlyd; faktumgjengivelsen bygger på tilgjengelige sekundærkilder. Den illustrerer likevel presist kjernetilfellet i dette underpunktet: rådgiveren og den senere tilbyderen er ett og samme rettssubjekt. Det er verdt å presisere at klagenemnda i denne saken uttrykkelig ikke tok stilling til om den etterfølgende tilbudsfristen var tilstrekkelig til å utjevne det forspranget rådgivningen kan ha gitt – et spørsmål som hører hjemme i den senere tiltaksvurderingen, ikke i personkretsspørsmålet.

Et mer moderne eksempel, riktignok avgjort i en kjennelse om midlertidig forføyning og dermed uten endelig realitetsavgjørelse, er saken for Oslo tingrett (25-082137TVI-TOSL). Der hadde et arkitektteam levert planforslag og bistått med regulering (såkalt HFP-bistand) over flere år og for betydelige beløp – i størrelsesorden 19 860 timer og 33 millioner kroner – før det samme teamet selv deltok i den etterfølgende konkurransen om det aktuelle prosjektet. Retten knyttet vurderingen direkte til § 12-1 om lovlig markedsundersøkelse på den ene siden og § 24-2 om urimelig konkurransefordel på den andre, og la til grunn at omfanget og nærheten i tid mellom bistanden og konkurransen skjerper kravet til utjevningstiltak. Fordi avgjørelsen er en tingrettskjennelse avsagt i en sak om midlertidig forføyning, uten endelig realitetsavgjørelse av tvisten, bør den brukes som illustrasjon av vurderingstemaet og av hvor omfattende en forutgående involvering kan være, ikke som et rettskraftig prejudikat for utfallet av fordels- eller tiltaksvurderingen.

Et beslektet, men i det vesentlige friende, eksempel er KOFA 2025/0976, som gjaldt et arkitektfirma som hadde bistått i en tidlig fase av et prosjekt og deretter selv deltok i konkurransen. Klagenemnda kom til at den tidligere bistanden ikke i seg selv ga en urimelig konkurransefordel, og at oppdragsgivers utligningstiltak var egnet til å ivareta likebehandlingen. Denne saken hører systematisk mer hjemme i kapittel 5 og 7, hvor selve fordels- og tiltaksvurderingen behandles i dybden, men den er nevnt her fordi den viser at spørsmålet «er leverandøren selv involvert» må besvares bekreftende lenge før man kan si noe om hvorvidt involveringen faktisk var problematisk.

Poenget som skal fastholdes i dette underpunktet, er avgrenset: når leverandøren selv har vært den som ga råd eller deltok i planleggingen, er personkretsvilkåret uten videre oppfylt. Det som gjenstår, er å vurdere handlingens karakter (behandlet i 4.2) og eventuelt om den har gitt en fordel (kapittel 5).

4.1.3 Tilknyttet virksomhet

Ordlyden i § 8-2/12-2 nevner uttrykkelig «en virksomhet tilknyttet leverandøren» som et selvstendig alternativ ved siden av leverandøren selv. Dette viser at lovgiver har sett for seg situasjoner der det formelt sett er et annet rettssubjekt enn tilbyderen som har gitt rådet eller vært involvert – typisk et morselskap, et søsterselskap eller en virksomhet leverandøren eier hele eller deler av. Uten et slikt tilleggsalternativ ville det vært enkelt å omgå reglene ved å la konserninterne selskaper stå for den forberedende bistanden.

KOFA 2022/924 illustrerer, om enn som et sekundært poeng i en sak der hovedspørsmålet gjaldt et prisforbehold og avvisning etter § 9-6, hvordan tilknytningsalternativet fungerer i praksis. Saken reiste også spørsmålet om morselskapet til den valgte leverandøren hadde gitt en urimelig konkurransefordel ved å utarbeide en rapport og et utkast til konkurransegrunnlag, men det endelige konkurransegrunnlaget ble ferdigstilt av en annen, uavhengig rådgiver (Novaform AS) uten kontakt med leverandøren. Nemndas drøftelse av dette punktet var kortfattet, men bekrefter likevel at det ikke er noe krav om at leverandøren personlig eller som selskap har utført den forberedende handlingen; det er tilstrekkelig at en virksomhet med tilknytning – her et morselskap – har gjort det. Saken bør leses med det forbehold at habilitetsspørsmålet der er sekundært og til dels et obiter-punkt ved siden av sakens hovedtema, og den kan derfor ikke tillegges vekt som en fullt utviklet drøftelse av tilknytningsbegrepet. Presiseringen om at en uavhengig rådgiver ferdigstilte selve konkurransegrunnlaget er samtidig viktig: den viser at tilknytning i personkretsvurderingen ikke uten videre innebærer at morselskapets bidrag har slått igjennom i det endelige grunnlaget – dette er imidlertid et spørsmål om fordel, ikke om personkrets, og hører systematisk hjemme i kapittel 5.

Et beslektet spørsmål er hvor tett tilknytningen må være for at eierskap alene skal utløse vurderingsplikten. KOFA 2021/1102 gjaldt en situasjon der H2 Hardanger AS, som hadde utarbeidet et geoteknisk notat i forbindelse med forberedelsen av konkurransen, eide 25 prosent av den senere valgte leverandøren. Klagenemnda la til grunn at en slik eierandel kunne utgjøre «deltatt i forberedelsen» i avvisningsbestemmelsens forstand, men fant i den konkrete saken at det ikke var sannsynliggjort noen faktisk fordel, ettersom alle leverandører fikk samme opplysninger og tilstrekkelig frist. Saken viser dermed to ting samtidig: for det første at eierskap mellom den som har utført forberedende arbeid og den senere tilbyderen er tilstrekkelig til å bringe forholdet inn under personkretsen og utløse vurderingsplikten, selv om det er rådgiveren, og ikke leverandøren selv, som formelt eier den minste andelen. For det andre viser saken at selve tilknytningen ikke automatisk innebærer at det foreligger en fordel som må avhjelpes eller kan lede til avvisning – det kreves en selvstendig vurdering av fordelselementet, som hører hjemme i kapittel 5.

Tilknytning kan også oppstå gjennom personer, ikke bare gjennom selskapsstruktur. KOFA 2022/913 – i det som i saken omtales som Wangen-sporet – gjaldt et styremedlem og aksjonær hos leverandøren som hadde deltatt i en prosjektgruppe knyttet til behovsavklaringen forut for konkurransen. Nemnda måtte her ta stilling til om personens deltakelse kunne identifiseres med leverandøren, og dermed bringe leverandøren inn under personkretsen i §§ 8-2/12-2, selv om vedkommendes rolle var knyttet til den tidlige behovsavklaringsfasen og ikke til selve utformingen av konkurransedokumentene. Saken illustrerer dermed at «tilknytning» kan følge av eierskaps- eller styreposisjoner hos fysiske personer, ikke bare av juridisk eierskap mellom selskaper. Den etterfølgende grensedragningen mellom ordinær behovsavklaring og planlegging av selve konkurransen – som er kjernen i det som i nemndas begrunnelse kalles Wangen-sporet – hører hjemme i fordelsvurderingen i kapittel 5, og behandles der. Det presiseres at saken også inneholder et helt atskilt spor om oppdragsgiverhabilitet etter § 7-5, det såkalte Husemoen-sporet, som gjelder en annen problemstilling og et annet rettsgrunnlag enn leverandørens tidligere involvering. Dette sporet hører hjemme under nabotemaet oppdragsgiverhabilitet i punkt 4.4.1, og bør ikke sammenblandes med personkretsvurderingen etter §§ 8-2/12-2.

Det finnes også kodifisert EU-rettslig bakgrunn for at konserntilknytning mellom aktører ikke automatisk er diskvalifiserende. EU-domstolens avgjørelse i sak C-538/07 (Assitur) gjaldt spørsmålet om nasjonal rett kunne oppstille en automatisk utelukkelsesregel for selskaper som er kontrollert av samme morselskap, og dommen slo fast (avsnitt 29–32 og 69–75) at en slik automatikk, uten adgang for de tilknyttede selskapene til å påvise fravær av reell påvirkning på sine tilbud, går lenger enn det direktivets formål tilsier. Overføringsverdien til §§ 8-2/12-2 er begrenset: Assitur gjelder horisontal tilknytning mellom to tilbydere i samme konkurranse, ikke vertikal tilknytning mellom en rådgiver og en senere tilbyder, og saken er avsagt under et eldre tjenestedirektiv (92/50/EØF). Den kan likevel tjene som en påminnelse om at konserntilknytning i EU/EØS-rettens system generelt vurderes konkret, ikke som en automatisk diskvalifikasjonsgrunn – et prinsipp som gjenspeiles i den norske ordningen med tiltak fremfor automatisk avvisning.

4.1.4 Rådgiver, underleverandør, samarbeidspartner eller tilbudsteam

Utover leverandøren selv og formelt tilknyttede virksomheter fanger ordlyden «involvert i planleggingen av konkurransen på annen måte» opp en bredere krets av aktører som kan ha vært del av den forberedende prosessen uten at de nødvendigvis er eid av eller formelt tilknyttet den senere tilbyderen. Dette gjelder typisk rådgivere som senere inngår i et tilbudsteam, underleverandører som har bidratt med teknisk bistand, og samarbeidspartnere i en konstellasjon som senere danner grunnlag for et felles tilbud. Paragrafkommentarene til § 12-2 fremhever nettopp det funksjonelle ved vurderingen: det avgjørende er ikke hvilken formell rolle bistanden har hatt, men om den har gitt leverandøren kunnskap eller innflytelse som de øvrige konkurrentene ikke har hatt tilgang til.

KOFA 2013/20 illustrerer hvordan uformell faglig bistand kan bringe en aktør inn under «på annen måte»-alternativet selv om bistanden ikke er formalisert som et betalt oppdrag. Saken gjaldt en prosjektleder som hentet faglig bistand fra en leverandør for å konkretisere en oppdragsbeskrivelse før konkurransegrunnlaget ble utarbeidet. Denne saken er ikke fullt ut avklart i kildegrunnlaget og bør derfor tillegges begrenset selvstendig vekt, men den peker i retning av et gjennomgående trekk ved praksis: terskelen for å anse noen som «involvert» er lav, og det kreves ikke noen formalisert kontrakt eller betaling for at bistanden skal utløse vurderingsplikten.

En rådgivers befatning med selve forberedelsen kan også skje uten at rådgiveren senere selv blir tilbyder, men gjennom at rådgiveren inngår i et tilbudsteam sammen med andre, som underleverandør eller samarbeidspartner. Her kommer identifikasjonsspørsmålet nevnt innledningsvis inn: dersom en rådgiver som har vært involvert i forberedelsen, senere opptrer som underleverandør eller samarbeidspartner for en tilbyder, må oppdragsgiveren vurdere om denne tilknytningen bringer tilbyderen inn under personkretsen selv om tilbyderen som sådan ikke har hatt noen direkte rolle i forberedelsen.

Det systemet den norske ordningen bygger på, har sin EU-rettslige bakgrunn i EU-domstolens avgjørelse i de forente sakene C-21/03 og C-34/03 (Fabricom). Der ble det slått fast at en leverandør som har utført forberedende arbeid, ikke automatisk kan utelukkes fra konkurransen; oppdragsgiveren må vurdere konkret om deltakelsen har gitt en fordel, og leverandøren må gis en reell mulighet til å sannsynliggjøre at deltakelsen ikke virker konkurransevridende. Dommen er ikke en selvstendig hjemmel ved siden av ordlyden i §§ 8-2/12-2, men den forklarer hvorfor norsk rett har valgt en tiltaksmodell fremfor en automatisk diskvalifikasjonsregel, og den understøtter at også indirekte involvering gjennom et tilbudsteam må vurderes konkret og ikke kategorisk. Selve innholdet i sannsynliggjøringsretten – hvem den tilkommer, og hvordan den skal praktiseres – behandles ikke her, men i kapittel 8.3.

Det er samtidig grunn til å understreke en viktig avgrensning her, som forhindrer at dette underpunktet glir over i fordelsvurderingen i kapittel 5: at en rådgiver, underleverandør eller samarbeidspartner har vært involvert i forberedelsen, er ikke i seg selv tilstrekkelig til at det foreligger noen problematisk situasjon. Deltakelse i forberedende arbeid er etter ordlyden ikke i seg selv tilstrekkelig for avvisning – det kreves i tillegg at leverandøren med dette har oppnådd en urimelig konkurransefordel som ikke kan avhjelpes med mindre inngripende tiltak, jf. § 9-5 første ledd bokstav c og § 24-2 første ledd bokstav d. Spørsmålet i dette underpunktet er utelukkende om personkretsvilkåret er oppfylt – altså om den aktuelle aktøren overhodet faller innenfor rekkevidden av «leverandøren», «tilknyttet virksomhet» eller «på annen måte»-alternativet. Om involveringen har gitt en konkret og urimelig konkurransefordel, og om denne eventuelt kan avhjelpes, er tema for kapittel 5 og 7.

4.2 Former for tidligere involvering

Ordlyden i FOA §§ 8-2 og 12-2 bygger på et tosporet vilkår. Det første sporet er at leverandøren eller en tilknyttet virksomhet «har gitt råd» til oppdragsgiveren forut for konkurransen. Det andre sporet fanger opp tilfeller der leverandøren «har vært involvert i planleggingen av konkurransen på annen måte». De to alternativene er sideordnede – det ene utelukker ikke det andre, og oppdragsgiveren må vurdere begge når vedkommende kartlegger om en deltakende leverandør har vært inne i bildet før konkurransen ble kunngjort.

At lovgiver har valgt en så åpen formulering, er ikke tilfeldig. Formålet er å fange opp den brede og varierte virkeligheten som forutgående kontakt mellom oppdragsgiver og markedet faktisk tar form av – fra korte, uformelle innspill til omfattende og langvarige oppdrag. Paragrafkommentarene til § 12-2 og § 8-2 understreker at uttrykket «gitt råd» er vidt og omfatter enhver rådgivning som kan gi et informasjonsmessig forsprang, uavhengig av om bistanden var formalisert som et oppdrag eller ikke. Det avgjørende er ikke den ytre formen bistanden har hatt, men om den kan ha gitt leverandøren kunnskap eller innflytelse som de øvrige konkurrentene ikke har hatt tilgang til. Dette er en funksjonell, ikke formalistisk, terskel.

I dette delkapittelet gjennomgås de mest praktiske formene tidligere involvering tar: den rene råd- og bistandssituasjonen, skriftlige arbeidsprodukter som rapporter og forprosjekter, og mer praktisk eller fysisk deltakelse gjennom piloter, prototyper og tidligere prosjektfaser. Fremstillingen begrenser seg til å identifisere at disse formene utløser en vurdering etter §§ 8-2/12-2 – selve fordelsanalysen, tiltaksvurderingen og den endelige avvisningsvurderingen hører til de påfølgende kapitlene.

4.2.1 Råd, bistand og deltakelse i planleggingen

Den klassiske og mest direkte formen for tidligere involvering er at leverandøren har gitt oppdragsgiveren råd i egentlig forstand – gjennom møter, notater, e-postutveksling eller formelle rådgiveroppdrag knyttet til å forberede den konkrete anskaffelsen. Grensen mot lovlig markedsundersøkelse etter §§ 8-1/12-1 er behandlet i bokens del I; poenget her er at når dialogen glir over fra generell informasjonsinnhenting til at leverandøren faktisk bidrar til utformingen av behov, krav eller løsninger for den aktuelle konkurransen, er man inne i kjerneområdet for vurderingsplikten.

EU-domstolens avgjørelse i de forente sakene C-21/03 og C-34/03 (Fabricom) er den sentrale bakgrunnen for hele denne systematikken, og ligger som en kodifisert forutsetning bak dagens norske ordlyd. Dommen slår fast at forberedende arbeid som kan brukes ved utforming av spesifikasjoner, skaper en mulig interessekonflikt, men at automatisk utelukkelse av den som har utført arbeidet går lenger enn nødvendig – oppdragsgiveren må i stedet vurdere konkret om konkurransen kan sikres gjennom mindre inngripende midler, og leverandøren må gis reell mulighet til å sannsynliggjøre at deltakelsen ikke har virket konkurransevridende. Dette er bakgrunnen for at norsk rett har valgt en tiltaksmodell fremfor en automatisk utelukkelsesregel. Fabricom-avgjørelsen skal her leses som systembakgrunn til den norske ordlyden, ikke som en selvstendig hjemmel ved siden av §§ 8-2/12-2. Den nærmere behandlingen av kontradiksjonselementet i Fabricom hører hjemme i kapittel 8.3.

Eldre norsk praksis fra før 2006-forskriften gir flere godt kjente typetilfeller som fortsatt er nyttige rent typologisk, selv om de er avsagt under et annet regelverk. I KOFA 2003/36 hadde en rådgiver med økonomisk interesse i et bestemt produkt utformet en spesifikasjon som i realiteten låste konkurransen til rådgiverens egne produkter, og rådgiveren deltok deretter selv i konkurransen. Saken illustrerer kjernen i det dagens regelverk søker å fange opp: en rådgiver med egeninteresse som får prege konkurransegrunnlaget, og som deretter selv står som tilbyder. KOFA 2004/215 er beslektet, men fortjener en presisering av faktum: klager i saken var Bedriftskompetanse AS med samarbeidspartnere, mens det var en annen aktør – Frost forretningsutvikling AS – som hadde utarbeidet et notat med økonomisk interesse i utfallet, og dette notatet ble innarbeidet direkte i konkurransegrunnlaget. Frost deltok selv som tilbyder i den etterfølgende konkurransen. Nemnda tok ikke uttrykkelig stilling til om den etterfølgende tilbudsfristen var tilstrekkelig til å utjevne den fordelen dette kunne ha gitt. Saken er avsagt under forskrift om offentlige anskaffelser av 15. juni 2001 nr. 616, og faktumgjengivelsen her bygger på tilgjengelige sekundærkilder; som rådgivende avgjørelse fra et eldre regelverk har den begrenset selvstendig vekt, men den illustrerer godt hvordan et leverandørutarbeidet notat kan gli inn i konkurransegrunnlaget uten at forbindelsen alltid er like synlig for de øvrige leverandørene.

Et beslektet eksempel, men med svakere rettskildevekt, er KOFA 2013/20, hvor en prosjektleder skal ha hentet faglig bistand fra en leverandør til å konkretisere en oppdragsbeskrivelse før konkurransegrunnlaget ble utarbeidet. Saken illustrerer, dersom faktum er riktig gjengitt, at også bistand i en tidlig og uformell konkretiseringsfase – før selve kravspesifikasjonen er skrevet – kan utgjøre den typen «råd» som utløser vurderingsplikten, forutsatt at bistanden faktisk har hatt betydning for den senere utformingen.

I moderne praksis under gjeldende forskrift finnes tydelige illustrasjoner av samme mønster, men med et par sentrale presiseringer som må holdes klart fra hverandre. KOFA 2022/913 gjelder i realiteten to atskilte spor som ikke bør sammenblandes. Det ene – gjerne omtalt som Wangen-sporet av saken – gjaldt spørsmålet om deltakelse i en prosjektgruppe knyttet til behovsavklaringen forut for konkurransen innebar en urimelig konkurransefordel etter § 24-2 første ledd bokstav d, jf. § 12-2. Nemnda måtte her trekke en funksjonell og konkret grense mellom naturlig leverandørfortrinn som følger av alminnelig behovsavklaring, og en mer direkte og planleggingsnær involvering som går utover dette. Nemnda uttalte i den forbindelse at det å bidra i forberedelsen av en konkurranse ved å utarbeide grunnlagsdokumenter «normalt i seg selv ikke er til hinder for å delta i den samme konkurransen» (avsnitt 59). Det andre sporet i samme sak – Husemoen-delen – gjelder oppdragsgiverhabilitet etter § 7-5, altså en helt annen problemstilling og et annet rettsgrunnlag, og dette sporet kan ikke leses som en generell frifinnelse på linje med konklusjonen i Wangen-sporet. De to sporene må holdes atskilt også når saken brukes som eksempel her.

KOFA 2022/924 gjaldt primært et spørsmål om prisforbehold og avvisning etter § 9-6, men inneholder som et sekundært punkt en drøftelse av at en leverandørs morselskap hadde hatt en rådgiverrolle i forbindelse med forberedelsen, ved å utarbeide en rapport og et utkast til konkurransegrunnlag. Det endelige konkurransegrunnlaget ble imidlertid ferdigstilt av en annen, uavhengig rådgiver (Novaform AS) uten kontakt med leverandøren. Nemnda fant at dette ikke i seg selv var tilstrekkelig til å konstatere brudd, blant annet fordi tilknytningen ikke slo igjennom i konkurransegrunnlaget på en måte som ga den aktuelle leverandøren et konkret fortrinn. Saken kan brukes som en sekundær illustrasjon av at rådgiverinvolvering gjennom et morselskap utløser vurderingsplikten på samme måte som direkte involvering, men den bør ikke tillegges vekt som hovedkilde for selve fordelsvurderingen, som har sin naturlige plass i kapittel 5.

Den mest presise og mest siterte terskelformuleringen for selve fordelsvurderingen finnes for øvrig ikke i forskriften, men i Borgarting lagmannsretts dom i Norconsult-saken (LB-2010-201985), avsagt under den tidligere anskaffelsesforskriften § 3-8, jf. § 20-12. Lagmannsretten formulerte der selv normen slik at det avgjørende er om rådgiveren har oppnådd et klart konkurransefortrinn som ikke i det vesentlige er utjevnet før konkurransen avsluttes. Denne testen har sin hovedbehandling i kapittel 5, hvor også domsslutningen og dens rekkevidde under gjeldende regelverk gjennomgås. For formålet her er det tilstrekkelig å konstatere at Norconsult-saken gjelder samme grunnleggende involveringsform som er tema i dette punktet – rådgivning knyttet til utforming av konkurransegrunnlaget – og at den derfor er en sentral typologisk referanse også når man skal identifisere hvilke former for bistand som utløser vurderingsplikten.

Endelig er det grunn til å fremheve en nyanse fra KOFA 2005/241 (Flesland Eiendom), som gjaldt spørsmålet om tilbydere kunne benytte de samme rådgiverne som oppdragsgiveren selv hadde brukt i forberedelsen. Nemnda slo fast at det ikke foreligger noe generelt forbud mot at en tilbyder bruker oppdragsgivers rådgivere; avgjørende er om det faktisk oppstår en fordel, for eksempel ved at kravspesifikasjonen er tilpasset rådgiverens egen virksomhet. Denne saken illustrerer at det ikke er koblingen som sådan – rådgiverrollen – som er avgjørende, men hvorvidt koblingen har gitt seg konkrete utslag i konkurransegrunnlaget. Den nærmere vurderingen av om og hvordan en slik fordel eventuelt kan utjevnes, hører hjemme i kapittel 7.

4.2.2 Rapport, analyse, forprosjekt, skisseprosjekt eller teknisk grunnlag

En annen vanlig og praktisk viktig form for tidligere involvering er at leverandøren – eller en tilknyttet virksomhet – har utarbeidet skriftlig materiale som senere inngår i eller ligger til grunn for konkurransegrunnlaget: rapporter, analyser, forprosjekter, skisseprosjekter eller annet teknisk grunnlag. Denne kategorien faller typisk inn under formuleringen «involvert i planleggingen på annen måte», fordi det ofte ikke er tale om et formelt rådgiveroppdrag rettet mot selve konkurransen, men om et bredere forberedende arbeid som senere viser seg å ha konkurranserelevant betydning.

Det kan pekes på at §§ 8-2/12-2 nevner «relevante opplysninger» som gjenstand for utligningstiltak, og at slike opplysninger typisk er nettopp denne typen materiale: behovsbeskrivelser, kravspesifikasjoner, premisser og forutsetninger, samt tilleggsopplysninger som utdyper konkurransegrunnlaget. At denne typen dokumentasjon er den naturlige gjenstanden for utligningstiltak, er en tolkning boken selv legger til grunn ut fra sammenhengen i bestemmelsen, og bekrefter indirekte at utarbeidelsen av slikt materiale i utgangspunktet utløser vurderingsplikten – man deler jo ikke informasjon for å utligne en fordel som aldri har oppstått.

Et eksempel på den praktiske håndteringen av teknisk grunnlagsmateriale er KOFA 2021/1102, hvor et geoteknisk notat fulgte med som en del av konkurransegrunnlaget, slik at alle leverandørene fikk tilgang til de samme opplysningene om grunnforholdene. I samme sak forelå det også et spørsmål om en leverandørs eierandel i den virksomheten som hadde utarbeidet notatet: H2 Hardanger AS, som hadde bidratt til å utarbeide det geotekniske notatet, eide 25 prosent av den valgte leverandøren. Dette illustrerer at «deltatt i forberedelsen» kan oppstå indirekte, gjennom eierstruktur, uten at leverandøren selv har utført det tekniske arbeidet. Nemnda fant ikke en tilstrekkelig sannsynliggjort fordel i den konkrete saken, men selve vurderingstemaet – om eierandel i en virksomhet som har vært involvert i forberedelsen, utløser vurderingsplikten – er godt illustrert, og viser at personkretsen etter §§ 8-2/12-2 må vurderes bredt.

Sondringen mellom skisseprosjekt og fullverdig forprosjekt er godt illustrert i KOFA 2008/42 (Omsorgsbygg Oslo KF), hvor nemnda pekte på at bistand til reguleringsplan eller skisseprosjekt normalt ligger nærmere det som ikke i seg selv er tilstrekkelig til å utløse avvisningsplikt, mens et fullstendig forprosjekt med mer detaljerte tekniske løsninger ligger nærmere kjerneområdet for tidligere involvering som må undersøkes nærmere. Nemnda viste i den forbindelse også til Fabricom-avgjørelsen som tolkningsbakgrunn. Saken er avsagt under den tidligere anskaffelsesforskriften og må leses med dette forbeholdet, men sondringen mellom skisseprosjekt og forprosjekt er fortsatt en nyttig innfallsvinkel når man skal vurdere hvor tett det skriftlige materialet ligger opptil selve konkurransegrunnlaget.

Et beslektet moteksempel er KOFA 2015/69 (Røyrvik kommune), hvor et skisseprosjekt som en leverandør hadde bidratt til, var gjort offentlig tilgjengelig for samtlige tilbydere før konkurransen ble avsluttet. Nemnda kom til at det ikke forelå avvisningsplikt, fordi den eventuelle fordelen fra deltakelsen i skisseprosjektet var utjevnet gjennom denne tilgjengeliggjøringen. Saken illustrerer at selve utarbeidelsen av et skisseprosjekt utløser vurderingsplikten på lik linje med andre former for skriftlig bistand, men at utfallet av vurderingen – om det foreligger en urimelig, ikke-utjevnet fordel – er et eget spørsmål som behandles nærmere i kapittel 5 og 7.

Et klassisk eksempel på forprosjekt- og skisseprosjektsituasjonen mer generelt er KOFA 2015/60 (Førde kommune), der en leverandør hadde vært involvert i utarbeidelsen av et forprosjekt eller grunnlagsdokumentasjon for den senere konkurransen. For formålet her er det sentrale at deltakelse i utarbeidelsen av et forprosjekt eller skisseprosjekt regnes som en involveringsform som må undersøkes, uavhengig av om den til slutt viser seg å være uproblematisk. Den nærmere vurderingen av hvilke tiltak – dokumentdeling, fristforlengelse, befaring eller andre grep – som eventuelt kan utjevne en slik fordel, og i hvilken grad disse tiltakene faktisk var tilstrekkelige i den konkrete saken, hører hjemme i kapittel 7.

Et historisk, men fortsatt opplysende, eksempel er KOFA 2010/28 (Oslo kommune), hvor en rådgiver hadde hatt kontakt med en potensiell leverandør om en bestemt teknisk metode i forbindelse med utformingen av tekniske spesifikasjoner. Nemnda viste her direkte til Fabricom-avgjørelsen som tolkningsgrunnlag, men kom til at kontakten ikke innebar noe brudd, blant annet fordi de spesifikasjonene som til slutt ble fastsatt, avvek fra det leverandøren hadde foreslått, og fordi flere leverandører kunne tilby tilsvarende løsning. Saken er avsagt under den eldre forskriften (§ 3-8, jf. § 20-12 første ledd bokstav f) og må derfor leses som en typologisk illustrasjon av grensedragningen mellom generell teknisk dialog om metode og direkte utforming av bindende spesifikasjoner, ikke som direkte hjemmel for dagens vurdering. Den underbygger like fullt et poeng som er relevant også i dag: teknisk bistand knyttet til metodevalg utgjør ikke automatisk den typen involvering som utløser tiltaksplikten, dersom bistanden ikke slår igjennom i de endelige kravene.

4.2.3 Pilot, prototype, reguleringsarbeid, designarbeid eller tidligere prosjektfase

Den tredje hovedformen for tidligere involvering er praktisk eller fysisk deltakelse i tidligere faser av det samme prosjektet – gjennom pilotprosjekter, prototyputvikling, reguleringsarbeid, designarbeid eller andre forutgående prosjektfaser som knytter seg til det konkrete oppdraget konkurransen senere gjelder. Denne kategorien skiller seg fra ren rådgivning ved at involveringen ofte er mer omfattende, mer tidkrevende og gir en dypere, mer praktisk kunnskap om prosjektet enn hva et enkeltstående råd normalt vil gjøre.

KOFA 2011/302 (BYFA Bygg for alle AS mot Oslo kommune v/Undervisningsbygg Oslo KF), avgjort under forskrift om offentlige anskaffelser av 2006 § 3-8, jf. § 20-12 første ledd bokstav f, illustrerer to atskilte spor av praktisk involvering som må holdes fra hverandre. Valgte leverandør (Arcaflex AB) hadde for det første inntrådt som underentreprenør i et arbeidsfellesskap for å bygge en prototype etter at den opprinnelige utvikleren gikk konkurs – Arcaflex var altså ikke prototypens utvikler, men utførte selve byggearbeidet. For det andre hadde samme leverandør inngått en separat konsulentkontrakt om utvikling av en tilsvarende prototype for serieproduksjon, men denne kontrakten knyttet seg til en annen anskaffelse enn den som senere ble påklaget. Nemnda gjennomførte en konkret Fabricom-vurdering og fant at leverandøren hadde en reell fordel gjennom sin kjennskap til prosjektet, men kom likevel til at det ikke forelå brudd: fordelen ble ansett tilstrekkelig utjevnet gjennom tilbud om befaring av prototypen for samtlige leverandører og en tilbudsfrist på om lag ni uker. Saken er en fullstendig plenumsavgjørelse og bygger på det tidligere regelverket, men illustrerer godt at både byggerollen og den separate konsulentrollen er former for praktisk involvering som må undersøkes, og at en slik fordel etter omstendighetene kan vise seg å være fullt utjevnet gjennom befaring og tilstrekkelig tilbudsfrist – et poeng som utdypes i kapittel 7.

Et moderne motstykke er KOFA 2019/713 (Mindup), hvor en leverandør hadde deltatt i et pilotprosjekt knyttet til den senere anskaffelsen. Nemnda kom til at det ikke forelå brudd, fordi det ikke var påvist at pilotdeltakelsen faktisk hadde gitt leverandøren en informasjonsfordel av betydning for konkurransen. Saken illustrerer godt at pilotdeltakelse er en involveringsform som må vurderes, men at selve deltakelsen ikke uten videre er ensbetydende med at det foreligger en fordel som må utjevnes eller som kan begrunne avvisning – dette er, som nevnt innledningsvis, to atskilte spørsmål.

Et mer moderne og faktatungt eksempel finnes i Oslo tingretts kjennelse i sak 25-082137TVI-TOSL, avsagt i en sak om midlertidig forføyning. Saken gjaldt et arkitektteam som over flere år hadde bistått med reguleringsarbeid og utarbeidelse av et forprosjekt eller hovedfunksjonsprogram knyttet til det aktuelle byggeprosjektet – med et omfang oppgitt til nærmere 19 860 timer og en kontraktsverdi i størrelsesorden 33 millioner kroner. Retten tok utgangspunkt i sammenhengen mellom § 12-1 og § 24-2: markedsundersøkelser og mottak av råd er i utgangspunktet lovlig etter § 12-1, men når involveringen er så omfattende og direkte knyttet til det konkrete prosjektet som her, oppstår spørsmålet om leverandøren har «deltatt i forberedelsen» av konkurransen i lovens forstand, med de krav til utjevning og eventuell avvisning dette kan utløse. Det må presiseres at avgjørelsen er en kjennelse om midlertidig forføyning, avsagt i første instans, og at den derfor ikke er en endelig eller rettskraftig realitetsavgjørelse; den har en tilsvarende begrenset presedensvekt sammenlignet med en dom i hovedsaken. Den er likevel en god illustrasjon av at jo mer omfattende og tidsmessig nær den forutgående involveringen er, desto klarere er det at situasjonen i det hele tatt må undersøkes etter §§ 8-2/12-2 – et poeng som er tilstrekkelig for formålet her, mens den nærmere vurderingen av om tiltakene i saken var tilstrekkelige, og om det til syvende og sist forelå en urimelig fordel, hører hjemme i kapittel 5 og 7.

Samlet viser gjennomgangen i 4.2.1 til 4.2.3 at tidligere involvering kan ta svært ulike former – fra det uformelle rådet, via det skriftlige forprosjektet eller skisseprosjektet, til den praktiske deltakelsen i en pilot, en prototype eller en tidligere prosjektfase. Fellesnevneren er at samtlige former er egnet til å utløse vurderingsplikten etter §§ 8-2/12-2, uavhengig av om involveringen til slutt viser seg å ha gitt en fordel av en art og et omfang som krever tiltak eller avvisning. Hvor grensen går mot forhold som ikke er tilstrekkelig til å utløse denne vurderingsplikten i det hele tatt, er tema for punkt 4.3.

4.3 Hva som normalt ikke er nok

De to foregående punktene har vist at personkretsen i §§ 8-2/12-2 er vid, og at former for involvering spenner fra formell rådgivning til uformell deltakelse i forprosjekt, pilot eller reguleringsarbeid. Dette kunne gi inntrykk av at terskelen for å utløse tiltaksplikten er lav, og at nesten enhver forutgående kontakt mellom oppdragsgiver og en fremtidig tilbyder aktualiserer regelverket. Et slikt inntrykk må korrigeres. Ordlyden i §§ 8-2/12-2 krever at leverandøren har «gitt råd» eller vært «involvert i planleggingen … på annen måte», og ordlyden i §§ 9-5/24-2 krever i tillegg at leverandøren har «deltatt i forberedelsen» og med dette «oppnådd en urimelig konkurransefordel». Begge vilkårssett forutsetter en kvalifisert tilknytning mellom det som skjedde før konkurransen og den konkrete konkurransen som deretter gjennomføres. Dette punktet samler de situasjonene hvor praksis og veileder viser at denne kvalifiserte tilknytningen normalt ikke foreligger: ordinær markedsdialog uten særfordel, generell bransjekunnskap og erfaring, og den naturlige kjennskapen en eksisterende leverandør har til oppdraget han allerede utfører.

Fellesnevneren for de tre undergruppene er at de illustrerer nedre grense for anvendelsesområdet til §§ 8-2/12-2 og 9-5/24-2 – ikke den øvre grensen for hva som utgjør en urimelig fordel, som behandles i kapittel 5. Poenget her er mer grunnleggende: situasjonen utløser i utgangspunktet ikke vilkåret om råd eller involvering i planleggingen etter §§ 8-2/12-2 i det hele tatt, fordi den ikke innebærer råd eller involvering i planleggingen av denne konkurransen – eller den utløser vilkåret, men uten at det oppstår noen fordel som krever tiltak eller som kan begrunne avvisning etter §§ 9-5/24-2.

4.3.1 Ordinær markedsdialog uten særfordel

Utgangspunktet er at markedsundersøkelser og alminnelig dialog med markedet er uttrykkelig tillatt etter §§ 8-1/12-1. Oppdragsgiveren kan søke og motta råd fra leverandører og andre markedsaktører for å forberede anskaffelsen, og slik dialog er ikke i seg selv problematisk. Forutsetningen er at dialogen ikke har konkurransevridende effekt og ikke bryter likebehandlingsprinsippet. Skjæringspunktet mellom lovlig markedsdialog og involvering som utløser tiltaksplikt etter § 8-2/12-2 er dermed funksjonelt, ikke formelt: det avgjørende er om dialogen faktisk har gitt én leverandør informasjon eller innflytelse som andre ikke har hatt tilgang til, ikke om kontakten formelt kan kalles «rådgivning».

KOFA 2022/582 (Sykehusinnkjøp HF) illustrerer dette utgangspunktet direkte. Nemnda la til grunn at oppdragsgiver kan gjennomføre markedsundersøkelser og dialog med markedsaktører som ledd i behovsavklaring, og at likebehandlingsprinsippet gjelder også i denne fasen – uten at dette i seg selv innebærer at enhver kontakt med markedet utløser tiltaksplikt. Tilsvarende viser KOFA 2012/232 (Os kommune) et typetilfelle hvor oppdragsgiver hadde ordinær e-postkontakt med flere leverandører i forkant av kunngjøring, uten at dette ble ansett å gi noen av dem en utilbørlig fordel. Det sentrale i denne saken var at kravspesifikasjonen ikke ble utformet av den kontaktede leverandøren, og at dialogen fremsto som bred nok til at den ikke favoriserte én bestemt aktør.

KOFA 2022/597 (Statsforvalteren i Troms og Finnmark) presiserer terskelen ytterligere ved å kreve konkrete holdepunkter for at leverandøren faktisk har oppnådd et konkurransemessig fortrinn gjennom dialogen, før et brudd kan konstateres. En generell anførsel om at det har vært kontakt, eller en teoretisk mulighet for påvirkning, er ikke tilstrekkelig. Denne saken illustrerer også hvordan spørsmålet om tiltak – her fastsettelse av frist tilpasset leveringstider utenfor Norge – kan vurderes som et legitimt konkurransefremmende grep uten at det samtidig er en innrømmelse av at noen fordel forelå.

Et moderne og prinsipielt viktig eksempel på grensedragningen finnes i det som i praksis omtales som Wangen-sporet av KOFA 2022/913. Der var spørsmålet hvor grensen går mellom et naturlig leverandørfortrinn som følger av alminnelig behovsavklaring, og en urimelig konkurransefordel etter § 24-2 første ledd bokstav d, jf. § 12-2. Nemnda la til grunn at deltakelse i en prosjektgruppe for behovsavklaring i seg selv ikke automatisk gir urimelig konkurransefordel; avgjørende er om rollen har gitt et klart fortrinn som ikke ble utjevnet før konkurransen ble avsluttet. Blant momentene nemnda vektla, var at en prototypedemonstrasjon uten påvirkning på det endelige konkurransegrunnlaget ikke i seg selv utgjorde noen urimelig fordel, og at opplysninger som ble delt med øvrige leverandører, bidro til å nøytralisere en eventuell forskjell. Saken inneholder også et helt separat spor om oppdragsgiverhabilitet etter § 7-5 – det såkalte Husemoen-sporet – som gjelder en annen problemstilling og et annet rettsgrunnlag enn leverandørens tidligere involvering, og som ikke skal blandes sammen med grensedragningen om markedsdialog. De to sporene besvarer ulike spørsmål og hører hjemme i ulike deler av fremstillingen; Husemoen-sporet hører til nabotemaet habilitet, jf. punkt 4.4.1.

Et beslektet spørsmål gjelder om opplysninger og kunnskap fra én tidligere markedsdialog kan gjenbrukes i en senere, separat anskaffelse uten at dette i seg selv utgjør en ny og selvstendig involvering som utløser tiltaksplikten på nytt. Systematisk sett bør svaret være at gjenbruk av allerede innhentet og fortsatt aktuell markedskunnskap ikke automatisk reaktiverer vurderingen etter §§ 8-2/12-2, med mindre den nye anskaffelsen har en så nær sammenheng med den opprinnelige dialogen at kunnskapen reelt sett er innhentet med sikte på nettopp denne konkurransen. Dette er en logisk forlengelse av det funksjonelle utgangspunktet ovenfor, ikke en selvstendig rettssetning fra en bestemt avgjørelse.

Flere eldre, men fortsatt nyttige typologiske eksempler underbygger det samme grunnleggende poenget, selv om de er avgjort etter den nå opphevede forskriften om offentlige anskaffelser 2006 og derfor ikke kan siteres som direkte hjemmel for dagens ordlyd. KOFA 2009/129 (Steinkjerhallen AS) illustrerer et vurderingstema som fortsatt er treffende: ekstern rådgivning som presenterer generelle og standardiserte løsningsalternativer, uten at ett bestemt produkt eller én bestemt leverandørs løsning fremheves, og uten at det gis tilgang til konfidensiell informasjon, ble ikke ansett konkurransevridende. Grensen går mellom generell informasjon om markedets muligheter og detaljert, leverandørspesifikk tilpasning.

KOFA 2010/28 (Oslo kommune) er et beslektet, historisk typetilfelle hvor EU-domstolens avgjørelse i Fabricom-saken (C-21/03 og C-34/03) ble anvendt direkte på et norsk faktum. En rådgiver hadde hatt et møte med en potensiell leverandør om en teknisk metode, og nemnda fant at dette ikke i seg selv var ulovlig. Avgjørende var at metodeinformasjonen ikke slo konkret ut i de spesifikasjonene som til slutt ble fastsatt, og at flere leverandører kunne tilby tilsvarende løsning. Saken bygger på den nå opphevede forskriftens § 3-8, og må derfor brukes med det forbeholdet at den ikke er direkte hjemmel for dagens § 8-2/12-2 – men vurderingsnormen, at generell teknisk dialog uten gjennomslag i spesifikasjonene normalt ikke er nok, er fortsatt treffende. KOFA 2013/130 (Oslo kommune) trekker i samme retning: en leverandør hadde gitt innspill om fordeler og ulemper ved ulike løsningsalternativer uten å få se konkurransegrunnlagets utkast og uten å utforme innholdet i det. Nemnda fant at leverandøren dermed ikke hadde et bedre grunnlag enn de øvrige tilbyderne, og at innspillet var av en så generell karakter at det ikke ga grunnlag for å konstatere ulovlig rådgivning. Også denne saken er avgjort etter den eldre forskriftens § 3-8, men illustrerer et vurderingsmoment – manglende tilgang til konkurransegrunnlagets utkast – som fortsatt er sentralt ved vurderingen av om dialogen har gitt en reell fordel.

Terskelen for når rådgivning likevel innebærer en fordel som må utjevnes, er gitt en mer prinsipiell formulering av Borgarting lagmannsrett i Norconsult-saken, hvor retten selv oppsummerte kravet som et «klart konkurransefortrinn» som ikke «i det vesentlige» er utjevnet før konkurransen avsluttes. Saken er avgjort under FOA 2006 § 3-8/§ 20-12 første ledd bokstav f og har dermed historisk/typologisk, ikke direkte, verdi for dagens ordlyd; denne terskelen behandles i sin fulle bredde i kapittel 5, og nevnes her bare for å plassere grensedragningen i punkt 4.3.1 inn i en større sammenheng.

Motsatsen finnes i KOFA 2010/54 (Søndre Helgeland Miljøverk IKS), som ikke er et eksempel på lovlig markedsdialog, men et brudd-tilfelle etter den daværende habilitets- og rådgivningsregelen i forskriftens § 3-8. Saken viser hvor grensen faktisk overskrides: når en rådgiver med økonomisk interesse i utfallet har en rolle som gjør at konkurransen reelt kan utelukkes, er dette noe annet enn ordinær dialog. Saken hører etter sin art til nabotemaet habilitet, men er nyttig som kontrasteksempel for å vise hvor terskelen ligger.

4.3.2 Generell bransjekunnskap og erfaring

Den andre kategorien gjelder situasjoner hvor en leverandør har alminnelig fagkunnskap, markedserfaring eller strukturelle fortrinn som ikke kan føres tilbake til deltakelse i forberedelsen av den konkrete konkurransen. Fellestrekket for disse tilfellene er at fordelen ikke skyldes at leverandøren har fått tilgang til informasjon eller innflytelse i akkurat denne konkurransens forberedelse, men at han generelt sett står bedre rustet enn andre – enten fordi han er dyktigere, mer erfaren, eller strukturelt bedre posisjonert.

KOFA 2005/241 (Flesland Eiendom AS) er en tidlig og fortsatt treffende kilde for dette utgangspunktet. Nemnda uttalte at det ikke foreligger noe generelt forbud mot at tilbydere bruker de samme rådgiverne som oppdragsgiveren har benyttet, og viste til EU-domstolens avgjørelse i Fabricom-saken for at automatisk utelukkelse basert på tidligere arbeid er uforholdsmessig. Det avgjørende er om det finnes konkrete holdepunkter for at kravspesifikasjonen faktisk er tilpasset rådgiverens egen virksomhet. I fravær av slike holdepunkter er den kunnskap rådgiveren har opparbeidet, ikke i seg selv en urimelig fordel. Saken viser også at spørsmålet om tilstrekkelig tilbudsfrist kan inngå som et av flere momenter i vurderingen av om et eventuelt forsprang er utjevnet, uten at fristen alene behøver å bære hele utligningsbyrden.

KOFA 2023/0545 (SH30 Eiendom AS) illustrerer en beslektet, men strukturelt noe annerledes situasjon: en leverandør som eide en ferdig regulert tomt hadde et konkurransefortrinn sammenlignet med aktører som måtte skaffe alternativ tomt. Nemnda erkjente at dette gjorde det vanskeligere for andre å konkurrere, men konkluderte likevel med at dette ikke utgjorde en urimelig konkurransefordel som oppdragsgiver hadde plikt til å utjevne. Fordelen skyldtes ikke deltakelse i forberedelsen av konkurransen, men en strukturell, faktisk ulikhet i markedsposisjon. Saken er ikke et typetilfelle for §§ 8-2/12-2 i streng forstand, men illustrerer godt hvordan naturlige forskjeller mellom leverandører – enten de skyldes eierforhold, kompetanse eller ressurser – normalt faller utenfor utligningsplikten.

Disse to avgjørelsene peker samlet mot en enkel, men viktig grensedragning: markedet er sjelden helt symmetrisk, og regelverket krever ikke at oppdragsgiver skal viske ut enhver forskjell mellom aktørene. Bevisbyrden for at generell kunnskap eller strukturell posisjon har blitt til en konkret, urimelig fordel som følger av deltakelse i forberedelsen av nettopp denne konkurransen, ligger hos den som påberoper seg bruddet.

4.3.3 Eksisterende leverandørs naturlige kjennskap til oppdraget

Den tredje og praktisk viktigste undergruppen gjelder leverandører som allerede utfører eller nylig har utført et oppdrag for oppdragsgiveren, og som deretter deltar i konkurransen om en ny eller fornyet kontrakt for det samme området. Slike leverandører har typisk en betydelig kunnskapsfordel sammenlignet med nye aktører – de kjenner brukerne, driftshistorikken, systemene og de praktiske utfordringene ved oppdraget. Spørsmålet er om denne naturlige kjennskapen i seg selv utløser tiltaksplikt eller avvisningsrisiko etter §§ 8-2/12-2 og 9-5/24-2.

Den sentrale kilden her er KOFA 2021/1666 (Oslo kommune). Nemnda slo fast at en eksisterende leverandørs rolle ikke automatisk likestilles med å ha «deltatt ved forberedelsen» av den aktuelle konkurransen. Dette krever konkrete holdepunkter knyttet til rådgivning eller utforming av selve konkurransedokumentene – ikke bare den generelle kunnskapen som følger av å ha levert tjenesten tidligere. I samme sak erkjente nemnda riktignok at leverandørens kjennskap til bestemte tekniske grensesnitt utgjorde en konkurransefordel, men fant at dette ikke var en fordel oppdragsgiveren hadde plikt til å utjevne. Avgjørelsen viser dermed at det finnes to beslektede, men rettslig atskilte spor: spørsmålet om leverandøren har «deltatt i forberedelsen» slik at avvisningsvilkåret kan komme på tale, og det mer generelle spørsmålet om oppdragsgiveren etter loven § 4 har en aktivitetsplikt til å utjevne konkurransefordeler som følger av eksisterende kontraktsforhold. Det første sporet krever en konkret tilknytning til nettopp denne konkurransens forberedelse; det andre er en bredere rimelighetsvurdering som ikke nødvendigvis fører til plikt til tiltak.

KOFA 2024/0156 (Datakvalitet AS mot Finnmark fylkeskommune) illustrerer denne sondringen klart. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om kvalitets- og styringssystem for internkontroll, hvor valgte leverandørs system allerede var anskaffet og i bruk hos oppdragsgiver. Dette ga trolig et fortrinn ved den skjønnsmessige evalueringen av funksjonalitet og brukervennlighet. Nemnda kom likevel til at det ikke forelå brudd: en eksisterende leverandørs generelle kjennskap til eget system og oppdrag er, i nemndas egen formulering, en «naturlig iboende» fordel som ikke i seg selv utløser utjevningsplikt. Avgjørende for om fordelen i stedet blir urimelig, er etter nemndas votum om leverandøren har kjennskap til forhold som ikke fremgår av anskaffelsesdokumentene selv. Nemnda pekte i den forbindelse på en avgjørelse fra Eidsivating lagmannsrett i en sak om manglende opplysning av en veiliste, som eksempel på et slikt urimelig tilfelle hvor leverandøren hadde kjennskap til opplysninger utenfor konkurransegrunnlaget. Denne henvisningen er nemndas egen, og gjengis her bare som en del av dens begrunnelse, ikke som en selvstendig rettssetning hentet direkte fra lagmannsretten. Poenget som likevel kan trekkes ut med sikkerhet, er selve grensedragningen: naturlig produkt- og oppdragskjennskap er noe annet enn kjennskap til forhold utenfor selve konkurransegrunnlaget.

KOFA 2024/529 (Orion Vaktmesterservice AS) er en parallell, nyere avgjørelse som bygger videre på den samme sondringen. Saken gjaldt en leverandør med en løpende kontrakt, og nemnda stadfestet at det iboende konkurransefortrinnet en slik leverandør har, er lovlig så lenge konkurransegrunnlaget gir like forutsetninger for å beskrive egne rutiner og løsninger. Det avgjørende er om konkurransegrunnlaget er utformet slik at det nøytraliserer den fordelen som følger av å kjenne oppdraget fra før, ikke om en slik fordel i utgangspunktet eksisterer.

En beslektet test er utviklet i en serie avgjørelser om eksisterende leverandørers tilgangsfordeler mer generelt: KOFA 2023/0503 (Clear Channel Norway AS mot Sandnes og Sola kommuner), KOFA 2023/0346 (Norsk Medisinaldepot AS) og KOFA 2023/0900 (Sensys Gatso Sweden AB). Disse sakene formulerer, med tilnærmet identisk ordlyd, en tredelt terskel for når oppdragsgiveren har plikt til å redusere eller utjevne en konkurransefordel som følger av at én leverandør allerede er inne i markedet: utjevning kreves bare i den utstrekning det er teknisk enkelt, økonomisk akseptabelt, og ikke innebærer at eksisterende leverandørs eller andres berettigede rettigheter tilsidesettes. Testens opprinnelige formulering kan føres tilbake til en eldre avgjørelse (KOFA 2014/24), som alle tre 2023-sakene uttrykkelig viser til, men testen er selv direkte anvendt og hjemlet under gjeldende FOA og loa § 4 i disse nyere avgjørelsene. Denne testen har sin fyldigere behandling i kapittel 7, hvor de konkrete utligningstiltakene og deres tilstrekkelighet drøftes; her er poenget at terskelen for i det hele tatt å utløse en utjevningsplikt forutsetter at fordelen har gått over fra å være naturlig og forventet til å bli urimelig, slik at rene tilgangs- eller kunnskapsfordeler som følger av en eksisterende kontrakt, normalt ikke alene er nok til å konstatere brudd.

Samlet viser denne gruppen av avgjørelser at eksisterende leverandørs naturlige kjennskap til oppdraget ikke i seg selv utløser verken tiltaksplikt etter § 8-2/12-2 eller avvisningsrisiko etter § 9-5/24-2. Det kreves i tillegg en konkret tilknytning mellom kjennskapen og forberedelsen av den aktuelle konkurransen, og at en eventuell fordel er av en slik art at den ikke bare er naturlig og forventet, men går over i det urimelige. Denne grensen utdypes i kapittel 5, hvor sondringen mellom naturlig og urimelig fordel behandles som eget tema. Her er poenget mer avgrenset: den blotte omstendighet at en leverandør «kjenner oppdraget» fra før, er ikke tilstrekkelig til i det hele tatt å bringe saken inn under vilkåret om råd eller involvering etter §§ 8-2/12-2, eller under vilkåret om urimelig konkurransefordel etter §§ 9-5/24-2.

4.4 Nabotemaer som må skilles ut

Reglene i §§ 8-2/12-2 og §§ 9-5/24-2 retter seg mot en bestemt situasjon: at en leverandør, gjennom rådgivning eller annen involvering i planleggingen, kan ha fått en fordel i den konkurransen som nå gjennomføres. Denne situasjonen ligger ofte tett på andre spørsmål som i praksis dukker opp i samme faktum – habilitet hos oppdragsgiverens egne folk, spørsmålet om det i det hele tatt foreligger en konkurranse å beskytte, dialog som finner sted etter at konkurransen allerede er i gang, og et bredere interessekonfliktbegrep som forskriften også kjenner til ved siden av de øvrige avvisningsgrunnene. Skal terskelen for tidligere involvering holdes ren, må disse nabotemaene skilles ut. Det er ikke fordi de er uviktige, men fordi de hører til andre rettsgrunnlag, med andre vilkår og andre formål. De fire punktene nedenfor markerer hver sin grense mot dette kapittelets kjernetema.

4.4.1 Habilitet og interessekonflikter hos oppdragsgiver

FOA § 9-5 første ledd bokstav b og § 24-2 første ledd bokstav c pålegger avvisning når det foreligger inhabilitet som oppdragsgiveren ikke kan avhjelpe med mindre inngripende tiltak. Bestemmelsen viser til § 7-5, som slår fast at forvaltningslovens habilitetsregler i §§ 6 til 10 gjelder ved gjennomføring av anskaffelser. Dette er et selvstendig avvisningsgrunnlag ved siden av § 9-5 første ledd bokstav c og § 24-2 første ledd bokstav d, som gjelder leverandørens deltakelse i forberedelsen av konkurransen. De to sporene står i samme paragraf og har lignende oppbygning – inhabilitet eller deltakelse som ikke kan avhjelpes med mindre inngripende tiltak – men de retter seg mot to forskjellige personkretser, og forveksling mellom dem er en reell feilkilde i praksis, ikke bare en teoretisk mulighet.

Habilitetsregelen retter seg mot personer som opptrer på vegne av oppdragsgiveren. Forvaltningsloven § 6 gjelder «offentlig tjenestemann», og § 10 utvider dette til «enhver annen som utfører tjeneste eller arbeid for et forvaltningsorgan». Det er altså saksbehandlere, prosjektledere, evalueringskomiteer, byggeledere og andre som opptrer på innkjøpssiden, som kan gjøre oppdragsgiveren inhabil. Reglene om tidligere involvering retter seg derimot mot leverandørsiden – leverandøren selv eller en tilknyttet virksomhet som har gitt råd eller deltatt i planleggingen, og som nå ønsker å konkurrere om kontrakten.

Dette illustreres godt av KOFA 2022/598 (Riska Anleggsteknikk AS mot Sandnes kommune). Kommunen avviste leverandøren med hjemmel i § 9-5 første ledd bokstav b, fordi leverandørens daglige leder samtidig hadde vært engasjert som byggeleder for kommunen i andre prosjekter og dermed hadde fått innsyn i konkurrenters enhetspriser. Klagenemndas hovedbegrunnelse for å konstatere brudd var at bokstav b rett og slett ikke passet på faktum: verken leverandøren eller dennes daglige leder opptrer på vegne av oppdragsgiveren i rollen som tilbyder, og de er derfor ikke omfattet av forvaltningslovens habilitetsregler i denne sammenhengen. Avvisningen bygde på feil rettsgrunnlag. Nemnda gikk deretter kort inn på et subsidiært spor, hvor den pekte på at kommunen verken hadde vurdert mindre inngripende tiltak eller gitt leverandøren anledning til å sannsynliggjøre at det ikke forelå en urimelig konkurransefordel etter bokstav c. Denne delen av avgjørelsen er kort og subsidiær, og kan ikke leses som nemndas bærende begrunnelse for utfallet – hovedratio er og blir at habilitetsbestemmelsen var feil anvendt. Saken er likevel nyttig som en påminnelse om at også en avvisning etter det andre sporet, forberedelsesfordelen, forutsetter en konkret tiltaksvurdering og en reell mulighet for leverandøren til å imøtegå oppdragsgiverens antakelser, selv om denne påminnelsen her kommer som et obiter-punkt og ikke som en fullt utviklet rettssetning.

Den motsatte ytterligheten – hvor habilitetsspørsmålet ikke lar seg avhjelpe i det hele tatt – illustreres av KOFA 2020/805 (Brunch Oslo AS). Saken ble avgjort etter § 7-5 jf. forvaltningsloven § 6 første ledd bokstav e, som gjelder automatisk inhabilitet. Et styremedlem hos en av tilbyderne hadde samtidig vært involvert i utformingen av konkurransegrunnlaget på oppdragsgiverens side. Nemnda la til grunn at dette utløste automatisk inhabilitet, uavhengig av om oppdragsgiveren hadde forsøkt å nøytralisere den eventuelle fordelen med avbøtende tiltak. Dette er en vesentlig forskjell fra vurderingen etter §§ 8-2/12-2 og § 24-2 første ledd bokstav d, hvor selve poenget er at en påvist fordel kan avhjelpes gjennom egnede tiltak dersom den ikke er for alvorlig. Ved automatisk inhabilitet er det ingen slik forholdsmessig fordelslære å falle tilbake på: diskvalifikasjonsgrunnen inntrer uavhengig av om det i den konkrete saken faktisk kan påvises en fordel som har slått ut i tilbudet. Saken viser dermed at habilitetssporet i enkelte tilfeller er strengere enn forberedelsesfordel-sporet, ikke mildere.

Et tredje eksempel som ligger nærmere skjæringspunktet mellom de to sporene, er KOFA 2024/1067 (Kebomed AS mot St. Olavs hospital). Der ble et medlem av oppdragsgiverens prosjektgruppe funnet å ha en mulig inhabilitet etter forvaltningsloven § 6 annet ledd, fordi vedkommende hadde hatt betalte konsulentoppdrag for en av leverandørene. Saken gjaldt i hovedsak spørsmålet om det forelå en ulovlig direkte anskaffelse etter § 13-4, og habilitetsspørsmålet ble behandlet som et selvstendig punkt ved siden av dette, atskilt fra spørsmålet om den forutgående markedsdialogen med flere leverandører var lovlig. Nemnda konstaterte at det forelå en mulig inhabilitet, men denne fikk ikke avgjørende innvirkning på det samlede utfallet i saken. Poenget for dette kapittelet er strukturelt: habilitetsspørsmålet, spørsmålet om lovligheten av den forutgående markedsdialogen, og spørsmålet om selve anskaffelsesformen, forble tre atskilte vurderingstemaer selv om de oppsto i samme sakskompleks og delvis involverte de samme personene.

En eldre og mer alvorlig illustrasjon av hvor tett disse temaene kan ligge i praksis, finnes i LH-2018-99424. Saken gjaldt en kombinasjon av at ansatte hos oppdragsgiveren, med provisjonsbasert økonomisk egeninteresse, bisto med utformingen av konkurransegrunnlaget, samtidig som en bestemt tilbyder fikk udokumentert tidlig tilgang til materiale gjennom personlig bekjentskap med en av de involverte. Lagmannsretten så dette som deler av en samlet rigget konkurranse. Avgjørelsen er avsagt under LOA 1999/FOA 2006 og kan derfor ikke brukes som hjemmel for dagens ordlyd; retten peker selv på at sanksjonssystemet siden er endret. Den formulerer heller ingen generell terskeltest, verken for habilitet eller for konkurransefordel; den er en helhetsvurdering av et ekstremt og bevisst rigget faktum, ikke et grensetilfelle av den typen dagens vilkårsstruktur er innrettet mot. Saken er likevel tatt med her, som et ytterpunkt og som historisk/typologisk kontrast, fordi den viser at habilitetsbrudd hos oppdragsgiverens ansatte og urimelig fordel hos en leverandør kan opptre sammen i samme sakskompleks, uten at dette opphever at de rettslig sett er to atskilte vurderingstemaer med hvert sitt hjemmelsgrunnlag.

En EU-rettslig parallell til denne dobbeltheten finnes i EU-domstolens avgjørelse i sak C-538/13 (eVigilo Ltd mot det litauiske brann- og redningsdirektoratet, dom 12. mars 2015). Saken gjaldt bånd mellom personer som var oppnevnt som sakkyndige for oppdragsgiveren under evalueringen, og eksperter tilknyttet en av tilbyderne. Domstolen la til grunn at oppdragsgiveren har en aktiv plikt til å undersøke mulige interessekonflikter hos egne sakkyndige, og at bevisbyrden for objektive holdepunkter om partiskhet ikke ensidig kan legges på den forbigåtte tilbyderen. Avgjørelsen er avsagt under det tidligere direktivet 2004/18/EF og gjelder en vertikal interessekonflikt på oppdragsgiverens side – ikke en horisontal tilknytning mellom tilbydere, og heller ikke leverandørens forberedelsesrolle etter §§ 8-2/12-2. Den er derfor ikke en kilde for personkretsen i dette kapittelets kjernetema, men den illustrerer at EU-retten stiller krav til upartisk oppdragsgiverbehandling som i innhold ligger nær forvaltningslovens habilitetsregler, selv om det rettslige utgangspunktet er et annet. Avgjørelsens tilgjengelige norske oversettelse inneholder enkelte formuleringer som bærer preg av oversettelse fra andre språkversjoner, noe som tilsier varsomhet dersom den skulle vært sitert direkte; her brukes den bare som en påminnelse om at oppdragsgiverens habilitetsplikt overfor egne sakkyndige har en side mot EU-retten som ikke må forveksles med spørsmålet om leverandørens forberedelsesfordel.

Endelig hører Norconsult-saken (10-201985ASD-BORG, Borgarting lagmannsrett) systematisk ikke hjemme under dette punktet, selv om den ofte trekkes inn i habilitetsdiskusjoner. Saken gjelder ikke oppdragsgiverens habilitet i forvaltningslovens forstand, men spørsmålet om en rådgivers deltakelse i forberedelsen ga et konkurransefortrinn som ikke var tilstrekkelig utjevnet før konkurransen ble avsluttet – altså en fordelsvurdering på leverandørsiden, ikke en habilitetsvurdering på oppdragsgiversiden. Saken er avgjort under forskrift av 7. april 2006 § 3-8 jf. § 20-12 første ledd bokstav f, og har dermed historisk/typologisk, ikke direkte, verdi for dagens ordlyd. Den hovedbehandles derfor i kapittel 5, og nevnes her bare for å understreke grensen: selv om avgjørelsen har blitt en sentral terskelformulering for konkurransefordel-sporet, sier den ingenting om når oppdragsgiverens egne folk er inhabile.

4.4.2 Eneleverandør, direkteanskaffelse, egenregi og offentlig samarbeid

Reglene om tidligere involvering forutsetter at det gjennomføres en konkurranse der flere leverandører i prinsippet kan delta, og at spørsmålet er om en av dem har fått en fordel som de andre ikke har. Denne forutsetningen bortfaller i situasjoner der oppdragsgiveren lovlig kan tildele kontrakten uten konkurranse – ved eneleverandørunntak, ved direkteanskaffelser under den anvendelige terskelen, ved egenregi der leveransen ikke er en anskaffelse i lovens forstand, og ved offentlig-offentlig samarbeid som faller utenfor anskaffelsesregelverkets anvendelsesområde. I disse tilfellene er det ikke noe konkurranseforløp å beskytte mot urimelig fordel, og §§ 8-2/12-2 og §§ 9-5/24-2 kommer derfor ikke til anvendelse i utgangspunktet.

Dette skillet illustreres av KOFA 2024/1342, som gjaldt spørsmålet om et samarbeid mellom oppdragsgivere kunne falle inn under unntaket for samarbeid og utvidet egenregi etter FOA §§ 3-1 og 3-3. Saken nevner at en markedsundersøkelse fant sted i forkant, men dette ble aldri vurdert som et spørsmål om lovlig eller ulovlig dialog etter §§ 8-2/12-2 – markedsundersøkelsen var bakgrunnsfaktum for hvordan behovet og den eksisterende løsningen ble kjent, ikke tema for en fordelsvurdering. Saken er derfor ikke egnet som en typetilfellekilde for terskelspørsmålene i dette kapittelet, men den illustrerer presist hvorfor de to temaene ikke må blandes: samme kontaktpunkt mellom oppdragsgiver og en aktør kan være relevant i en sak om lovligheten av å unngå konkurranse helt, uten at det samme forholdet utløser en vurdering av konkurransefordel i en konkurranse som aldri gjennomføres.

Praktisk oppstår det likevel en glidende overgang der oppdragsgiveren først legger til grunn at et unntak gjelder – og derfor har hatt tett kontakt med én aktør uten tanke på senere konkurranse – men senere finner at unntaket ikke holder, slik at konkurranse må utlyses. I et slikt tilfelle vil den tidligere kontakten kunne bli relevant for §§ 8-2/12-2 først når konkurransen faktisk kunngjøres, fordi det er da spørsmålet om «forut for konkurransen» aktualiseres. Det foreligger ingen avgjørelser i det tilgjengelige materialet som direkte prøver denne overgangen, og punktet må derfor forstås som en ordlyds- og systembasert avgrensning fremfor en praksisdokumentert regel.

4.4.3 Dialog etter tilbudsfrist, forhandlinger og konkurransepreget dialog

Ordlyden i §§ 8-2/12-2 knytter seg til råd og involvering «forut for konkurransen» og «i planleggingen av konkurransen». Dette peker på fasen før kunngjøring, der konkurransegrunnlaget utformes. Dialog som finner sted etter at tilbudsfristen er utløpt – avklaringer av innkomne tilbud, forhandlinger i prosedyrer som åpner for det, og dialogfasen i konkurransepreget dialog som egen prosedyreform – reguleres av andre bestemmelser i forskriften, og reiser et annet likebehandlingsspørsmål.

Der reglene om tidligere involvering spør om en leverandør har fått en fordel før konkurransen startet, spør likebehandlingsnormen under forhandlinger og dialog om de leverandørene som deltar i forhandlingene eller dialogen, får samme mulighet til å forbedre eller presisere sine tilbud. Dette er ikke et spørsmål om forsprang fra forberedelsesarbeid, men om oppdragsgiverens opptreden er lik overfor alle deltakerne i den pågående prosessen. KOFA 2025/0585 er illustrerende for denne normen: nemnda la til grunn at likebehandling i forhandlinger ikke krever at prosessen er identisk i enhver ytre detalj, men at det avgjørende er om leverandørene får samme mulighet til å forbedre svakheter i sine tilbud. Ulike tilbakemeldinger kan være lovlige når tilbudene er ulike, men oppdragsgiveren kan ikke gi én tilbyder en vesentlig mer konkret konkurransefordel enn de andre. Dette er en annen målestokk enn den som gjelder for tidligere involvering, og den hører hjemme i forhandlings- og dialogreglene, ikke i §§ 8-2/12-2.

Konkurransepreget dialog som prosedyreform har sin egen strukturerte dialogfase mellom oppdragsgiveren og de utvalgte leverandørene, med egne regler om fortrolighet og likebehandling under selve konkurransen. Denne dialogen skal ikke forveksles med den forutgående markedsdialogen eller planleggingsinvolveringen som utløser §§ 8-2/12-2 – selv om begge kan kalles «dialog», ligger de på hver sin side av kunngjøringen og reguleres av forskjellige bestemmelser med forskjellige formål.

Grensen mellom disse sporene er likevel ikke statisk over tid. En leverandør som har deltatt i en tidligere konkurransepreget dialog eller markedsdialog om et beslektet behov – for eksempel i en tidligere, avsluttet konkurranse – kan på nytt komme i en «forut for konkurransen»-situasjon dersom oppdragsgiveren senere kunngjør en ny konkurranse om samme eller nærliggende behov. Da er man tilbake i kjernen av dette kapittelets tema, fordi den tidligere dialogen igjen må vurderes som mulig forberedelse til den nye konkurransen. Spørsmålet om «forut for konkurransen» kan derfor ikke besvares generelt for et sett med opplysninger løsrevet fra tid og anskaffelse; det må vurderes konkret opp mot den bestemte konkurransen opplysningene faktisk er brukt i. Heller enn en fast grense er dette derfor en funksjonell og tidsmessig avgrensning: samme aktør og til dels samme opplysninger kan bevege seg mellom kategoriene «deltaker i en avsluttet prosess» og «tidligere involvert leverandør i en ny konkurranse», avhengig av hvilken konkurranse som er til vurdering. Om og i hvilken grad opplysninger og erfaring fra én markedsdialog kan gjenbrukes som grunnlag for en senere, separat anskaffelse uten selv å utgjøre en ny forberedelseshandling etter §§ 8-2/12-2, er ikke endelig avklart gjennom tilgjengelig praksis og må derfor vurderes konkret i den enkelte sak, ut fra hvor overførbare og oppdaterte opplysningene faktisk er.

4.4.4 Interessekonflikt etter § 24-2 tredje ledd bokstav d

Ved siden av habilitetssporet i 4.4.1 og forberedelsesfordel-sporet som er kapittelets hovedtema, opererer forskriften med et tredje avvisningsgrunnlag knyttet til interessekonflikt, plassert i § 24-2 tredje ledd bokstav d. Dette sporet må holdes atskilt fra de to andre, selv om alle tre kan omtales løst som spørsmål om «inhabilitet» eller «binding» i alminnelig språkbruk.

Habilitetssporet i § 24-2 første ledd bokstav c bygger, som vist i 4.4.1, på forvaltningslovens habilitetsregler og retter seg mot personer som opptrer på vegne av oppdragsgiveren i den konkrete saksbehandlingen. Forberedelsesfordel-sporet i § 24-2 første ledd bokstav d, som er behandlet i de øvrige punktene i dette kapittelet, retter seg mot leverandørsiden og forutsetter en konkret fordel som følge av deltakelse i planleggingen av nettopp denne konkurransen. Interessekonfliktbestemmelsen i tredje ledd bokstav d har en annen systematisk plassering og et bredere siktemål: den fanger opp situasjoner der bånd av økonomisk, familiær, følelsesmessig, politisk eller annen art mellom personer som er involvert i gjennomføringen av anskaffelsen på oppdragsgiverens side, og kandidater eller tilbydere, kan så tvil om upartisk og uavhengig gjennomføring av konkurransen, uten at forholdet nødvendigvis kvalifiserer som formell inhabilitet etter forvaltningslovens vilkår.

Denne tredje kategorien er dermed verken identisk med den nasjonale habilitetsvurderingen, som er knyttet til bestemte, angitte inhabilitetsgrunner i forvaltningsloven, eller med forberedelsesfordel-vurderingen, som forutsetter påvist deltakelse i planleggingen av den aktuelle konkurransen og en konkret fordel som følge av dette. Interessekonfliktbegrepet kan i prinsippet ramme videre enn begge de to andre sporene, fordi det ikke er begrenset til formelle habilitetsgrunner og heller ikke forutsetter at vedkommende har bidratt til utformingen av konkurransedokumentene. Samtidig er det en selvstendig vurdering med sine egne vilkår, og det kan ikke uten videre legges til grunn at forhold som ikke er tilstrekkelige til å utløse avvisning etter de to første sporene, automatisk rammes av det tredje – eller omvendt.

For dette kapittelets formål er det tilstrekkelig å synliggjøre denne tredelingen som en systematisk avgrensning: når et faktum reiser spørsmål om bånd mellom en person på oppdragsgiverens side og en leverandør, må det først avklares hvilket av de tre sporene faktum hører hjemme under, før den nærmere vilkårsvurderingen kan foretas. En fyllestgjørende drøftelse av innholdet i interessekonfliktbegrepet etter § 24-2 tredje ledd bokstav d hører hjemme i den løpende paragrafkommentaren til bestemmelsen, hvor de nærmere vilkårene og grensene mot de to øvrige avvisningsgrunnlagene kan behandles i sin fulle bredde.

Kapittel 5: Konkret og urimelig konkurransefordel

5.1 Terskelen

Både §§ 8-2/12-2 og §§ 9-5/24-2 bruker uttrykket «urimelig konkurransefordel», men med ulik funksjon. Etter §§ 8-2/12-2 utløser en slik fordel plikt til å treffe egnede tiltak. Etter §§ 9-5/24-2 er en fordel som ikke kan avhjelpes med mindre inngripende tiltak, et vilkår for avvisning. Begrepet er dermed felles for hele systemet, og det er nødvendig å avklare dets innhold uavhengig av hvilken av de to bestemmelsene som er aktuell i det enkelte tilfellet.

Systemet bak dagens ordlyd har røtter i EU-domstolens avgjørelse i de forente sakene C-21/03 og C-34/03 (Fabricom). Der ble det slått fast at en leverandør som har utført forberedende arbeid, ikke automatisk kan utelukkes fra konkurransen – oppdragsgiver må foreta en konkret vurdering av om deltakelsen har gitt en fordel som ikke kan avhjelpes med mindre inngripende tiltak. Dette er bakgrunnen for at dagens forskrift ikke opererer med en automatisk diskvalifikasjonsregel, men med en vilkårskjede: involvering, fordel, urimelighet og manglende avhjelpsmulighet. Leverandørens rett til å uttale seg før avvisning behandles i kapittel 8.3.

Den mest presise og mest siterte terskelformuleringen finnes likevel ikke i forskriften selv, men i Borgarting lagmannsretts dom i Norconsult-saken (LB-2010-201985). Saken gjaldt avvisning av Norconsult AS fra en konkurranse i regi av Jernbaneverket, med hjemmel i den daværende anskaffelsesforskriften § 20-12 første ledd bokstav f, jf. § 3-8. Lagmannsretten oppsummerte selv gjeldende norm slik: det avgjørende er om rådgiveren har oppnådd et «klart konkurransefortrinn» som ikke er «i det vesentlige … utjevnet» før konkurransen avsluttes. Dette er rettens egen sammenfattende formulering, ikke et sitat fra lov, forskrift eller partenes anførsler, og den er blitt stående som en treffende og anvendelig konkretisering av terskelen selv om avgjørelsen er avsagt etter opphevet forskrift (FOA 2006 § 3-8/§ 20-12) og derfor bør leses som historisk og typologisk støtte for gjeldende retts terskel, ikke som direkte hjemmel.

Lagmannsretten fant at avvisningen av Norconsult var urettmessig, fordi det ikke var påvist noe klart, ikke-utjevnet konkurransefortrinn – Jernbaneverket hadde lagt til grunn en for løs, hypotetisk risikostandard i stedet for å foreta den konkrete vurderingen retten mente kreves. Selskapet ble tilkjent erstatning for negativ kontraktsinteresse (forgjeves tilbudskostnader), mens det mer vidtgående kravet om erstatning for tapt fortjeneste ikke førte frem; erstatningsspørsmålet for øvrig faller utenfor terskeldrøftelsen her.

Det springende punktet for terskelspørsmålet er likevel selve vurderingsmetoden retten legger opp til. Lagmannsretten skiller mellom en fremtidsrettet vurdering – ved valg av rådgiver, hvor det er treffende å spørre om bistanden «vil kunne» utelukke konkurranse – og en etterfølgende, konkret vurdering ved avvisning, hvor en generell risiko eller mulighet for fordel ikke er nok. Retten plasserer også bevisbyrden nærmere oppdragsgiver enn tilbyderen: det er oppdragsgiver som må sannsynliggjøre at det foreligger et konkret, ikke utjevnet fortrinn, ikke tilbyderen som må bevise fraværet av ethvert tenkelig fortrinn.

Denne terskelen kan brytes ned i tre delspørsmål, som behandles hver for seg i det følgende. Er det nok at det har vært kontakt eller involvering (5.1.1)? Hva skal til for at fordelen er konkret, relevant og egnet til å påvirke konkurransen (5.1.2)? Og hvor mye må sannsynliggjøres før en påstått fordel kan legges til grunn, slik at hypotetisk risiko eller fjern tilknytning ikke er tilstrekkelig (5.1.3)?

5.1.1 Tidligere kontakt eller involvering er ikke nok

Inngangsvilkåret i §§ 8-2 og 12-2 – at leverandøren har gitt råd eller vært involvert i planleggingen – er nødvendig, men ikke tilstrekkelig for å konstatere at det foreligger en konkurransefordel. Det er en logisk og rettslig forskjell mellom å konstatere at en leverandør har hatt en rolle i forberedelsen, og å konstatere at denne rollen har gitt leverandøren noe konkurrentene ikke har. Praksis viser gjentatte ganger at nemnda og domstolene holder disse to spørsmålene fra hverandre.

KOFA 2024/0156 (Datakvalitet AS mot Finnmark fylkeskommune) illustrerer sondringen klart. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om kvalitets- og styringssystem for internkontroll, hvor valgte leverandørs system allerede var anskaffet og i bruk hos oppdragsgiver fra mai 2023. Dette ga trolig et fortrinn ved den skjønnsmessige evalueringen av funksjonalitet og brukervennlighet. Nemnda konkluderte likevel med at det ikke forelå brudd: en eksisterende leverandørs generelle kjennskap til eget system og oppdrag er en naturlig, iboende fordel som ikke i seg selv utløser utjevningsplikt. Avgjørende for om fordelen i stedet blir urimelig, er – etter nemndas votum – om leverandøren har kjennskap til forhold som ikke fremgår av anskaffelsesdokumentene selv. Nemnda pekte i den forbindelse på Eidsivating lagmannsretts avgjørelse i den såkalte veiliste-saken som eksempel på et slikt urimelig tilfelle, der en leverandør hadde kjennskap til opplysninger utenfor konkurransegrunnlaget. Denne henvisningen er nemndas egen og gjengis her bare som en del av nemndas begrunnelse, ikke som en selvstendig rettssetning hentet direkte fra lagmannsretten. Poenget som kan trekkes ut med sikkerhet, er grensedragningen selv: naturlig produkt- og oppdragskjennskap er noe annet enn kjennskap til forhold utenfor selve konkurransegrunnlaget.

KOFA 2022/913 trekker en beslektet grense i det som i praksis omtales som Wangen-sporet av saken. Der er spørsmålet hvor grensen går mellom et naturlig leverandørfortrinn som følger av alminnelig behovsavklaring, og en urimelig konkurransefordel etter § 24-2 første ledd bokstav d, jf. § 12-2. Saken inneholder også et helt separat spor – spørsmålet om oppdragsgiverhabilitet etter § 7-5, den såkalte Husemoen-delen – som gjelder en annen problemstilling og et annet rettsgrunnlag enn leverandørens tidligere involvering, og som ikke uten videre kan leses som en frifinnelse på linje med Wangen-sporet. De to sporene bør holdes atskilt: det ene gjelder hvor mye kunnskap en leverandør kan ha ervervet gjennom normal markedskontakt før det blir urimelig, det andre gjelder om oppdragsgivers egne representanter har vært tilstrekkelig uavhengige.

En tilsvarende avgrensning følger av en avgjørelse fra sekretariatet i KOFA 2017/144 (Kvinnherad kommune, del II-anskaffelse etter § 8-2). Dette er en sekretariatsavgjørelse med lavere presedensvekt enn en avgjørelse fra nemnda selv, men den peker på et klart metodisk poeng: der planleggingsdeltakelse ikke er bevist, kommer §§ 8-2/12-2 ikke til anvendelse i det hele tatt, og vurderingen faller tilbake på de generelle prinsippene i loven § 4. Saken illustrerer at bevisspørsmålet om involvering må avklares før man i det hele tatt kommer til fordelsvurderingen – og at manglende bevis for involvering ikke uten videre betyr at leverandøren står fritt; det generelle likebehandlingsprinsippet kan fortsatt sette skranker, men med en annen og mildere rettsvirkning enn avvisning.

KOFA 2022/598 (Riska Anleggsteknikk AS mot Sandnes kommune) illustrerer en beslektet avgrensning fra en litt annen vinkel, men saken må leses med et klart forbehold om hva den faktisk avgjør. Kommunen hadde avvist klager med henvisning til § 9-5 første ledd bokstav b, fordi klagers daglige leder tidligere hadde vært byggeleder for kommunen i andre prosjekter og der fått innsyn i konkurrenters enhetspriser. Nemndas hovedbegrunnelse for å konstatere brudd var imidlertid at bokstav b rett og slett ikke passet på faktum: verken klager eller dennes daglige leder opptrer på vegne av oppdragsgiver i rollen som tilbyder, og er derfor ikke omfattet av forvaltningslovens habilitetsregler i denne rollen. Nemnda gikk deretter, kort og av eget tiltak – kommunen hadde selv ikke påberopt dette grunnlaget – gjennom bokstav c og pekte på at kommunen verken hadde anført at daglig leder var involvert i forberedelsen av nettopp denne konkurransen, hadde vurdert mindre inngripende tiltak, eller hadde gitt leverandøren mulighet til å sannsynliggjøre fravær av fordel. Denne subsidiære drøftelsen gjaldt altså et grunnlag kommunen selv ikke hadde påberopt, og kan derfor ikke tillegges vekt som en fastslått rettssetning om bokstav c. Den peker likevel, som en kort illustrasjon, i retning av samme grunntanke som ligger til grunn for bokstav c-vurderingen for øvrig: generelt engasjement i andre og urelaterte oppdrag er ikke det samme som deltakelse i forberedelsen av den aktuelle konkurransen.

5.1.2 Fordelen må være konkret, relevant og egnet til å påvirke konkurransen

Selv om en leverandør har vært involvert i forberedelsen på en måte som i prinsippet kunne gi grunnlag for en fordel, er ikke enhver ulikhet mellom leverandører nok til å utløse tiltaksplikt eller avvisningsplikt. Fordelen må for det første være konkret – den må la seg identifisere og beskrive som noe bestemt leverandøren har fått, ikke bare en alminnelig antagelse om at forberedende arbeid «gjerne» gir et forsprang. Den må for det andre være relevant for nettopp den konkurransen som er til behandling. Og den må for det tredje være egnet til å påvirke konkurranseutfallet – altså ha en reell sammenheng med hvordan leverandøren har kunnet innrette tilbudet sitt eller med hvordan tilbudet blir vurdert.

Oslo tingretts avgjørelse av 7. juli 2025 i sak 25-082137TVI-TOSL, mellom Link Arkitektur AS og Ensjøveien 7 AS, med Nordic Office of Architecture AS som partshjelper, gir en nyttig og aktuell illustrasjon av hvordan disse elementene kan brytes ned i praksis. Avgjørelsen er en kjennelse om midlertidig forføyning, ikke en dom i realitetsspørsmålet, og den er ikke rettskraftig. Den har dermed vesentlig mer begrenset rettskildevekt enn en dom fra høyere instans, og brukes her utelukkende som illustrasjon av hvordan gjeldende regler kan anvendes på et sammensatt faktum – ikke som en etablert rettssetning på linje med lagmannsretts- eller Høyesterettspraksis. Retten anvendte gjeldende FOA §§ 8-1/12-1, §§ 8-2/12-2 og §§ 9-5/24-2 direkte på et sammensatt faktum om en mangeårig reguleringsarkitekt- og programmeringsrolle for oppdragsgiver, og formulerte en momentliste for vurderingen av om det forelå en urimelig konkurransefordel: hvor lett det er for andre leverandører å tilfredsstille de tekniske spesifikasjonene, om spesifikasjonene er naturlige ut fra oppdragsgivers reelle behov, om det foreligger en tidsmessig fordel ved utarbeidelsen av tilbudet, om leverandøren har mottatt informasjon som ikke er gjort tilgjengelig for de øvrige, og hvilken betydning dette har for leverandørens sjanse til å vinne konkurransen. Denne momentlisten er ikke hentet fra én enkelt kilde, men bygger på et sett av KOFA-avgjørelser retten selv viser til, og gir et godt bilde av hvilke enkeltspørsmål som i sum utgjør vurderingen av om en fordel er konkret og relevant nok.

Samme avgjørelse illustrerer også at omfanget av tidligere involvering ikke i seg selv avgjør spørsmålet. Til tross for at den valgte leverandøren hadde bistått oppdragsgiver som reguleringsarkitekt og med utarbeidelse av hovedfunksjonsprogram over flere år, med et betydelig timeforbruk, kom retten til at det ikke var sannsynliggjort en urimelig konkurransefordel som ikke var tilstrekkelig avhjulpet. Begrunnelsen var dels at konkurransen gjaldt et overordnet arkitektonisk konsept og ikke et ferdig prosjektert bygg, slik at den forutgående kunnskapen ikke uten videre kunne omsettes i et konkret konkurransefortrinn i denne konkurransen, og dels at oppdragsgiver hadde truffet og i det vesentlige fulgt opp avdempende tiltak – tilgjengeliggjøring av informasjon i konkurransegrunnlaget, en lang tilbudsfrist, anonymisert juryering og en konkurranseform med forhandlingsmulighet. Retten viste her også til Norconsult-standarden fra Borgarting lagmannsretts dom av 4. mai 2012, som støtte for at det ved en etterfølgende avvisningsvurdering kreves en konkret, ikke en hypotetisk eller objektivisert, påvisning av konkurransevridende effekt. Dette viser at relevanskravet og egnethetskravet henger sammen: jo mer den tidligere kunnskapen er knyttet til noe annet enn det konkurransen faktisk dreier seg om, desto svakere er koblingen mellom involveringen og et konkret konkurransefortrinn i den aktuelle saken.

Grensen mot den naturlige, iboende fordelen som ble trukket opp i KOFA 2024/0156, hører hjemme også her. I den saken fant klagenemnda ikke brudd på utjevningsplikten, fordi oppdragsgivers forutgående kjennskap til den valgte leverandørens system ble ansett som en naturlig og iboende fordel som eksisterende leverandør normalt vil ha opparbeidet gjennom lovlig markedsdeltakelse. Nemnda pekte samtidig, med henvisning til en lagmannsrettsavgjørelse om en tidligere sak om kjennskap til en «veiliste» utenfor konkurransedokumentene, på hvor grensen mot det urimelige går: en fordel som utelukkende består i alminnelig produkt- eller oppdragskjennskap er ikke «konkret» i den forstand terskelen krever, fordi den ikke lar seg skille fra det enhver etablert leverandør normalt vil ha opparbeidet. Det er først når kunnskapen gjelder noe utenfor det som er gjort tilgjengelig for øvrige tilbydere – informasjon, tidsforsprang eller tilpassede krav som ikke er saklig begrunnet i oppdragsgivers behov – at fordelen får den konkrete og relevante karakteren som utløser tiltaksplikt eller avvisningsplikt.

Samlet viser disse to avgjørelsene, tatt sammen, at vurderingen av om en fordel er konkret, relevant og egnet til å påvirke konkurransen, i praksis blir en helhetsvurdering av flere samvirkende momenter, snarere enn en mekanisk test med ett avgjørende kriterium. Verken lang tilknytning til oppdragsgiver, stort timeforbruk eller tilgang til underlagsmateriale er i seg selv avgjørende. Det sentrale er om den kunnskapen leverandøren har opparbeidet, faktisk lar seg omsette i et fortrinn i nettopp denne konkurransen – på et vis som ikke er tilgjengelig for de øvrige deltagerne og som ikke allerede er utjevnet gjennom oppdragsgivers tiltak.

5.1.3 Hypotetisk risiko, mistanke eller fjern tilknytning er ikke nok

Terskelen retter seg mot en påvist, konkret fordel – ikke mot risikoen for at en fordel kan ha oppstått. Dette kommer klarest til uttrykk i Norconsult-dommens sondring mellom den fremtidsrettede vurderingen som gjøres når oppdragsgiver overveier å bruke en rådgiver, og den etterfølgende vurderingen som gjøres når spørsmålet er om en leverandør skal avvises fra en konkurranse. I det første tilfellet kan det være treffende å spørre om bistanden «vil kunne» gi en konkurransevridende effekt, fordi vurderingen nødvendigvis må være fremoverskuende. I det andre tilfellet holder det ikke å vise til en slik generell, hypotetisk risiko. Her kreves en konkret vurdering av om leverandøren faktisk har fått noe konkurrentene ikke har, og lagmannsretten avviste eksplisitt en standard som ville tillatt avvisning på grunnlag av at bistanden generelt sett «kan ha» gitt et fortrinn. Retten plasserte også bevisbyrden nærmere oppdragsgiver: det er oppdragsgiver som må sannsynliggjøre det konkrete, ikke utjevnede fortrinnet, ikke leverandøren som må bevise et negativt – at ingen tenkelig fordel foreligger. Avgjørelsen er avsagt under den tidligere anskaffelsesforskriften § 3-8/§ 20-12, men sondringen mellom fremtidsrettet og etterfølgende vurdering har typologisk overføringsverdi til dagens ordlyd.

Samme grunnholdning finner man igjen i Oslo tingretts avgjørelse i saken mellom Link Arkitektur AS og Ensjøveien 7 AS, hvor retten uttrykkelig viste til Norconsult-dommen som støtte for at avvisning etter § 24-2 første ledd bokstav d krever en konkret, ikke en hypotetisk eller risikobasert, påvisning av urimelig konkurransefordel i årsakssammenheng med leverandørens rolle i forberedelsen. At en leverandør har hatt en omfattende og langvarig rolle overfor oppdragsgiver, er dermed ikke i seg selv tilstrekkelig grunnlag for avvisning; det avgjørende er om denne rollen konkret har gitt et fortrinn i akkurat den konkurransen saken gjelder, og om et slikt fortrinn eventuelt er avhjulpet gjennom tiltak. Det bør her på nytt understrekes at avgjørelsen er en kjennelse om midlertidig forføyning, ikke en rettskraftig avgjørelse av realiteten, og at den derfor har mer begrenset rettskildevekt enn en dom fra høyere instans – men den illustrerer godt hvordan terskelen anvendes på et sammensatt og aktuelt faktum.

KOFA 2021/1102 (Leigland Bygg AS) viser samme prinsipp fra siden av inngangsvilkåret. I saken ble det lagt til grunn at H2 Hardanger AS, som eide 25 prosent av valgte leverandør, hadde en tilknytning til forberedelsen av konkurransen i kraft av eierandelen. Denne tilknytningen alene var imidlertid ikke nok til å konstatere at valgte leverandør hadde fått en konkurransefordel av betydning for utfallet av konkurransen. Et eierforhold, en samarbeidsavtale eller en annen strukturell binding mellom aktører kan skape en presumsjon om at informasjon kan ha flytt mellom dem, men presumsjonen erstatter ikke beviskravet. Så lenge det ikke er sannsynliggjort at den tilknyttede virksomheten faktisk satt med opplysninger av betydning for konkurransen, eller at slike opplysninger faktisk er brakt videre til tilbyderen, er terskelen for avvisning ikke nådd.

Samme forsiktighet mot å trekke automatiske slutninger fra strukturell nærhet finner man i sondringen mellom naturlig leverandørfortrinn og urimelig konkurransefordel etter § 24-2 første ledd bokstav d, jf. § 12-2. En leverandør som har bistått med generelle råd, deltatt i tidligere, urelaterte oppdrag for oppdragsgiver, eller som tilhører samme konsern som en aktør oppdragsgiver har hatt kontakt med, er ikke automatisk i en posisjon med urimelig fordel. Det avgjørende er om denne bakgrunnen konkret har gitt leverandøren informasjon eller innsikt av betydning for nettopp den konkurransen som er til behandling, og om denne innsikten skiller seg fra det konkurrentene hadde tilgang til gjennom konkurransegrunnlaget og de øvrige, allment tilgjengelige kildene.

Samlet viser disse eksemplene at terskelen har en klar bevis- og årsaksstruktur: mistanke, generell risiko eller en strukturell tilknytning til en part i konkurransen er utgangspunkter for videre undersøkelse, ikke selvstendige grunnlag for avvisning. Oppdragsgiver må kunne peke på en konkret opplysning, et konkret forsprang i tid, eller en konkret påvirkning på konkurransevilkårene, og må kunne vise at dette forspranget faktisk har hatt betydning for den aktuelle leverandørens stilling i konkurransen. Uten en slik konkretisering vil en avvisning – eller en påstand om at en avvisning skulle vært foretatt – ikke kunne stå seg.

5.2 Informasjonsfordel

5.2.1 Innledning

Den mest praktiske og hyppigst forekommende formen for konkurransefordel er informasjonsfordelen. Når en leverandør eller en tilknyttet virksomhet har gitt råd forut for konkurransen eller vært involvert i planleggingen, vil dette typisk innebære at leverandøren har fått tilgang til opplysninger som de øvrige leverandørene ikke har. Spørsmålet i dette delkapitlet er hvilken type informasjon som er egnet til å utgjøre en konkret og urimelig konkurransefordel etter §§ 8-2/12-2 og 9-5/24-2, og hvor grensen går mot informasjon som ikke er problematisk.

Utgangspunktet er at ikke enhver informasjonsforskjell mellom leverandører er rettslig relevant. Oppdragsgiver har adgang til å gjennomføre markedsundersøkelser og motta råd fra markedet, jf. §§ 8-1/12-1, og slik dialog vil nesten alltid gi den som deltar noe mer kunnskap enn den som står utenfor. Etter §§ 8-2/12-2 annet ledd oppstår det først en tiltaksplikt der forberedelsen har gitt et informasjonsfortrinn som er egnet til å påvirke konkurransen – ikke ved enhver forskjell i kunnskapsnivå. Det avgjørende er om informasjonen er konkurransesensitiv i den forstand at den gir et bedre grunnlag for å utarbeide tilbud i den aktuelle konkurransen enn det øvrige leverandører har. Denne terskelen er nærmere behandlet i punkt 5.1, der Norconsult-testen fra Borgarting lagmannsretts dom LB-2010-201985 utgjør bokens sentrale referansepunkt for vurderingen av om et informasjonsfortrinn er «klart» og «i det vesentlige» uutjevnet; avgjørelsen er avsagt etter opphevet FOA 2006 § 3-8 og brukes derfor som typologisk og historisk støtte for gjeldende retts terskel, ikke som direkte hjemmel.

En beslektet sondring følger av KOFA 2022/913 (Wangen-saken), som gjelder grensen mellom naturlig leverandørfortrinn og urimelig konkurransefordel etter § 24-2 (1) bokstav d, jf. § 12-2. Nemnda understreker her at deltakelse i forberedelse via rådgiver eller tilknyttet virksomhet ikke i seg selv er avvisningsgrunn – det kreves et klart konkurransefortrinn som ikke er utjevnet, i tråd med Norconsult-standarden. Denne generelle rammen ligger til grunn for drøftelsen i de tre følgende punktene, som ser nærmere på ulike typer informasjon og hvor grensen mellom problematisk og uproblematisk informasjonsforskjell konkret trekkes.

5.2.2 Prosjektintern informasjon, behovsforståelse og tekniske premisser

Den klareste kategorien av informasjonsfordel er tilgang til prosjektintern informasjon som er utarbeidet spesielt for den aktuelle anskaffelsen, og som ikke er allment tilgjengelig. Dette omfatter typisk tekniske rapporter, grunnundersøkelser, forprosjekter, skisseprosjekter, behovsanalyser og annet materiale som beskriver premissene for det som skal anskaffes.

Et tidlig eksempel på denne problemstillingen finnes i KOFA 2004/215 (Innovasjon Norge Finnmark). Saken gjaldt et notat som Frost forretningsutvikling AS hadde utarbeidet for oppdragsgiver, og som senere delvis ble gjenbrukt i konkurransegrunnlagets formålsbeskrivelse for en påfølgende åpen anbudskonkurranse. Frost deltok selv som tilbyder i konkurransen og ble tildelt kontrakten. Klagenemnda fant ikke grunnlag for å konstatere brudd på likebehandlingsprinsippet eller den daværende rådgiverhabilitetsregelen, men tok ikke stilling til om den etterfølgende tilbudsfristen faktisk var tilstrekkelig til å utjevne Frosts kunnskapsfortrinn – nemnda konstaterte i stedet et selvstendig brudd på begrunnelsesplikten. Avgjørelsen er avsagt under anskaffelsesregelverket som gjaldt før forskriften av 2006 (lov om offentlige anskaffelser 1999 med tilhørende forskrift), og er en rådgivende, ikke bindende, KOFA-sak. Den kan derfor bare tillegges historisk og typologisk vekt, men illustrerer et vedvarende trekk ved denne typen saker: spørsmålet om hvorvidt en gitt frist faktisk har utjevnet et kunnskapsfortrinn, lar seg sjelden avklare i etterkant uten et konkret sammenligningsgrunnlag, og nemnder og domstoler har en tendens til å la nettopp dette spørsmålet stå åpent når andre feil uansett begrunner et brudd.

Et vesentlig nyere og langt grundigere eksempel er Oslo tingretts kjennelse av 7. juli 2025 i sak 25-082137TVI-TOSL. Det må presiseres at dette er en kjennelse om midlertidig forføyning fra tingretten som førsteinstans, ikke en dom og ikke en endelig realitetsavgjørelse av hovedspørsmålet i vanlig forstand – avgjørelsen er ikke rettskraftig, kan i prinsippet ankes, og skal tillegges tilsvarende beskjeden rettskildevekt sammenlignet med lagmannsretts- eller Høyesterettspraksis. Saken gjaldt NRKs konkurranse om arkitekttjenester for prosjektet «Normannsløkka» (kontraktsverdi ca. 250 millioner kroner), der Nordic Office of Architecture AS – i samarbeid med Rodeo – ble tildelt kontrakten. Link Arkitektur AS, som del av et konkurrerende konsortium, begjærte midlertidig forføyning for å stanse kontraktsignering, med krav om at Nordic/Rodeo skulle vært avvist etter § 24-2 (1) bokstav d fordi selskapet i flere år hadde vært reguleringsarkitekt og rådgiver på hovedfunksjonsprogrammet (HFP) for det aktuelle bygget. Involveringen strakte seg tilbake til 2018, med et betydelig omfang fra 2022 av – etter det som fremgår av faktumbeskrivelsen dreide det seg om i størrelsesorden 19 700–20 000 fakturerte timer og om lag 33 millioner kroner i honorarer, samt tilgang til det fullstendige hovedfunksjonsprogrammet.

Tingretten la i kjennelsen likevel til grunn at Nordic/Rodeo ikke hadde deltatt i selve utformingen av konkurransedokumentene – kravspesifikasjoner, tildelingskriterier eller kontraktsvilkår – og at konkurransen gjaldt et overordnet arkitektonisk konsept, ikke et fullt uttegnet byggeprosjekt. Retten viste til Norconsult-formuleringen fra LB-2010-201985 om at det kreves en konkret, ikke en hypotetisk eller objektivisert, vurdering av om forberedelsesrollen faktisk har gitt et konkurransevridende fortrinn. På denne bakgrunn, og under henvisning til at oppdragsgiver hadde iverksatt avdempende tiltak – informasjonstilgang i konkurransegrunnlaget, en lang tilbudsfrist, anonymisert juryering og en konkurranseform med forhandlingsmulighet – fant retten det ikke sannsynliggjort at det forelå en urimelig konkurransefordel som ikke var avhjulpet. Begjæringen om midlertidig forføyning ble derfor ikke tatt til følge, og saksøker ble idømt sakskostnader.

Denne kjennelsen gir, med de nevnte prosessuelle forbeholdene, en aktuell og detaljert illustrasjon av hvordan dagens del III-bestemmelser i §§ 12-1, 12-2 og 24-2 (som kom til anvendelse fordi kontraktsverdien lå over EØS-terskelen) anvendes på et sammensatt faktum om langvarig, men avgrenset forberedelsesrolle. Saken viser at jo tettere og mer langvarig tilknytningen til prosjektet har vært i tid og omfang, desto mer krevende blir oppdragsgivers oppgave med å dokumentere at fordelen enten ikke foreligger, eller er tilstrekkelig utjevnet – men den viser samtidig at graden av tilknytning til selve konkurransens utforming, ikke bare til det underliggende byggeprosjektet, er avgjørende for utfallet.

Et beslektet moteksempel som viser grensen mot naturlig fordel, følger av KOFA 2024/0156 (Datakvalitet AS mot Finnmark fylkeskommune). Saken gjaldt en anskaffelse av et kvalitets- og styringssystem der valgte leverandør allerede var i bruk hos oppdragsgiver, og hvor klager anførte at dette ga leverandøren en urimelig fordel ved den skjønnsmessige evalueringen av brukervennlighet og funksjonalitet. Nemnda fant at fordelen var en naturlig og iboende konsekvens av at leverandøren allerede hadde et system i drift hos oppdragsgiver, og at dette ikke i seg selv utløste noen utjevningsplikt. Nemnda formulerte grensen slik at urimelig konkurransefordel først foreligger når leverandøren kjenner til forhold utenfor selve anskaffelsesdokumentene – og viste i den forbindelse selv til en lagmannsrettsavgjørelse som eksempel på et slikt urimelig ytterpunkt; denne henvisningen gjengis her som nemndas egen illustrasjon, ikke som en selvstendig etablert rettssetning i boken. Saken er avgjort under gjeldende regelverk og gir dermed direkte støtte for sondringen mellom prosjektintern informasjon som er utarbeidet spesielt til den aktuelle konkurransen, og alminnelig produkt- eller systemkjennskap som følger av en eksisterende leverandørrolle. Denne grensen utdypes videre i punkt 5.4.3 om naturlig og allerede utlignet fordel.

5.2.3 Prisopplysninger, kalkyler, driftsdata og konkurransesensitiv informasjon

Prisinformasjon står i en særstilling fordi den er kjernen i det leverandørene faktisk konkurrerer om. Tilgang til en konkurrents prisstruktur, enhetspriser, kalkyler eller driftsdata gir en fordel som er vanskelig å nøytralisere gjennom vanlige informasjonstiltak, fordi selve poenget med slik informasjon er at den gir innsikt i hvordan konkurrenten har priset eller strukturert sine leveranser. Dette harmonerer med strukturen i § 8-2/12-2 annet ledd, der informasjonsdeling er ett av flere mulige tiltak, men ikke et tiltak som automatisk er egnet uansett hvilken informasjon det gjelder – jo mer spesifikk og konkurransesensitiv informasjonen er, desto mindre er sannsynligheten for at generelle eller sjablongmessige tiltak vil være tilstrekkelige. Hvordan slike tiltak konkret utformes og vurderes, behandles samlet i punkt 7.4; poenget i dette punktet er å identifisere hvilke typer prisrelatert og driftsrelatert informasjon som er egnet til å utgjøre en urimelig konkurransefordel i utgangspunktet.

KOFA 2023/0346 (Norsk Medisinaldepot AS mot Sarpsborg kommune) illustrerer hvor strengt nemnda kan vurdere manglende deling av grunnleggende, men konkurransesensitiv, driftsinformasjon. Saken gjaldt manglende opplysninger om leveringsadresser og leveringsfrekvens, som nemnda anså for å utgjøre en uutjevnet informasjonsfordel for eksisterende leverandør, med brudd på likebehandlingsprinsippet og en tilhørende avlysningsplikt som konsekvens. Poenget for terskelvurderingen er at selv driftsopplysninger av tilsynelatende praktisk og ikke-strategisk karakter kan utgjøre en konkurransesensitiv informasjonsfordel når de er nødvendige for å beregne pris eller dimensjonere ytelsen. Den nærmere vurderingen av om og hvordan slik informasjon skal utjevnes, følger den tredelte utjevningstesten som har sin hovedbehandling i punkt 7.4.

Et beslektet, men mer nyansert eksempel er KOFA 2023/0503 (Clear Channel Norway AS mot Sandnes og Sola kommuner, som begge var innklaget). Saken gjaldt en strukturell økonomisk fordel som fulgte av at eksisterende leverandørs lavere investeringskostnad – som følge av mulighet for gjenbruk av eksisterende bymøbler – ga et prismessig fortrinn i tildelingsevalueringen. Nemnda fant at denne fordelen ikke var tilstrekkelig utjevnet gjennom en generell helhetsvurdering alene, og konstaterte brudd på likebehandlingsprinsippet knyttet til det økonomiske tildelingskriteriet. Samtidig fant nemnda ikke brudd knyttet til miljøkriteriet, som var bredt sammensatt av flere delkomponenter og derfor ikke ble ansett urimelig selv om én komponent – nettopp gjenbruksmuligheten – i praksis favoriserte den etablerte leverandøren. Saken illustrerer dermed at strukturelle økonomiske fordeler, i motsetning til rene informasjonsfordeler, kan være vanskelige å utjevne gjennom informasjonsdeling overhodet, fordi fordelen ligger i en reell kostnadsforskjell og ikke i et kunnskapsunderskudd hos konkurrentene. Også denne saken bygger på den tredelte utjevningstesten, med hovedbehandling i punkt 7.4.

Samlet viser dette at pris-, kalkyle- og driftsrelatert informasjon representerer en av de mest krevende kategoriene av informasjonsfordel å identifisere og avgrense. Der annen type prosjektintern informasjon, slik den er beskrevet i punkt 5.2.2, som regel lar seg dele direkte og dermed nøytralisere, kan en strukturell økonomisk eller prismessig fordel – som i Clear Channel-saken – ligge i selve kostnadsbildet og ikke i et informasjonsunderskudd som lar seg avhjelpe ved opplysning alene. Om og hvordan slike fordeler kan utjevnes, herunder når informasjonsdeling er et egnet tiltak, behandles samlet i punkt 7.4.

5.2.4 Offentlig tilgjengelig, delt, gammel eller generell informasjon

Motstykket til de foregående kategoriene er informasjon som av ulike grunner ikke er egnet til å utgjøre en urimelig konkurransefordel, fordi den enten er alminnelig tilgjengelig, allerede delt med alle leverandører, foreldet eller for generell til å ha reell betydning for konkurransen.

KOFA 2024/956 (Hustadvika kirkelige fellesråd) er et nyttig eksempel på denne grensedragningen. Saken gjaldt en leverandør som hadde deltatt på en felles befaring, og som tidligere hadde hatt en underleverandørrolle overfor en konkurrerende tilbyder. Nemnda fant at slik deltakelse ikke i seg selv var tilstrekkelig til å sannsynliggjøre en urimelig konkurransefordel – det kreves en konkret sannsynliggjøring av faktisk tilgang til konkurrentens priser eller et reelt samarbeid om tilbudet, ikke bare en generell overlapp i kunnskap eller kontaktflate. Saken gjaldt en anskaffelse som kun fulgte forskriftens del I, slik at § 24-2 ikke kom direkte til anvendelse – innklagede hadde da også feilaktig påberopt denne bestemmelsen som avvisningshjemmel; oppdragsgiver var i stedet bundet av de generelle prinsippene om likebehandling og konkurranse i loven. Dette illustrerer en praktisk begrensning som må has for øye når informasjonsfordeler vurderes i mindre anskaffelser: den spesifikke avvisningsregelen er ikke alltid anvendelig, men det grunnleggende kravet til likebehandling gjelder uansett.

Den samme grensedragningen mellom naturlig og urimelig fordel er, som nevnt i punkt 5.2.2, behandlet i KOFA 2024/0156, der nemnda eksplisitt knytter urimelig konkurransefordel til kjennskap som stammer fra forhold utenfor selve anskaffelsesdokumentene. Jo mer generell og alminnelig tilgjengelig informasjonen er – for eksempel standard dokumentasjonskrav, generelle tidsrammer eller offentlig kjent bakgrunnsinformasjon om oppdragsgivers virksomhet – desto mindre vil den være egnet til å gi noen konkret fordel, uavhengig av om leverandøren har hatt kontakt med oppdragsgiver i forkant.

Et ytterligere praktisk poeng gjelder alder på informasjonen. Dette er ikke eksplisitt behandlet som egen rettssetning i de kildene som er gjennomgått i dette kapitlet, men følger som en analytisk konsekvens av selve vilkåret om at fordelen må være konkret og egnet til å påvirke den aktuelle konkurransen, jf. drøftelsen i punkt 5.1. Informasjon som var aktuell og sensitiv på et tidligere tidspunkt, kan ha mistet sin betydning dersom markedsforholdene, prisnivået eller de tekniske premissene har endret seg vesentlig i mellomtiden. En rapport eller et kalkylegrunnlag som er flere år gammelt og knyttet til andre markedsforhold, vil normalt ha svekket – i noen tilfeller bortfalt – sin konkurransemessige relevans, med mindre det fortsatt brukes aktivt som grunnlag for den pågående konkurransen. Dette er bokens egen analytiske ramme rundt terskelen i punkt 5.1, ikke en selvstendig regel utledet av de refererte avgjørelsene.

Samlet trekker praksisen i dette punktet en klar linje: jo mer generell, offentlig tilgjengelig eller allerede delt informasjonen er, desto vanskeligere vil det være å påvise en konkret og urimelig konkurransefordel. Vurderingen glir dermed sammen med den generelle terskelen i punkt 5.1 – hypotetisk eller fjern tilknytning til informasjon er ikke nok, det kreves en påviselig og aktuell asymmetri i det faktiske grunnlaget leverandørene har for å utarbeide sine tilbud.

5.3 Påvirkningsfordel

Der 5.2 handlet om fordeler knyttet til informasjon leverandøren har fått tilgang til, handler dette avsnittet om fordeler knyttet til innflytelse. Skillet er ikke alltid skarpt i praksis, men det er analytisk nyttig: en leverandør som har mottatt konfidensielle prisopplysninger, har fått noe å bygge tilbudet på. En leverandør som har vært med på å utforme selve konkurransegrunnlaget – kravene, evalueringsmodellen, den tekniske løsningsbeskrivelsen – har derimot vært med på å forme spillereglene for konkurransen. Om dette i seg selv gjør påvirkningsfordelen til en kvalitativt sterkere fordelstype enn informasjonsfordelen, er ikke en etablert rettssetning, men bokens egen analytiske ramme for å strukturere fremstillingen. Praksis viser da også at selv en betydelig påvirkningsfordel kan la seg nøytralisere gjennom aktive tiltak fra oppdragsgivers side, slik det redegjøres for senere i fremstillingen.

Rettslig hører temaet hjemme i skjæringspunktet mellom §§ 8-2/12-2 (leverandøren har vært involvert i planleggingen av konkurransen på annen måte) og §§ 9-5/24-2 bokstav c/d (leverandøren har deltatt i forberedelsen av konkurransen og med dette oppnådd en urimelig konkurransefordel). Fabricom-avgjørelsene fra EU-domstolen (C-21/03 og C-34/03) utgjør den kodifiserte bakgrunnen for hele denne reguleringsmodellen: en leverandør som har deltatt i forberedende arbeid som kan brukes til å utforme spesifikasjoner, kan ikke automatisk utelukkes fra konkurransen, men oppdragsgiver må foreta en konkret vurdering av om deltakelsen har gitt et fortrinn som må håndteres. Dette er bakgrunnsretten for dagens norske ordlyd, ikke en selvstendig hjemmel som kan anvendes i stedet for den. Spørsmålet om leverandøren skal gis anledning til å uttale seg før en eventuell avvisning, behandles ikke her, men i kapittel 8.3.

5.3.1 Kravspesifikasjon eller konkurransegrunnlag formet av en aktør

Kjerneproblemet som §§ 8-2/12-2 og 9-5/24-2 er bygget for å håndtere, oppstår typisk der en leverandør – i rollen som rådgiver, prosjekterende eller fagkyndig bistand – har utformet hele eller deler av kravspesifikasjonen, og deretter selv deltar i konkurransen om kontrakten. En illustrasjon av dette faktumtypen finnes i KOFA 2004/215 (Innovasjon Norge Finnmark). Saken er avgjort under anskaffelsesregelverket som gjaldt før forskriften av 2006 (lov om offentlige anskaffelser 1999 med tilhørende forskrift) og er en rådgivende KOFA-sak uten bindende virkning; den brukes her utelukkende som typologisk illustrasjon. Der hadde en aktør (Frost forretningsutvikling AS) utarbeidet et notat som senere delvis ble kopiert inn i konkurransegrunnlagets formålsbeskrivelse for en åpen anbudskonkurranse, og aktøren deltok deretter selv som tilbyder og vant konkurransen. Klager i saken var Bedriftskompetanse AS med samarbeidspartnere. KOFA fant ikke grunnlag for å konstatere brudd på likebehandlingsprinsippet knyttet til selve rådgiverbruken, og tok – dette bør presiseres eksplisitt – uttrykkelig ikke stilling til om den etterfølgende tilbudsfristen var tilstrekkelig til å utjevne den fordelen som notatgjenbruken kan ha gitt. Saken illustrerer likevel et gjennomgående mønster: jo mer direkte en leverandørs formuleringer går inn i det endelige konkurransegrunnlaget, desto mer aktualiseres spørsmålet om påvirkningsfordel. Den gir imidlertid ikke et avklart svar på hvordan en slik fordel i det konkrete tilfellet skulle vært håndtert, og kan derfor ikke brukes som mer enn en historisk typeillustrasjon.

Den mest moderne og direkte anvendbare kilden for selve terskelformuleringen er hentet fra Borgarting lagmannsretts dom i Norconsult-saken (LB-2010-201985), som gjelder rådgiverhabilitet etter den nå opphevede FOA 2006 §§ 3-8 og 20-12 og derfor brukes som historisk og typologisk støtte for gjeldende retts terskel, ikke som direkte hjemmel. Lagmannsretten formulerte, i en passasje innledet med «Oppsummeringsvis legger lagmannsretten til grunn at …», spørsmålet som om rådgiverens rolle hadde gitt et klart konkurransefortrinn som heller ikke i det vesentlige er utjevnet før konkurransen ble avsluttet. Dette er lagmannsrettens egen oppsummerende formulering av gjeldende norm – ikke et sitat fra loven eller forskriften. Testen har to ledd som må holdes atskilt: først om rollen har gitt et klart fortrinn (ikke ethvert fortrinn er nok), og deretter om dette fortrinnet er utjevnet i det vesentlige før konkurransen avsluttes (ikke nødvendigvis fullstendig). Det er samtidig grunn til å presisere domsslutningen i selve saken: lagmannsretten fant at avvisningen av Norconsult i sin tid var urettmessig, og Norconsult fikk erstatning for negativ kontraktsinteresse (916 000 kroner), men fikk ikke medhold i kravet om erstatning for tapt fortjeneste, fordi det gjaldt et skjerpet skyldkrav som ikke var oppfylt. For denne fremstillingens formål er det særlig ett trekk ved dommen som er sentralt: retten skiller eksplisitt mellom en fremtidsrettet vurdering (ved valg av rådgiver, der en viss risikobetraktning er treffende) og en etterfølgende, konkret vurdering (ved avvisning i ettertid), der en hypotetisk risiko ikke er tilstrekkelig – det kreves en konkret, ikke bare objektivisert, påvisning av konkurransevridende effekt.

En beslektet sondring, som gjelder direkte under dagens regelverk, finnes i KOFA 2022/913. Saken omfatter to atskilte spor som må holdes fra hverandre: et spor om grensen mellom naturlig leverandørfortrinn og urimelig konkurransefordel etter § 24-2 (1) bokstav d jf. § 12-2 (heretter omtalt som Wangen-sporet), og et separat spor om oppdragsgiverhabilitet etter § 7-5 (Husemoen-sporet), som bygger på et annet rettslig grunnlag og ikke bør sammenblandes med spørsmålet om leverandørens forutgående involvering. I Wangen-sporet legger nemnda til grunn at ikke enhver forutgående kjennskap eller tilknytning gir en urimelig fordel – noe fortrinn er en naturlig følge av at markedet består av aktører med ulik erfaring og innsikt – men at fortrinnet blir urimelig når det kan spores konkret til leverandørens rolle i forberedelsen av denne konkurransen og ikke er utjevnet. Denne sondringen er beslektet med, og kan leses i forlengelsen av, Norconsult-testens krav om et klart fortrinn som ikke er utjevnet: begge formuleringer forutsetter en gradert vurdering fremfor en ja/nei-vurdering av om leverandøren «har bidratt».

Nyere illustrasjon under gjeldende forskrift. En aktuell illustrasjon av samme grensedragning finnes i Oslo tingretts avgjørelse av 7. juli 2025 i sak 25-082137TVI-TOSL, en kjennelse om midlertidig forføyning. Saken gjaldt begjæring om å stanse signering av en arkitektkontrakt til ca. 250 millioner kroner, fremmet av en tapende tilbyder som anførte at vinnende leverandør – som i flere år hadde vært engasjert som reguleringsarkitekt og bistått med hovedfunksjonsprogrammet for byggherren, med et omfang på rundt 19–20 000 fakturerte timer og en verdi på om lag 33 millioner kroner siden 2022 – skulle vært avvist etter FOA § 24-2 (1) bokstav d (tilsvarende § 9-5 (1) bokstav c for anskaffelser under del II). Retten la til grunn at oppdragsgiver lovlig kan innhente slik forberedende bistand, jf. FOA § 12-1 annet ledd (tilsvarende § 8-1 for del II-anskaffelser), men at dette utløser en plikt til å treffe egnede tiltak etter § 12-2 (tilsvarende § 8-2) for å hindre en urimelig konkurransefordel. Avgjørende for utfallet var at leverandøren ikke hadde deltatt i selve utformingen av konkurransen – kravspesifikasjonene, tildelingskriteriene og kontraktskravene var utarbeidet uavhengig av rådgiverrollen – og at konkurransen for øvrig gjaldt et overordnet arkitektonisk konsept, ikke et ferdig uttegnet prosjekt. Retten viste eksplisitt til Norconsult-dommen for kravet om en konkret, ikke hypotetisk, vurdering av konkurransefordelen, og bygde for øvrig sin vurdering på momenter som er kjent fra etablert klagenemndspraksis om hvilke forhold som er relevante ved slike vurderinger. Forføyningen ble ikke tatt til følge. Det må presiseres at avgjørelsen ikke er rettskraftig og i prinsippet kan ankes; den bør derfor tillegges moderat, ikke avgjørende, rettskildevekt. Saken illustrerer likevel godt at spørsmålet om «deltakelse i forberedelsen» i lovens forstand ikke kan avgjøres ut fra formell rolletittel eller omfanget av tidligere engasjement alene, men må vurderes ut fra hva materialet leverandøren har bidratt med, faktisk endte opp med å bli brukt til i den konkrete konkurransen.

5.3.2 Produktlåsing, løsningspreferanse og leverandørtilpassede krav

En særlig utbredt variant av påvirkningsfordelen er tilfeller der kravene ikke bare er formet av én aktør, men formet slik at de i realiteten bare kan oppfylles av denne aktørens egen løsning eller produkt. Produktlåsing er nært beslektet med det grunnleggende kravet i loa § 4 om konkurranse: krav som kunstig innskrenker leverandørkretsen uten saklig og objektiv begrunnelse, er problematiske uavhengig av om de har sitt opphav i en bestemt leverandørs bidrag. Det spesifikke forbudet mot produktlåsing gjennom varemerkekrav og tilsvarende leverandørspesifikke henvisninger følger av FOA §§ 8-5/15-1 om tekniske spesifikasjoner, som utfyller det generelle konkurranseprinsippet i loa § 4 med et mer presist forbud. Når kravene også kan spores tilbake til en leverandør som selv deltar i konkurransen, kommer §§ 9-5/24-2 i tillegg – og gir et sterkere og mer direkte grunnlag for reaksjon, fordi årsakssammenhengen mellom leverandørens rolle og innholdet i kravene er lettere å påvise.

KOFA 2004/215, omtalt i punkt 5.3.1, illustrerer samme problemstilling fra produktlåsingsvinkelen: der deler av et notat fra en aktør med egen økonomisk interesse i utfallet ble kopiert inn i konkurransegrunnlagets formålsbeskrivelse, og aktøren senere selv vant konkurransen, er spørsmålet ikke bare om leverandøren har bidratt til teksten, men om bidraget har låst konkurransen mot nettopp denne leverandørens egen løsning. Saken kan – som nevnt – ikke brukes som direkte hjemmel for hvordan dagens regelverk skal forstås, men den peker fremover mot et tema som utdypes i punkt 5.3.3: at utjevning gjennom frist og informasjonstilgang er et reelt, men ikke ubegrenset, virkemiddel også der fordelen har karakter av produktlåsing.

Her er det nødvendig med en klar avgrensning mot et nabotema som lett blandes inn: habilitetsreglene. KOFA 2022/598 (Sandnes kommune) illustrerer denne avgrensningen godt, samtidig som saken viser hvor viktig det er å identifisere riktig hjemmel. Saken gjaldt en leverandørs daglige leder som også hadde vært engasjert som byggeleder i andre prosjekter for kommunen, og der fått innsyn i taushetsbelagte enhetspriser fra andre entreprenører. Kommunen avviste leverandøren med henvisning til § 9-5 (1) bokstav b (inhabilitet). Dette viste seg å være feil hjemmelsbruk, og det er nemndas hovedbegrunnelse for konstatert brudd: forvaltningslovens habilitetsregler er ikke treffende overfor leverandøren selv i rollen som tilbyder – bokstav b passet rett og slett ikke på faktum, siden verken leverandøren eller dennes daglige leder opptrer på vegne av oppdragsgiver. Nemnda vurderte deretter, av eget tiltak og ikke fordi kommunen hadde anført det, om bokstav c kunne gitt et selvstendig grunnlag, og pekte i denne korte og eksplisitt subsidiære drøftelsen på at kommunen verken hadde vist at den vurderte mindre inngripende tiltak enn avvisning, eller hadde gitt leverandøren mulighet til å sannsynliggjøre at forholdet faktisk ikke ga noen konkurransefordel. Denne subsidiære drøftelsen av et grunnlag kommunen selv ikke hadde påberopt, er ikke saksavgjørende og kan ikke alene bære en selvstendig rettssetning om tiltaksvurdering og kontradiksjon (spørsmålet om kontradiksjon før avvisning er for øvrig behandlet samlet i kapittel 8.3), men den illustrerer en beslektet grunntanke som er direkte overførbar til produktlåsingstilfellene: generelt engasjement i andre, ikke-tilknyttede prosjekter for samme oppdragsgiver er ikke i seg selv nok til å konstatere deltakelse i forberedelsen av denne konkurransen. Det må påvises en konkret sammenheng mellom det tidligere engasjementet og innholdet i den aktuelle konkurransens krav – akkurat som spørsmålet om produktlåsing krever en konkret sammenheng mellom leverandørens rolle og kravenes utforming, ikke bare en generell tilknytning til oppdragsgiveren. Saken viser samtidig prinsipielt at automatisk inhabilitet og den skjønnsmessige fordelsvurderingen i §§ 8-2/12-2 og 9-5/24-2 er to atskilte spor: der habilitetsreglene rammer, er det ikke rom for å spørre om fordelen kan utjevnes ved tiltak, mens fordelslæren i dette kapitlet nettopp forutsetter en forholdsmessig vurdering der utjevning er en reell mulighet.

Samlet viser sakene et gradert bilde. I den ene enden står tilfeller der en leverandørs bidrag til kravutformingen aldri prøves opp mot en egen deltakelse i konkurransen, slik at habilitetsreglene – ikke produktlåsingslæren – er det treffende sporet. I den andre enden står tilfeller av bevisst rigging, der ingen utjevning i det hele tatt er forsøkt, og hvor domstolen dømmer på grunnlag av en helhetsvurdering av mange samvirkende forhold. Mellom disse ytterpunktene ligger de praktisk viktigste sakene: der en leverandør har bidratt til å forme kravene på en måte som gir vedkommende et fortrinn i den etterfølgende konkurransen, uten at det foreligger noen skjult avtale eller rigging, men heller ikke noe tilstrekkelig utjevningstiltak. Det er nettopp denne mellomkategorien den videre fremstillingen i 5.3.3 tar for seg.

5.3.3 Uavhengig ferdigstillelse som mulig motvekt

Det siste spørsmålet er om en påvirkningsfordel som i utgangspunktet er reell, kan nøytraliseres gjennom det som skjer etterpå – ved at oppdragsgiver selvstendig bearbeider materialet, gjør det tilgjengelig for alle, eller på annen måte fjerner den eksklusive tilknytningen mellom leverandøren og konkurransegrunnlaget.

En illustrasjon av at slik nøytralisering kan skje gjennom uavhengig kvalitetssikring finnes i KOFA 2022/924. Saken gjelder primært et prisforbehold og en avvisning etter § 9-6, men inneholder som et sekundært punkt en vurdering av rådgiverinvolvering gjennom et morselskap. Nemndas behandling av dette punktet er kort og obiter, men peker i retning av at en uavhengig kvalitetssikring av konkurransegrunnlaget – utført av noen andre enn den som opprinnelig bisto med forberedelsen – kan være tilstrekkelig til å nøytralisere en fordel som ellers ville vært problematisk. Fordi dette er et sekundært punkt i en sak med et annet hovedtema, bør saken ikke tillegges mer enn illustrerende vekt for selve nøytraliseringsspørsmålet.

Den mest utførlige og direkte anvendbare illustrasjonen av vellykket nøytralisering finnes likevel i Oslo tingretts avgjørelse i sak 25-082137TVI-TOSL (omtalt ovenfor i 5.3.1), som fortsatt må leses med det forbeholdet at avgjørelsen er en kjennelse om midlertidig forføyning, ikke rettskraftig og i prinsippet ankbar. Det som gjorde at retten ikke fant grunnlag for avvisning til tross for en svært omfattende og langvarig rådgiverrolle, var nettopp at flere forhold til sammen fjernet den eksklusive tilknytningen mellom leverandøren og konkurransegrunnlagets innhold: kravspesifikasjonene, tildelingskriteriene og kontraktskravene var utarbeidet uavhengig av rådgiverrollen, konkurransen gjaldt et overordnet arkitektonisk konsept og ikke et ferdig uttegnet prosjekt, og oppdragsgiver hadde i tillegg truffet og i hovedsak fulgt opp konkrete avdempende tiltak – informasjonstilgang i konkurransegrunnlaget, en lang tilbudsfrist, anonym juryering og en konkurranseform med forhandlingsmulighet. Retten fremhevet, med henvisning til kravet om en konkret og ikke hypotetisk vurdering av konkurransefordelen, at det avgjørende ikke var om rådgiveren i utgangspunktet hadde et informasjons- eller kunnskapsmessig fortrinn fra sin tidligere rolle, men om dette fortrinnet faktisk slo igjennom i selve konkurransegrunnlagets utforming og i den etterfølgende evalueringen av tilbudene.

Dette peker mot en mer generell observasjon: uavhengig ferdigstillelse fungerer som motvekt i den grad den bryter den kausale linjen mellom leverandørens tidligere bidrag og innholdet i konkurransegrunnlaget slik det til slutt foreligger. Der oppdragsgiver selv – eller noen andre enn den opprinnelige bidragsyteren – tar et selvstendig og reelt gjennomarbeidet ansvar for de bestemmelser som faktisk styrer konkurransen (kravspesifikasjoner, tildelingskriterier, kontraktsvilkår), svekkes grunnlaget for å si at leverandøren har «formet» konkurransegrunnlaget i den forstand som er problematisk. Det er ikke tilstrekkelig at oppdragsgiver formelt har «godkjent» eller «gjennomgått» materialet dersom godkjenningen i realiteten er en ren stadfestelse av det leverandøren allerede har utarbeidet; nøytraliseringen forutsetter en selvstendig bearbeiding som reelt kunne ha ledet til et annet resultat.

Samtidig viser både 2022/924 og avgjørelsen i sak 25-082137TVI-TOSL at denne mekanismen sjelden opptrer alene. I begge sakene inngikk den uavhengige ferdigstillelsen som ett element i en bredere tiltakspakke, sammen med informasjonstilgang for øvrige tilbydere og tidsmessige eller prosessuelle tilpasninger. Dette samsvarer med den terskelen Norconsult-dommen (LB-2010-201985) trekker opp for den beslektede vurderingen av rådgiverhabilitet: spørsmålet er ikke om en enkelt, isolert omstendighet i seg selv er tilstrekkelig, men om summen av de forhold oppdragsgiver kan vise til, medfører at et opprinnelig «klart konkurransefortrinn» ikke lenger står igjen «i det vesentlige … utjevnet» når konkurransen faktisk gjennomføres. Avgjørelsen er avsagt under tidligere regelverk og har derfor bare typologisk og historisk overføringsverdi, men den underliggende tankegangen – at fordelen skal vurderes konkret og på det tidspunkt konkurransen reelt løper, ikke hypotetisk ut fra utgangspunktet – går igjen også i den nyere avgjørelsen fra Oslo tingrett.

For oppdragsgiver innebærer dette at en påberopt uavhengig ferdigstillelse bør kunne dokumenteres, ikke bare hevdes. Det må fremgå hvem som har hatt det reelle redaksjonelle ansvaret for de sentrale delene av konkurransegrunnlaget, og hvilke endringer eller vurderinger denne uavhengige instansen faktisk har foretatt sammenlignet med det opprinnelige materialet fra leverandøren. Uten en slik dokumenterbar avstand mellom leverandørens bidrag og det endelige konkurransegrunnlaget, vil en påstand om nøytralisering lett fremstå som en etterhåndskonstruksjon uten reelt innhold, og risikoen for at den opprinnelige påvirkningsfordelen fortsatt anses som «ikke i det vesentlige utjevnet» vil bestå.

5.4 Tids- og prosessfordel

Den tredje fordelstypen i systematikken skiller seg fra informasjonsfordelen i 5.2 og påvirkningsfordelen i 5.3 ved at den ikke nødvendigvis knytter seg til konkrete opplysninger eller konkret formet innhold i konkurransegrunnlaget. Tids- og prosessfordelen består i at en leverandør har fått et forsprang i tid til å forberede seg – til å forstå oppdragsgivers behov, planlegge ressursbruk, avklare underleverandører, sette seg inn i fremdriftsplaner eller områ seg med dokumentasjonskrav – før konkurransen formelt kunngjøres eller før tilbudsfristen løper for de øvrige leverandørene.

Dette er samtidig den mest kontekstavhengige og vanskeligst avgrensbare fordelstypen i kapittelet. Nesten enhver leverandør som har hatt kontakt med oppdragsgiver før konkurransen – som eksisterende leverandør, som deltaker i markedsdialog, som tidligere rådgiver eller som part i en pilot – vil i en viss forstand ha visst mer og hatt lenger tid enn en leverandør som først ser konkurransegrunnlaget ved kunngjøring. Spørsmålet dette underkapitlet må besvare, er når dette tidsforspranget krysser grensen fra naturlig og akseptabelt til noe som utløser tiltaksplikt etter §§ 8-2/12-2 eller i ytterste konsekvens avvisningsplikt etter §§ 9-5/24-2.

5.4.1 Tidlig kunnskap om behov, omfang, fremdrift eller dokumentasjon

Utgangspunktet er at tidlig kunnskap om et prosjekts eksistens, omfang eller fremdrift ikke i seg selv er en konkurransefordel regelverket griper inn mot. Oppdragsgiver har full adgang til å gjennomføre markedsundersøkelser, informere markedet om planer og behov, og gjennomføre dialog med flere aktører samtidig, jf. §§ 8-1/12-1. At noen leverandører dermed lærer om et kommende oppdrag før konkurransen kunngjøres, er en ordinær og ønsket konsekvens av lovlig markedsdialog, ikke en urimelig fordel.

Vurderingstemaet blir derfor ikke om leverandøren visste noe tidlig, men om kunnskapen er knyttet til en konkret rolle i forberedelsen av nettopp denne konkurransen, og om den har gitt leverandøren et bedre grunnlag for å forberede tilbud enn det øvrige leverandører har hatt. KOFA 2024/956 illustrerer denne grensen, men saken må leses med et bestemt forbehold: anskaffelsen fulgte kun forskriftens del I, og innklagede hadde likevel avvist klager med henvisning til § 24-2 (3) bokstav h – en avvisningshjemmel som hører hjemme i forskriftens del II/III. Klagenemnda fant denne hjemmelsbruken uanvendelig på en anskaffelse som bare fulgte del I. Vurderingen av om felles befaringsdeltakelse, sammenholdt med en tidligere rolle som underleverandør for konkurrenten, ga en urimelig konkurransefordel, ble derfor foretatt direkte under de grunnleggende prinsippene i loven om offentlige anskaffelser § 4, ikke som en subsumsjon under § 24-2. Nemnda fant at felles befaring alene, sammenholdt med den tidligere underleverandørrollen, ikke var tilstrekkelig sannsynliggjort som grunnlag for urimelig konkurransefordel; det måtte pekes på konkret tilgang til konkurrentens priser eller forretningshemmeligheter, eller på et faktisk samarbeid om tilbudet. Saken gir dermed en materiell terskelregel av allmenn interesse for fordelsvurderingen etter § 4, selv om den ikke kan brukes som direkte subsumsjonseksempel under dagens § 24-2.

Samme grense trekkes i KOFA 2022/913, i det sporet av avgjørelsen som gjelder spørsmålet om naturlig leverandørfortrinn versus urimelig konkurransefordel. Saken gjaldt blant annet en eksisterende leverandørs kjennskap til oppdragsgivers tekniske grensesnitt, og nemnda uttalte at en eksisterende leverandørs generelle rolle og kunnskap ikke automatisk kan likestilles med å ha «deltatt ved forberedelsen» av den aktuelle konkurransen. Det kreves konkrete holdepunkter knyttet til rådgivning om eller utforming av selve konkurransedokumentene. Dette sporet av avgjørelsen må holdes atskilt fra det andre spørsmålet nemnda tok stilling til i samme sak, som gjaldt oppdragsgiverens habilitet etter § 7-5 – et selvstendig rettsgrunnlag som ikke må sammenblandes med spørsmålet om leverandørens tidsfordel. At en leverandør erkjennes å ha en kunnskapsfordel, er heller ikke det samme som at oppdragsgiver har plikt til å nøytralisere den; disse spørsmålene – om fordelen i det hele tatt utløser en utjevningsplikt etter §§ 8-2/12-2, og om fordelen er så konkret knyttet til forberedelsen av konkurransen at avvisningssporet i §§ 9-5/24-2 aktualiseres – må holdes atskilt.

KOFA 2024/0156 utdyper grensedragningen fra motsatt side, som en frifinnelsessak der nemnda eksplisitt formulerer testen: en eksisterende leverandørs generelle kjennskap til eget system eller eget oppdrag er en naturlig iboende fordel som ikke i seg selv utløser brudd på likebehandlingsprinsippet, mens en urimelig konkurransefordel som utløser utjevningsplikt, forutsetter at leverandøren kjenner til forhold utenfor selve anskaffelsesdokumentene. Nemnda illustrerer selv dette ytterpunktet ved å vise til en lagmannsrettsavgjørelse om kjennskap til opplysninger – en veiliste – som lå utenfor konkurransegrunnlaget; denne henvisningen er nemndas egen og gjengis her kun som en beskrivelse av hvordan nemnda selv rammer inn ytterpunktet, uten at den underliggende avgjørelsen bæres videre som selvstendig rettskilde i denne fremstillingen. Poenget for tids- og prosessfordelen er at det avgjørende ikke er hvor lenge leverandøren har kjent til oppdraget eller systemet, men om kjennskapen strekker seg til opplysninger som ligger utenfor det oppdragsgiver har gjort eller vil gjøre tilgjengelig for alle i konkurransen.

5.4.2 Forberedelsesfordel i komplekse konkurranser

Jo mer komplekst oppdraget er, desto vanskeligere blir det å trekke grensen mellom naturlig forberedelsestid og en tidsfordel som må anses urimelig. Dette illustreres godt av Oslo tingretts kjennelse i saken mellom Link Arkitektur AS og Ensjøveien 7 AS, med Nordic Office of Architecture AS som partshjelper. Avgjørelsen er en kjennelse fra førsteinstansen i en sak om midlertidig forføyning, ikke en realitetsavgjørelse fra en høyere rettsinstans, og den er – så langt saken er opplyst her – ikke rettskraftig. Den skal derfor tillegges moderat vekt som illustrasjon av hvordan dagens regelverk anvendes på et sammensatt faktum, ikke som en etablert rettssetning på linje med lagmannsretts- eller Høyesterettspraksis.

Saken gjaldt en arkitektkonkurranse til flere hundre millioner kroner, der den vinnende leverandøren hadde vært reguleringsarkitekt og programmeringsrådgiver for oppdragsgiver siden 2018, med et betydelig omfang av fakturerte timer i årene før konkurransen ble kunngjort. Retten la til grunn at oppdragsgiver lovlig kan innhente slik bistand før konkurransen, jf. §§ 8-1/12-1, men at dette utløser en plikt til å vurdere egnede tiltak etter §§ 8-2/12-2 for å hindre at bistanden gir en urimelig konkurransefordel. For selve avvisningsvurderingen viste retten eksplisitt til Norconsult-testen fra lagmannsrettens dom i LB-2010-201985 – en avgjørelse som er avsagt etter opphevet FOA 2006 og derfor brukes som typologisk støtte for gjeldende retts terskel, men hvis kjerneformulering om at fordelen må være «klar» og «ikke i det vesentlige utjevnet» retten fant fortsatt treffende for kravet om en konkret, ikke hypotetisk, vurdering av konkurransevridende effekt.

Momentene retten la vekt på, kan overføres til andre komplekse konkurranser der forberedelsesfasen har strukket seg over lang tid: hvor lett det er for andre leverandører å tilfredsstille de tekniske spesifikasjonene som er utformet med bistand fra den forhåndsinvolverte aktøren, om spesifikasjonene fremstår naturlige ut fra oppdragsgivers behov, hvilken tidsmessig fordel den involverte leverandøren har hatt ved selve tilbudsutarbeidelsen, om leverandøren har mottatt informasjon som ikke er gjort tilgjengelig for de øvrige, og hvilken betydning dette har hatt for vinnersjansen. I den konkrete saken kom retten til at det ikke var sannsynliggjort en urimelig konkurransefordel som ikke var tilstrekkelig avhjulpet, dels fordi konkurransen gjaldt et overordnet arkitektonisk konsept og ikke et ferdig uttegnet prosjekt, dels fordi oppdragsgivers avdempende tiltak – tilgjengeliggjøring av grunnlagsmaterialet i konkurransedokumentene, en lang tilbudsfrist, anonymisert juryering og en konkurranseform med forhandlingsmulighet – i hovedsak var fulgt opp i praksis. Saken viser dermed at heller ikke en svært langvarig og ressurskrevende forberedelsesrolle automatisk medfører at tidsfordelen blir urimelig; det avgjørende er om oppdragsgiver har truffet og fulgt opp tiltak som gjør at de øvrige leverandørene i realiteten kan konkurrere på like vilkår innenfor den delen av oppgaven konkurransen faktisk gjelder.

5.4.3 Når fordelen er naturlig, akseptabel eller allerede utlignet

Praksis som er gjennomgått over, peker samlet mot en tredelt avgrensning av tids- og prosessfordelen. For det første vil generell kjennskap til at et prosjekt eksisterer, til dets omfang eller til oppdragsgivers overordnede planer, aldri i seg selv utgjøre en urimelig fordel; dette er en naturlig konsekvens av lovlig markedsdialog og informasjonsspredning som regelverket selv legger til rette for. For det andre vil en fordel som stammer fra leverandørens generelle rolle – som eksisterende leverandør, som tidligere underleverandør, som deltaker på en felles befaring – normalt heller ikke være tilstrekkelig til å utløse verken tiltaksplikt eller avvisningsplikt, med mindre det kan pekes på konkrete holdepunkter for at leverandøren har hatt tilgang til opplysninger utenfor det som er eller vil bli gjort tilgjengelig for alle, eller har vært direkte involvert i utformingen av selve konkurransedokumentene. For det tredje vil selv en fordel som i utgangspunktet er reell og betydelig, kunne anses tilstrekkelig utlignet dersom oppdragsgiver har truffet og fulgt opp konkrete tiltak – som tilgjengeliggjøring av grunnlagsmateriale, tilstrekkelig tilbudsfrist eller organisatoriske skiller i evalueringen – slik at de øvrige leverandørene i realiteten stilles likt. Denne tredje kategorien behandles mer utførlig i fremstillingen av egnede tiltak i kapittel 7, der det redegjøres nærmere for hvilke virkemidler som kan nøytralisere en tidsfordel, og for grensen mellom formelle fristregler og den substansielle vurderingen av om utjevning faktisk har funnet sted.

Det gjennomgående skillet som må trekkes, er mellom to atskilte spørsmål: om en tidsfordel i det hele tatt er så konkret og betydelig at den utløser en plikt for oppdragsgiver til å vurdere tiltak etter §§ 8-2/12-2, og – dersom fordelen ikke lar seg avhjelpe med mindre inngripende midler – om den er så klart knyttet til forberedelsen av nettopp denne konkurransen at avvisning etter §§ 9-5/24-2 aktualiseres. Praksis viser at terskelen for det første spørsmålet ligger lavere enn terskelen for det andre, og at de færreste tilfeller av tidlig kunnskap eller lang forberedelsestid når opp til den strengere avvisningsterskelen, så lenge oppdragsgiver har vært seg bevisst spørsmålet og truffet rimelige tiltak for å sikre at de øvrige leverandørene ikke stilles reelt dårligere i konkurransen.

Kapittel 6: Subsumsjonsmomenter og bevis

6.1 Hva oppdragsgiver må klarlegge

Reglene om tidligere involvering kan ikke anvendes forsvarlig før faktum er klarlagt. Det er ikke tilstrekkelig å konstatere at det har vært kontakt mellom oppdragsgiver og en leverandør før konkurransen, eller at leverandøren kjenner oppdragsgivers behov bedre enn konkurrentene. Oppdragsgiver må først identifisere hva som faktisk har skjedd, hvilken rolle leverandøren eller en tilknyttet virksomhet hadde, og om involveringen hadde en slik karakter at den kan ha gitt en konkurransefordel.

Klarleggingen har både en praktisk og en rettslig side. Den praktiske siden består i å finne ut hvilke møter, dokumenter, rapporter, demonstrasjoner eller tidligere oppdrag som foreligger. Den rettslige siden består i å plassere dette i regelstrukturen: Er det bare lovlig markedsdialog etter §§ 8-1 og 12-1, eller har leverandøren gitt råd eller vært involvert på en måte som utløser tiltaksplikten etter §§ 8-2 og 12-2? Først når dette er besvart, gir det mening å spørre om fordelen er urimelig, om den kan utjevnes, og om avvisning i det hele tatt kan bli aktuelt.

6.1.1 Hvilken involvering som faktisk fant sted

Det første spørsmålet er et rent faktumspørsmål: hvilken involvering har leverandøren hatt? Ordlyden i §§ 8-2 og 12-2 dekker både det å ha «gitt råd» forut for konkurransen og det å ha «vært involvert i planleggingen på annen måte». Dette er en vid formulering som ikke begrenser seg til formelle rådgiveroppdrag. Forprosjekt, pilot, skisseprosjekt, reguleringsarbeid, behovsanalyser, tekniske rapporter, demonstrasjoner og utforming av grunnlagsmateriale kan alle være omfattet, avhengig av hvor tett koblingen er til den aktuelle konkurransen.

Samtidig viser praksis at involvering ikke kan legges til grunn ut fra rolle alene. Det kreves en konkret forbindelse mellom leverandørens tidligere posisjon og forberedelsen av nettopp den konkurransen som senere gjennomføres. Dette poenget berøres, om enn kort, i KOFA 2021/1666, hvor nemnda la til grunn at en eksisterende leverandørs rolle ikke uten videre kan likestilles med å ha deltatt ved forberedelsen av en ny konkurranse. Det må foreligge konkrete holdepunkter knyttet til rådgivning eller utforming av konkurransedokumentene – ikke bare den generelle kunnskapen en etablert leverandør naturlig sitter med etter tidligere kontraktsforhold. Drøftelsen i denne avgjørelsen er kort og underordnet det øvrige sakskomplekset, og uttalelsen bør derfor tillegges begrenset selvstendig vekt (klager hadde for øvrig anført § 24-1, mens nemndas subsumsjon knytter seg til § 24-2 bokstav d – denne uklarheten i hjemmelshenvisningen tilsier ytterligere forsiktighet med å tillegge uttalelsen selvstendig presedensvekt); den er likevel et nyttig eksempel på hvordan spørsmålet stilles i praksis.

Den samme metodiske forsiktigheten kommer til uttrykk i KOFA 2017/144, en sekretariatsavgjørelse med lavere presedensvekt enn en fullstendig nemndsbehandling, men som likevel illustrerer et gjennomgående mønster: der involvering i planleggingen ikke kunne anses bevist, kom §§ 8-2/12-2 rett og slett ikke til anvendelse, og vurderingen falt i stedet tilbake på det generelle likebehandlingsprinsippet og spørsmålet om leverandøren hadde et naturlig, ikke-urimelig fortrinn. Dette viser at fraværet av påvist involvering ikke er en formalitet – det avgjør hvilket regelsett som i det hele tatt kommer til anvendelse.

KOFA 2022/913 gir et mer utførlig eksempel, men krever samtidig at to atskilte spor i saken holdes fra hverandre. Saken reiste for det første spørsmålet om en tilknyttet virksomhets tidligere behovsavklaring for oppdragsgiver kunne innebære at valgte leverandør hadde «deltatt i forberedelsen» av konkurransen på en måte som ga urimelig konkurransefordel etter § 24-2 (1) bokstav d, jf. § 12-2. Nemnda gikk her igjennom hvor grensen går mellom generell behovsavklaring, som ikke i seg selv utløser tiltaksplikt, og deltakelse i selve planleggingen av den konkrete konkurransen, som gjør det. Saken reiste for det andre et selvstendig spørsmål om oppdragsgiverhabilitet etter § 7-5, knyttet til at en person med tilknytning til leverandøren – som styremedlem eller aksjonær – hadde deltatt i en prosjektgruppe hos oppdragsgiver. Dette andre sporet hviler på et annet rettsgrunnlag enn spørsmålet om leverandørens deltakelse i forberedelsen, og det gir ikke grunnlag for å hevde at spørsmålet om leverandørinvolvering etter § 12-2 dermed er avklart i favør av oppdragsgiver. De to sporene bør derfor ikke sammenblandes: det ene gjelder hva leverandøren har gjort og fått vite, det andre gjelder hvem som har deltatt i beslutningsprosessen hos oppdragsgiver selv. Denne sondringen mellom generell behovsavklaring og deltakelse i planleggingen av selve konkurransen er for øvrig ikke alltid enkel i praksis, fordi de to fasene ofte glir over i hverandre uten et klart tidsmessig eller innholdsmessig skille.

Et ytterligere illustrerende eksempel finnes i Oslo tingretts avgjørelse i sak 25-082137TVI-TOSL. Det presiseres at dette er en avgjørelse fra første instans som ikke er endelig avgjort med rettskraft, og at den derfor bare kan tillegges den begrensede og foreløpige rettskildevekt som følger av dette prosessuelle forbeholdet. Saken gjaldt et arkitektteam som over flere år hadde vært engasjert som reguleringsarkitekt og bistått med utarbeidelse av et fullstendig hovedfunksjonsprogram forut for en senere, separat arkitektkonkurranse. Retten la til grunn at spørsmålet om «deltatt i forberedelsen» ikke avgjøres av om leverandøren formelt har vært engasjert som rådgiver, men av omfanget og den tidsmessige nærheten mellom leverandørens bidrag og den aktuelle konkurransen, sammenholdt med hvor konkret og direkte koblingen til konkurransens gjenstand er. Retten pekte samtidig på at konkurransen i den aktuelle saken gjaldt et overordnet arkitektonisk konsept, ikke et fullt uttegnet prosjekt – noe som spilte inn i den etterfølgende vurderingen av om en eventuell fordel var urimelig og om den var tilstrekkelig avhjulpet. Jo mer omfattende og jo nærmere i tid involveringen er, desto sterkere blir behovet for en grundig vurdering av om det foreligger en fordel som må håndteres, men vurderingen av selve nærheten kan altså ikke løsrives fra hva konkurransen faktisk krever av leverandøren.

For oppdragsgiver gir dette en praktisk arbeidsregel: involveringen bør beskrives positivt, ikke bare avfeies eller antas ut fra en generell risikovurdering. Det bør fremgå hvem som deltok, hva leverandøren fikk se eller bidra med, når kontakten fant sted, og hvordan materialet senere ble brukt i konkurransen. Uten en slik konkret kartlegging blir både den etterfølgende fordelsvurderingen og en eventuell tiltaks- eller avvisningsvurdering skjør, fordi den mangler et solid faktisk fundament å bygge på.

6.1.2 Hvilken informasjon eller påvirkning som kan ha blitt overført

Det neste spørsmålet er hva involveringen faktisk ga leverandøren. En tidligere kontakt blir først rettslig interessant når den kan ha gitt leverandøren noe konkurrentene ikke har: informasjon, påvirkningsmulighet, eller innsikt i oppdragsgivers prioriteringer og fremtidige krav.

Det er nyttig å skille mellom flere typer fordeler. Informasjonsfordel kan bestå i tilgang til tekniske premisser, driftsdata, kalkyler, tidligere priser, forprosjektrapporter, tegninger eller opplysninger om kommende krav som ikke er allment kjent. Påvirkningsfordel kan bestå i at leverandøren har bidratt til å forme kravspesifikasjonen, kontraktsmodellen, dokumentasjonskravene eller andre konkurransepremisser slik at disse i praksis passer bedre til leverandørens egen løsning enn til konkurrentenes. Momenter som går igjen i vurderingen, er blant annet om informasjonen har gått ut over det som gjøres kjent for øvrige leverandører, om den har gitt en tidsmessig fordel ved utarbeidelse av tilbud, og om spesifikasjonene fremstår naturlige ut fra oppdragsgivers reelle behov eller snarere er tilpasset én bestemt leverandørs løsning. Det avgjørende er ikke enhver ubetydelig kunnskapsforskjell, men om leverandørens rolle i forberedelsen har gitt et fortrinn av en viss styrke.

Terskelen for hvor sterk en slik fordel må være før den regnes som et klart konkurransefortrinn som ikke i det vesentlige er utjevnet, er formulert av lagmannsretten i LB-2010-201985 (Norconsult-saken), en avgjørelse truffet under opphevet FOA 2006. Denne testen har sin hovedbehandling – med det nødvendige historiske forbeholdet – i kapittel 5.1, og skal ikke gjentas i full bredde her; det er tilstrekkelig å minne om at terskelen krever noe mer enn en generell kunnskapsforskjell – den krever en konkret og betydelig fordel. Et beslektet poeng illustreres av KOFA 2022/924, hvor spørsmålet om rådgiverinvolvering via et tilknyttet selskap ble drøftet, men da som et sekundært punkt i en sak hvor hovedspørsmålet gjaldt et prisforbehold og avvisning etter § 9-6. Nemndas vurdering av dette spørsmålet i saken bør derfor leses som en illustrasjon av hvordan spørsmålet stilles, ikke som en selvstendig hovedkilde til rettssetningen om hva som utgjør en overført fordel.

En beslektet sondring følger av KOFA 2013/130 (se nærmere om denne saken og dens historiske forbehold i punkt 6.2.1): der leverandøren ikke hadde fått tilgang til utkast til konkurransegrunnlag, og innspillene gjaldt normalt innhold som ikke favoriserte bestemte leverandører, fant nemnda ikke grunnlag for at leverandøren hadde fått et bedre grunnlag enn øvrige tilbydere. Dette peker mot et sentralt vurderingstema som fortsatt har gyldighet: spørsmålet er ikke om det har vært kontakt, men om kontakten har gitt leverandøren et bedre utgangspunkt for å utarbeide tilbud enn det konkurrentene har hatt.

Et viktig moteksempel finnes i en anskaffelse under nasjonal terskel behandlet i KOFA 2024/956, hvor en leverandør hadde deltatt på en felles befaring sammen med den etter hvert vinnende leverandøren. Fordi anskaffelsen kun fulgte forskriftens del I, kom FOA § 24-2 ikke direkte til anvendelse, og vurderingen måtte i stedet bygge på de generelle prinsippene i anskaffelsesloven § 4. Dette forbeholdet er viktig å ha med seg – saken er ikke et eksempel på anvendelse av dagens avvisningsbestemmelse, men på hvordan de bakenforliggende hensynene ivaretas når de spesifikke reglene ikke gjelder direkte. Realitetsvurderingen er likevel overførbar som typetilfelle: nemnda la til grunn at felles deltakelse på en befaring alene ikke er tilstrekkelig til å konstatere at det er overført noe konkurranserelevant. Det måtte i tilfelle sannsynliggjøres at leverandøren hadde fått tilgang til konkurrentens priser eller andre forretningshemmeligheter – ikke bare vært fysisk til stede sammen med konkurrenten på samme tidspunkt.

Dette gir en praktisk lærdom for klarleggingsarbeidet: Oppdragsgiver bør ikke stoppe ved å konstatere at kontakt har funnet sted. Det må undersøkes konkret hva som ble sagt, vist eller delt, og om dette faktisk skiller seg fra det som er allment tilgjengelig eller som uansett ville blitt kjent for alle interesserte leverandører gjennom den ordinære konkurranseprosessen.

6.1.3 Om dette kan ha hatt betydning for tilbudene eller konkurransen

Det tredje spørsmålet er om den påviste informasjonen eller påvirkningen kan ha hatt betydning for konkurransen. Dette er et selvstendig vurderingstema som ikke automatisk følger av at involvering og informasjonsoverføring er påvist. En leverandør kan ha vært involvert og mottatt informasjon uten at dette har gitt noen reell fordel i konkurransen som senere gjennomføres – for eksempel fordi informasjonen uansett var foreldet, generell eller senere gjort tilgjengelig for alle gjennom konkurransegrunnlaget.

Praksis stiller krav til konkretisering på dette punktet. KOFA 2021/815, som riktignok gjaldt forsyningsforskriften og ikke den ordinære anskaffelsesforskriften, er likevel nyttig som typetilfelle: nemnda krevde at det ble sannsynliggjort en faktisk – ikke bare tilsynelatende – konkurransefordel før spørsmålet om avvisning kunne bli aktuelt. Den samme bevisstandarden går igjen i KOFA 2022/597, som gjaldt den ordinære anskaffelsesforskriften og som på tilsvarende vis krevde konkretisering fremfor generell mistanke. Terskelen er med andre ord ikke oppfylt av at det finnes en mulighet for at informasjon kan ha gått tapt eller blitt overført; det må foreligge noe mer konkret som knytter fordelen til den faktiske konkurransesituasjonen.

Et beslektet poeng følger av hvordan slike anførsler behandles bevismessig. KOFA 2023/0546 formulerer dette eksplisitt: nemnda peker der på at det påligger klager en konkretiseringsplikt før en anførsel om urimelig konkurransefordel kan føre frem, med henvisning til tidligere praksis og til EU-domstolens avgjørelse i sak C-513/99. Dette gir en tydelig forankring: bevisbyrden for at en konkret konkurransefordel foreligger, ligger i praksis hos den som påstår at brudd har skjedd – enten det er en klager som hevder at en konkurrent har fått en urimelig fordel, eller en leverandør som hevder at oppdragsgiver ikke har håndtert egen involvering riktig. Uten en slik konkretisering risikerer man at generelle mistanker om ulik behandling blir avgjørende, uten at det er mulig å etterprøve om mistanken har rot i noe reelt.

Den samme konkretiseringsplikten gjør seg gjeldende i den tidligere omtalte anskaffelsen under nasjonal terskel (KOFA 2024/956): nemndas konklusjon om at felles befaring ikke i seg selv er nok, hviler nettopp på at det ikke var sannsynliggjort noen konkret tilgang til konkurrentens priser eller forretningshemmeligheter – bare en generell, ikke-konkretisert mulighet for kontakt.

For oppdragsgivers praktiske arbeid betyr dette at det ikke er tilstrekkelig å vise at det har vært kontakt og at noe informasjon kan ha gått den ene veien. Oppdragsgiver bør kunne forklare hva den konkrete fordelen bestod i, hvorfor den var egnet til å påvirke konkurransen, og – dersom fordelen ikke lenger anses problematisk – hvorfor den er ansett utjevnet eller irrelevant. Mangler denne forklaringen, oppstår det en reell risiko for at vurderingen blir skjev i begge retninger: enten avvises eller mistenkeliggjøres en leverandør uten tilstrekkelig grunnlag, eller så overses en reell fordel fordi den aldri ble konkret vurdert opp mot konkurransens faktiske forløp.

6.2 Sondringer fra praksis

Vilkårene i §§ 8-2 og 12-2 om tidligere involvering, og videre i §§ 9-5 og 24-2 om avvisning, er utformet som rettslige standarder. Ordlyden angir hvilke spørsmål oppdragsgiver skal stille – har leverandøren gitt råd eller vært involvert i planleggingen, har dette gitt en urimelig konkurransefordel, kan fordelen avhjelpes – men den gir begrenset veiledning om hvor grensene konkret skal trekkes. Denne veiledningen må hentes fra praksis. Gjennomgangen nedenfor er ikke en fullstendig oversikt over alle avgjørelser om temaet, men en sondring mellom typetilfeller som går igjen: skillet mellom generelle råd og konkrete konkurransepremisser, skillet mellom naturlig leverandørfortrinn og urimelig konkurransefordel, og skillet mellom mulig informasjonsflyt og en fordel som er konkret påvist.

Fellesnevneren for de tre sondringene er at regelverket ikke skal nøytralisere enhver ulikhet mellom leverandører. Det skal hindre at en bestemt leverandør får et konkurransefortrinn som følger av rollen i forberedelsen av den aktuelle konkurransen, og som de øvrige leverandørene ikke har hatt mulighet til å oppnå. Jo lenger unna dette kjernetilfellet man kommer – generell markedskunnskap, iboende erfaring, ubekreftet mistanke om informasjonsdeling – desto svakere blir grunnlaget for å konstatere brudd.

6.2.1 Generelle råd mot konkrete konkurransepremisser

Utgangspunktet i §§ 8-1 og 12-1 er at oppdragsgiver kan gjennomføre markedsundersøkelser og motta råd fra leverandører og andre markedsaktører for å forberede anskaffelsen. Begrensningen er at rådene ikke må ha konkurransevridende effekt eller føre til brudd på likebehandlingsprinsippet. Problemet i praksis er at lovlig markedsdialog og tidligere involvering som utløser tiltaksplikt etter §§ 8-2/12-2, ofte starter likt: det er kontakt mellom oppdragsgiver og en eller flere leverandører før konkurransen kunngjøres. Det som skiller de to situasjonene, er graden av konkretisering – om innspillet forblir generelt og markedsrettet, eller om det blir bygget direkte inn i konkurransepremissene på en måte som gir en bestemt leverandør et forsprang.

KOFA 2013/130 (Oslo kommune) illustrerer denne grensen, men saken er avgjort etter opphevet FOA 2006 § 3-8; vurderingstemaet er typologisk overførbart til dagens ordlyd, men saken er ikke direkte hjemmel. Nemnda vurderte om en leverandør hadde fått et bedre grunnlag enn de øvrige tilbyderne som følge av forutgående spørsmål og svar om konkurransens innhold. Det sentrale momentet var at leverandøren ikke hadde fått tilgang til utkast til konkurransegrunnlaget, og at spørsmålene gjaldt normalinnhold som ikke favoriserte bestemte leverandører. Sondringen nemnda trakk – mellom generell informasjon om konkurransens rammer og direkte tilgang til konkurransedokumentene selv – er fortsatt anvendelig som vurderingstema under dagens forskrift, selv om avgjørelsen ikke kan siteres som hjemmel for gjeldende regelverk.

På den lovlige siden av grensen står KOFA 2022/582 (Sykehusinnkjøp HF), som bekrefter at markedsundersøkelser og dialog med markedsaktører som ledd i behovsavklaring er lovlig, forutsatt at likebehandlingsprinsippet respekteres også i planleggingsfasen. Denne avgjørelsen kan imidlertid ikke brukes til å utlede regler om tidligere involvering etter B-sporet (§§ 8-2/12-2) – saken tar kun stilling til lovligheten av selve dialogen etter §§ 8-1/12-1 (A-sporet), ikke til spørsmålet om hvilke tiltak som kreves når dialogen har gitt en leverandør et konkret forsprang. Verdien av saken i denne sammenheng er likevel reell: den er en påminnelse om at markedsdialog i seg selv ikke er problematisk – det er bruken av dialogen, og hvor konkret den er bygget inn i den etterfølgende konkurransen, som avgjør om saken forblir i A-sporet eller flyttes over i B-sporet.

Samlet gir dette en praktisk tommelfingerregel: Jo mer generelt og markedsrettet et innspill er – om teknologier som finnes, om markedets kapasitet, om vanlige kontraktsmodeller – desto nærmere ligger saken lovlig markedsdialog etter §§ 8-1/12-1. Jo mer konkret innspillet er knyttet til de faktiske konkurransepremissene i den aktuelle konkurransen – kravformuleringer, tildelingskriterier, dokumentasjonskrav, prisstruktur – desto sterkere blir behovet for å vurdere tiltak etter §§ 8-2/12-2. Denne tommelfingerregelen er en syntese forfatteren trekker av de behandlede sakene, ikke en direkte gjengivelse av én enkelt rettssetning, og den må leses med de forbehold som gjelder for hver av kildene den bygger på.

6.2.2 Naturlig leverandørfortrinn mot urimelig konkurransefordel

Dette er kapittelets viktigste sondring, og den best dekkede i moderne praksis. Utgangspunktet er at §§ 8-2/12-2 utløses relativt vidt – «gitt råd» eller «vært involvert i planleggingen på annen måte» dekker både formell og uformell medvirkning. Men verken tiltaksplikten etter disse bestemmelsene eller avvisningsvilkåret etter §§ 9-5/24-2 aktualiseres av enhver ulikhet mellom leverandører. Avvisningsvilkåret krever at fordelen er urimelig. Leverandører konkurrerer naturlig på ulik erfaring, effektivitet, kundekunnskap og markedsposisjon, og regelverket skal ikke jevne ut slike forskjeller.

KOFA 2024/0156 (Datakvalitet AS) er en kjerneavgjørelse for denne sondringen. Den gjaldt en eksisterende leverandørs kjennskap til oppdragsgivers systemer, ettersom valgte leverandørs løsning allerede var anskaffet og i bruk hos oppdragsgiver fra tidligere. Nemnda kom til at dette var en naturlig og iboende fordel, ikke en urimelig konkurransefordel, og konstaterte ikke brudd. Det sentrale i nemndas begrunnelse er en presis avgrensning: urimelig fordel forutsetter kjennskap til forhold utenfor anskaffelsesdokumentene, ikke bare generell produktkjennskap eller kjennskap til eget system. Nemnda støttet seg her på en henvisning til lagmannsrettspraksis (LE-2015-149169) som eksempel på det motsatte – urimelige – ytterpunktet, der kjennskapen gjaldt informasjon utenfor selve konkurransedokumentene. Denne lagmannsrettsdommen kjennes her kun gjennom nemndas egen bruk av den og tillegges ikke selvstendig rettssetningsverdi i denne fremstillingen.

En parallell vurdering finnes i KOFA 2024/529 (Orion Vaktmesterservice AS), som gjaldt en leverandørs fordel fra en tidligere rammeavtale. Også her ble den eksisterende leverandørens posisjon ansett som en naturlig fordel som ikke i seg selv utløste utligningsplikt. En tredje bekreftelse av samme linje finnes i KOFA 2023/0546 (Warholm Film AS), der nemnda på tilsvarende vis avviste at en leverandørs forutgående kjennskap eller erfaring alene var tilstrekkelig til å konstatere en urimelig konkurransefordel. De tre sakene viser til sammen en konsistent linje i moderne nemndspraksis: eksisterende leverandørs posisjon må vurderes konkret, og verken det ene eller det andre utfallet – utligningsplikt eller ingen utligningsplikt – kan legges til grunn uten en slik konkret vurdering av hva kjennskapen faktisk består i.

KOFA 2021/1666 (Oslo kommune) berører samme poeng, om enn kort. Nemnda la til grunn at en eksisterende leverandørs rolle ikke automatisk kan likestilles med å ha «deltatt ved forberedelsen» av konkurransen, og at det kreves konkrete forhold knyttet til rådgivning eller utforming av konkurransedokumentene. At leverandøren for eksempel kjenner oppdragsgivers tekniske grensesnitt fra en tidligere kontrakt, er ikke i seg selv tilstrekkelig til å konstatere deltakelse i forberedelsen av den nye konkurransen. Poenget er kort formulert i kilden selv og bør ikke tillegges mer selvstendig presedensvekt enn det underlaget faktisk gir grunnlag for.

KOFA 2017/144 (Kvinnherad kommune) – en sekretariatsavgjørelse med lavere presedensvekt enn en fullstendig nemndsbehandling – la til grunn at et naturlig logistikk- og koordineringsfortrinn ikke utgjorde en urimelig fordel. Saken illustrerer samme mønster: involvering var ikke bevist i tilstrekkelig grad til at § 8-2 kom til anvendelse, og vurderingen falt tilbake på det generelle likebehandlingsprinsippet i loa § 4, der terskelen for inngripen er høyere.

På den andre siden av sondringen finner vi saker der fordelen har en tydelig og konkret forbindelse til forberedelsen av nettopp den aktuelle konkurransen. KOFA 2012/194 (Aure kommune) er et illustrerende eksempel, avgjort etter opphevet FOA 2006 § 3-8; vurderingstemaet er typologisk overførbart til dagens ordlyd, men saken er ikke direkte hjemmel. En leverandør hadde utarbeidet skisseprosjekt og DAK-tegninger for samme oppdragsgiver, og denne konkrete tilknytningen til forberedelsen av den etterfølgende konkurransen ble ansett å utløse en aktivitetsplikt til å utjevne, som ikke var oppfylt. Nemndas konkrete vurdering i KOFA 2008/42 (Oslo kommune, Omsorgsbygg) kan generaliseres til en beslektet grense mellom skisseprosjekt – som normalt ikke i seg selv er diskvalifiserende – og mer omfattende teknisk eller arkitektfaglig bistand som er spesifikk nok til å utelukke konkurranse; denne sondringen er forfatterens syntese av nemndas konkrete vurdering av det aktuelle saksforholdet, ikke en generell doktrine nemnda selv formulerte. Begge sakene er avgjort under eldre forskrift og brukes derfor typologisk, men grensedragningen – mellom generell forprosjektbistand og detaljert medvirkning som låser konkurransegrunnlaget – er fortsatt treffende under dagens ordlyd.

For den terskelen som avgjør hvor stor en slik konkret fordel må være før den blir «urimelig», og om den er tilstrekkelig utjevnet, vises det til den nærmere behandlingen av terskelformuleringen «klart konkurransefortrinn» og «i det vesentlige utjevnet» i kapittel 5.1.

KOFA 2022/913 (Kunnskapsdepartementet v/Sikt) gir et mer utførlig moderne eksempel, med to atskilte rettslige spor som ikke må sammenblandes. Det første sporet – avgjørelsens avsnitt 53–64 – gjelder grensen mellom naturlig leverandørfortrinn og urimelig konkurransefordel etter § 24-2(1)(d) jf. § 12-2, og er hovedkilden fra denne saken i nærværende sondring. Der vurderte nemnda om en persons dobbeltrolle – styremedlem eller aksjonær i et selskap, samtidig som deltaker i en prosjektgruppe for behovsavklaring hos oppdragsgiver – gikk utover det som kan anses som naturlig markedsposisjon, og krevde en konkret vurdering av rollens faktiske innhold og betydning for konkurransen. Det andre sporet i samme sak gjelder et helt annet rettsgrunnlag, nemlig oppdragsgiverhabilitet etter § 7-5, og hører hjemme under nabotemaet habilitet snarere enn under reglene om tidligere leverandørinvolvering. Dette sporet ble ikke avklart i favør av noen av partene i den forstand at det kan siteres som en frifinnelse, og det skal derfor ikke fremstilles som et avklart eller ufarliggjort spørsmål. De to sporene må holdes atskilt: det første er relevant og bærende for sondringen i dette kapittelet, det andre er det ikke.

Endelig gir KOFA 2023/0545 (SH30 Eiendom AS) en nyttig avgrensning i randen av sondringen: der en leverandør hadde et konkurransefortrinn fordi vedkommende allerede eide en ferdig regulert tomt, konkluderte nemnda med at dette var en strukturell eller faktisk ulikhet mellom leverandørene – ikke en fordel som fulgte av deltakelse i forberedelsen av konkurransen. Oppdragsgiver hadde derfor ingen plikt til å utjevne denne typen naturlig ulikhet. Saken viser at «naturlig fordel»-kategorien ikke er begrenset til kunnskapsforsprang hos eksisterende leverandører, men også omfatter strukturelle forhold som eiendomsbesittelse, kapasitet eller lokalisering.

Et moderne eksempel på det motsatte – en fordel med tydelig og dokumentert forbindelse til forberedelsen av selve konkurransen, der oppdragsgiver samtidig hadde iverksatt konkrete tiltak for å håndtere fordelen – finnes i KOFA 2025/0976 (BIG/AART Architects). Saken gjaldt en arkitektkonkurranse der en av deltakerne hadde en forutgående tilknytning til det aktuelle prosjektet, og der oppdragsgiver hadde truffet konkrete utligningstiltak, blant annet i form av anonymisert bedømmelse av bidragene og en avgrensning av oppgavens omfang for å begrense betydningen av den forutgående kjennskapen. Det må presiseres at nemndas vurdering her var forankret i det generelle likebehandlingsprinsippet i loa § 4, ikke i en direkte subsumsjon under §§ 12-2/24-2; saken avklarer derfor ikke forholdet til de spesifikke avvisningsreglene, men illustrerer likevel samme grunnleggende vurderingstema. Saken er et nyttig, tidsnært motstykke til «naturlig fordel»-sakene ovenfor: den viser at der fordelen faktisk har en identifiserbar forbindelse til forberedelsen av den aktuelle konkurransen, er det ikke tilstrekkelig å konstatere fordelen som «naturlig» – oppdragsgiver må da også kunne vise til konkrete tiltak rettet mot nettopp denne fordelen.

Samlet trekker denne rekken av avgjørelser en konsistent linje: spørsmålet er ikke om leverandøren har en fordel, men om fordelen kan føres tilbake til en konkret og relevant tilknytning til forberedelsen av den aktuelle konkurransen, og – der den kan det – om oppdragsgiver har truffet tiltak som svarer til fordelens karakter. Generell markedsposisjon, tidligere kontraktsforhold uten direkte sammenheng med den nye konkurransen, og strukturelle forhold som eiendomsrett eller kapasitet, faller normalt utenfor. Skisseprosjekt, reguleringsarbeid, forprosjektbistand og direkte medvirkning til konkurransegrunnlaget for den aktuelle konkurransen, faller normalt innenfor – med den ytterligere presiseringen at selv innenfor denne kategorien er avvisning en siste utvei etter at avhjelpende tiltak er vurdert, jf. den nærmere behandlingen i kapittel 7 og 8.

6.2.3 Mulig informasjonsflyt mot konkret påvist fordel

Den tredje sondringen gjelder bevisspørsmålet snarere enn det materielle vilkåret: selv der en viss involvering er påvist, er det ikke tilstrekkelig at informasjon kan ha blitt overført. Praksis krever en konkretisering av hva som faktisk gikk mellom oppdragsgiver, leverandøren og eventuelt konkurrentene, og av hvilken betydning dette kan ha hatt.

KOFA 2024/956 er illustrerende, men må leses med et regelverksmessig forbehold. Saken gjaldt en anskaffelse under nasjonal terskel, der de spesifikke avvisningsreglene i §§ 9-5/24-2 ikke fikk direkte anvendelse fordi anskaffelsen kun var underlagt FOA del I – vurderingen måtte derfor forankres i de generelle prinsippene i loa § 4, ikke i ordlyden i §§ 9-5/24-2 direkte. Innenfor denne rammen kom nemnda til at en leverandørs deltakelse på en felles befaring i forkant av konkurransen ikke i seg selv var tilstrekkelig til å konstatere en konkurransefordel. Det ble stilt krav om at det måtte sannsynliggjøres at leverandøren faktisk fikk tilgang til sensitiv informasjon – som konkurrenters tilbudspriser eller andre forretningshemmeligheter – for at en fordel kunne legges til grunn. Selv om saken formelt ligger utenfor kjerneområdet for §§ 9-5/24-2, er selve bevisstandarden – at ren tilstedeværelse ikke er nok, og at det kreves en konkretisert forbindelse mellom involveringen og en identifiserbar fordel – direkte overførbar som typetilfelle til vurderinger under dagens ordlyd. Klagerens anførsel om manglende anledning til å imøtegå påstander ble ikke separat vurdert av nemnda og gir derfor ikke grunnlag for en selvstendig kontradiksjonsregel; se den nærmere behandlingen av kontradiksjon før avvisning i kapittel 8.3.

KOFA 2021/815 (Suez Water A/S) gir en beslektet illustrasjon fra forsyningssektoren, der reglene er noe annerledes enn i FOA, men der vurderingstemaet er parallelt. Ingen avvisning var til vurdering i saken; spørsmålet gjaldt om det i det hele tatt forelå en konkurransefordel. Nemnda la til grunn at det kreves en sannsynliggjort faktisk – ikke bare tilsynelatende – konkurransefordel for at fordelen skal kunne legges til grunn som uutjevnet. En leverandørs deltakelse i markedsdialog eller forespørsel om informasjon (RFI) knyttet til en senere tilbyder var ikke i seg selv nok; det måtte vises til konkret informasjon som ga et reelt fortrinn.

KOFA 2022/597 (Statsforvalteren i Troms og Finnmark) trekker samme linje for en ordinær FOA-sak. Nemnda krevde konkrete holdepunkter for at leverandøren faktisk hadde oppnådd et konkurransemessig fortrinn gjennom dialogen, før brudd kunne konstateres. Fravær av slike holdepunkter innebar at anførselen om ulovlig fordel ikke førte frem, selv om det var på det rene at en viss dialog hadde funnet sted.

Den samme bevisstandarden – krav om en konkretisert, ikke bare hypotetisk, forbindelse mellom involvering og fordel – finnes for øvrig igjen i KOFA 2023/0546 (Warholm Film AS), der nemnda formulerte en konkretiseringsplikt som i utgangspunktet retter seg mot den som påstår at brudd har skjedd. Denne siden av saken hører hovedsakelig hjemme i drøftelsen av hva oppdragsgiver må klarlegge i kapittel 6.1, men den bekrefter og forsterker mønsteret i denne sondringen: praksis aksepterer ikke en ren mulighetsvurdering som grunnlag for verken å konstatere eller utelukke en konkurransefordel.

Denne linjen har en side som er lett å overse: den samme konkretiseringsplikten gjelder i begge retninger. Oppdragsgiver kan ikke nøye seg med en generell forsikring om at «ingen fordel oppstod» uten å kunne peke på hva involveringen faktisk bestod i og hvorfor den ikke var relevant. Samtidig kan en klager, eller en oppdragsgiver som overveier avvisning, ikke bygge på en ren mulighet for informasjonsflyt. Begge sider av vurderingen krever et konkret, etterprøvbart faktumgrunnlag – noe som direkte peker over mot temaet i kapittel 6.3 om dokumentasjon og etterprøvbarhet.

Det er samtidig viktig å holde denne bevisterskelen atskilt fra den prosessuelle retten leverandøren har til å bli hørt før en eventuell avvisning. At leverandøren skal gis mulighet til å sannsynliggjøre at deltakelsen ikke medfører konkurransevridning, er et prosessuelt spørsmål som hører hjemme i vurderingen av selve avvisningsbeslutningen etter §§ 9-5/24-2, og som behandles i kapittel 8.3. Det som drøftes her, er noe annet: den materielle bevisstandarden oppdragsgiver selv må legge til grunn når vedkommende vurderer om en fordel i det hele tatt foreligger. Disse to spørsmålene – er fordelen bevist, og har leverandøren fått anledning til å imøtegå den – kan falle sammen i praksis, men de er rettslig distinkte, og bør ikke sammenblandes i den løpende vurderingen av faktum. Norsk praksis gir foreløpig ikke en selvstendig, utviklet doktrine om denne kontradiksjonsretten; den nærmere behandlingen i kapittel 8.3 bygger derfor primært på ordlyden selv, kodifisert EU-bakgrunn og forarbeidsforslag, ikke på en fast linje i nemndspraksis.

6.3 Dokumentasjon og etterprøvbarhet

De to foregående punktene har vist hvordan oppdragsgiver må klarlegge faktum og hvordan praksis sondrer mellom lovlig og urimelig fordel. Dette punktet handler om noe annet, men like viktig: hvordan vurderingen skal kunne etterprøves i ettertid. Anskaffelsesloven § 4 stiller krav om etterprøvbarhet som en av de grunnleggende, ufravikelige standardene for hele anskaffelsesprosessen. Verken §§ 8-2/12-2 om tiltaksplikt eller §§ 9-5/24-2 om avvisning inneholder egne, uttrykkelige formkrav til dokumentasjon av dialogen med leverandøren. Det gjør imidlertid ikke dokumentasjonsspørsmålet mindre praktisk viktig – tvert imot. Uten sporbare beslutninger blir både tiltaksvurderingen og en eventuell avvisning vanskelig å forsvare, både for oppdragsgiver selv, for klageorganet og i siste instans for domstolene.

Dette punktet må ses i sammenheng med kapittel 7 og 8: plikten til å treffe egnede tiltak (§§ 8-2/12-2) og kravet om at en fordel ikke kan avhjelpes med mindre inngripende tiltak før avvisning (§§ 9-5/24-2) er begge vurderinger som må kunne vises, ikke bare påstås. Dokumentasjonsplikten er derfor ikke en selvstendig materiell regel, men en forutsetning for at de materielle reglene skal kunne anvendes forsvarlig og kontrolleres etterpå.

6.3.1 Referater, notater og protokoll fra dialogen

Utgangspunktet er enkelt å formulere, men lett å undervurdere i praksis: dersom oppdragsgiver ikke har dokumentert hva som skjedde i dialogen med en leverandør før konkurransen, kan det i praksis bli umulig å vise – for seg selv eller for andre – at forholdet var i tråd med regelverket. DFØs veileder punkt 15.2.2 fremhever nettopp dette som en presisering av tiltaksplikten: oppdragsgiver skal dokumentere vurderinger av konkurransevridning, herunder inhabilitet, og hvilke avhjelpende tiltak som er iverksatt. Dette er en operasjonalisering av etterprøvbarhetsprinsippet i LOA § 4, tilpasset den konkrete situasjonen §§ 8-2/12-2 regulerer.

Et illustrerende, om enn tveegget, eksempel på hva som skjer når dokumentasjonen mangler, finnes i Oslo tingretts avgjørelse i saken mellom Transponder AS og Oslo kommune (17-093457TVI-OBYF), avsagt 30. juni 2017. Saksøker anførte at det var gjennomført en udokumentert markedsdialog med flere tilbydere før konkurransen ble kunngjort, og at fem av de seks prekvalifiserte leverandørene hadde deltatt i denne dialogen uten at noe fremgikk av tildelingsprotokoll eller annen skriftlig dokumentasjon. Retten avviste likevel anførselen, med den korte og prinsipielt viktige begrunnelsen at den «intet grunnlag» hadde for å legge til grunn at dialogen ikke var skjedd i overensstemmelse med regelverket. Saken er avgjort etter LOA 1999 og FOA 2006 del III, ikke dagens forskrift, og er en førsteinstansavgjørelse med begrenset og usikker rettskildevekt utover den konkrete saken; den bør leses som et typetilfelle, ikke som en etablert rettssetning på høyere nivå, og den kan ikke brukes som hjemmel for hvordan dagens §§ 8-1/12-1 eller 8-2/12-2 skal anvendes. Poenget som likevel kan trekkes ut av den, er dobbelt: for det første viser den at udokumentert dialog og etterfølgende overlapp mellom deltakere ikke automatisk medfører saksbehandlingsfeil – det kreves en konkret sannsynliggjøring av at dialogen faktisk har gitt en urettmessig fordel. For det andre, og kanskje like viktig for dette punktets formål, illustrerer den hvor vanskelig en slik sannsynliggjøring blir uten spor å vise til: når verken saksøker eller oppdragsgiver kan legge frem referater, blir domstolens prøving nødvendigvis overfladisk, og terskelen for å sette til side oppdragsgivers håndtering blir dermed høy nesten uansett hva som faktisk har foregått. Manglende dokumentasjon virker med andre ord ikke bare til ugunst for oppdragsgiver som ønsker å forsvare seg – den kan også gjøre det vanskelig for en klager å nå frem, fordi det ikke finnes noe konkret å bevise brudd med.

Samlet gir dette en praktisk lærdom som er mer generell enn den enkelte sak: Oppdragsgiver bør som et minimum kunne redegjøre for hvem som deltok i dialogen, hva som ble diskutert eller delt, når kontakten skjedde, og hvordan innholdet eventuelt er brukt videre i konkurransegrunnlaget. Dette kan gjøres gjennom møtereferater, e-postkorrespondanse, notater fra telefonsamtaler eller en enkel logg over kontaktpunkter. Det er ikke et krav om formell protokoll i tradisjonell forstand for enhver markedskontakt, men det er en forutsetning for at oppdragsgiver selv skal kunne vurdere – og i neste omgang forsvare – om det er behov for tiltak etter §§ 8-2/12-2, og om disse tiltakene er tilstrekkelige.

Mangelfull dokumentasjon er derfor ikke nødvendigvis et selvstendig rettsbrudd etter dagens ordlyd, men den er en alvorlig praktisk svakhet. Den svekker oppdragsgivers egen mulighet til å foreta en forsvarlig vurdering, og den svekker klageorganets og domstolens mulighet til å prøve vurderingen i etterkant. I begge tilfeller er konsekvensen den samme: usikkerhet om hvorvidt konkurransen har vært lovlig gjennomført – en usikkerhet som, som tingrettens avgjørelse i Transponder-saken viser, ikke alltid slår ut til oppdragsgivers ugunst, men som uansett er en uholdbar posisjon å planlegge en anskaffelse ut fra.

6.3.2 Spor etter informasjonsdeling og fristvurdering

Der 6.3.1 handler om å dokumentere hva som skjedde i dialogen, handler dette punktet om å dokumentere hva oppdragsgiver gjorde etterpå for å utjevne en eventuell fordel. De to lovfestede tiltakene i §§ 8-2/12-2 annet ledd – å gi de øvrige leverandørene samme relevante opplysninger, og å fastsette en tilstrekkelig tilbudsfrist – er begge tiltak som lett kan påstås gjennomført, men som må kunne vises konkret gjennomført for å ha rettslig verdi. Hvordan denne vurderingen nærmere struktureres, og hvilke krav som stilles til selve utjevningen, behandles grundigere i kapittel 7 i tilknytning til den tredelte vurderingen klagenemndspraksis har utviklet for hvor langt utjevningsplikten strekker seg. Her er poenget mer avgrenset: uten dokumentert sporbarhet blir selve vurderingen av om informasjonsdeling og fristsetting er tilstrekkelig, umulig å etterprøve – både for oppdragsgiver selv og for den som senere skal kontrollere beslutningen.

Betydningen av dette illustreres av en eldre sak, KOFA 2004/215 (Innovasjon Norge Finnmark mot Bedriftskompetanse AS med samarbeidspartnere), avgjort 12. oktober 2004 (saken er ikke undergitt selvstendig fulltekstkontroll i forbindelse med denne fremstillingen, og faktumgjengivelsen bygger på sekundære kilder; den bør derfor leses med tilsvarende forsiktighet). Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om et sjømatnæringsprosjekt, der Frost forretningsutvikling AS tidligere hadde utarbeidet et notat som senere delvis ble gjenbrukt i konkurransegrunnlagets formålsbeskrivelse. Frost deltok selv som tilbyder i den etterfølgende konkurransen og vant. Klagenemnda fant ikke grunnlag for å konstatere brudd på den daværende rådgiverhabilitetsregelen, men den tok heller ikke stilling til om tilbudsfristen – som løp fra midt i juli til begynnelsen av august, over sommerferieperioden – faktisk var tilstrekkelig til å utjevne Frosts kunnskapsfortrinn. Grunnen var enkel og illustrerende: grunnlaget for å vurdere dette spørsmålet var utilstrekkelig. Avgjørelsen er truffet etter et regelverk eldre enn FOA 2006 og er en rådgivende KOFA-uttalelse uten bindende virkning; den kan derfor bare tillegges vekt som historisk og typologisk støtte, ikke som direkte hjemmel for dagens forskrift. Men nettopp fordi den viser konsekvensen av manglende dokumentasjonsgrunnlag så tydelig, er den en nyttig påminnelse: når oppdragsgiver ikke kan vise nøyaktig hvilket materiale som ble delt, når det skjedde, og hvorfor den valgte fristen ble ansett tilstrekkelig i lys av materialets omfang, blir spørsmålet ikke avgjort til oppdragsgivers fordel – det blir stående uavklart. Uavklarte spørsmål av denne typen er sjelden en komfortabel posisjon å stå i dersom en beslutning senere skal forsvares.

Fristvurderingen etter § 8-2/12-2 annet ledd bokstav b krever samme grad av konkretisering som informasjonsdelingen. Hva som er en «tilstrekkelig» frist, er ikke lovfestet i et bestemt antall dager; den må vurderes konkret ut fra anskaffelsens art og kompleksitet, omfanget av informasjonsforspranget, hvilken informasjon som er delt, og eventuelle helligdager eller ferieperioder som reduserer antall reelle virkedager. Fristlengden er med andre ord ett moment i en samlet utjevningsvurdering, ikke en selvstendig doktrine med faste terskler – noe som også har betydning for hvordan begrunnelsen i punkt 6.3.3 bør utformes. Praktisk innebærer dette at oppdragsgiver bør kunne vise hvilket materiale som faktisk ble gjort tilgjengelig, når det ble gjort tilgjengelig, og hvorfor den valgte fristlengden ble ansett tilstrekkelig sett i lys av materialets omfang og kompleksitet. En etterfølgende, generell påstand om at «alle fikk samme mulighet» har liten bevisverdi uten en slik konkret sporbarhet – noe eksempelet fra 2004 nettopp illustrerer, om enn i en sak der spørsmålet endte med å bli stående ubesvart snarere enn avgjort mot oppdragsgiver.

6.3.3 Begrunnelse for at tiltak er tilstrekkelige eller ikke nødvendige

Det siste spørsmålet gjelder selve begrunnelsen: hvorfor kom oppdragsgiver til at et tiltak var tilstrekkelig – eller, omvendt, hvorfor ble det konkludert at ingen tiltak var nødvendige fordi fordelen ikke var urimelig i utgangspunktet? Denne begrunnelsesplikten er den praktiske kjernen i forholdet mellom tiltaksplikten (§§ 8-2/12-2) og kravet om at fordelen ikke kan avhjelpes med mindre inngripende tiltak før avvisning (§§ 9-5/24-2).

En linje i nyere klagenemndspraksis har, som behandlet nærmere i kapittel 7.4, utviklet en tredelt vurderingsstruktur for hvor langt oppdragsgivers utjevningsplikt strekker seg: tiltaket må være teknisk enkelt å gjennomføre, økonomisk akseptabelt, og det må ikke innebære at man tilsidesetter rettigheter som andre leverandører – typisk den som har bidratt i forberedelsen – ellers har. Denne strukturen er utviklet gjennom en rekke avgjørelser fra 2023 og har sitt opphav i en eldre klagenemndsavgjørelse som ikke er egnet for direkte sitering her, men som de nyere sakene selv viser tilbake til; opphavet er dermed historisk/typologisk, mens de nyere avgjørelsene er direkte hjemlet under gjeldende regelverk. For nærværende formål er det tilstrekkelig å peke på den praktiske konsekvensen: en begrunnelse for at et tiltak er tilstrekkelig, bør adressere alle tre elementene. Er det teknisk mulig å dele den aktuelle informasjonen uten urimelig arbeidsbyrde? Er kostnaden ved tiltaket forholdsmessig sett i lys av anskaffelsens størrelse og viktighet? Og vil tiltaket komme i konflikt med en annen leverandørs rettigheter på en måte som gjør det rettslig problematisk i seg selv? En begrunnelse som ikke lar seg måle mot disse tre spørsmålene, er vanskelig å etterprøve – uavhengig av om konklusjonen skulle vise seg å være riktig.

Kravet til begrunnelse har også en side mot ren dokumentasjonsplikt som er verdt å fremheve særskilt, og som samme KOFA-avgjørelse fra 2004 illustrerer fra en litt annen vinkel enn i punkt 6.3.2 (med samme forbehold om manglende selvstendig fulltekstkontroll av denne saken, jf. punkt 6.3.2). I den saken konstaterte klagenemnda brudd på den daværende begrunnelsesplikten fordi tildelingsbrevet ikke inneholdt opplysninger om vinnerens tilbud eller om hvorfor dette tilbudet ble valgt. Selv om denne delen av avgjørelsen gjaldt begrunnelse for selve tildelingen og ikke for en tiltaksvurdering etter dagens §§ 8-2/12-2, illustrerer den et generelt poeng som er direkte overførbart: en begrunnelse som bare gjengir en konklusjon uten å vise den underliggende vurderingen, oppfyller ikke formålet med begrunnelsesplikten. Overført til tiltaksspørsmålet betyr dette at en begrunnelse for at et tiltak er tilstrekkelig – eller at intet tiltak er nødvendig – må vise selve vurderingen av fordelens karakter og av tiltakets egnethet, ikke bare konstatere at «forholdet er vurdert» eller at «tiltak er iverksatt».

Der oppdragsgiver kommer til at ingen tiltak er nødvendige – fordi fordelen anses som naturlig og ikke urimelig, jf. sondringen i punkt 6.2 – bør også denne konklusjonen begrunnes eksplisitt, ikke bare fremstå som en fraværende drøftelse. En stille beslutning om ikke å gjøre noe er vanskelig å skille fra en forbigått vurdering; dette er bokens egen analytiske formulering av konsekvensen som følger av etterprøvbarhetskravet i LOA § 4, og skal ikke leses som en selvstendig rettssetning hentet fra en bestemt avgjørelse. Begrunnelsen bør vise at oppdragsgiver har vurdert fordelens karakter og kommet til at den ikke er av den art som utløser tiltaksplikten – ikke bare at spørsmålet ikke er reist internt.

Samlet illustrerer dette hvorfor dokumentasjon og etterprøvbarhet ikke er en formalitet på siden av de materielle reglene, men selve bæreelementet som gjør det mulig å anvende dem forsvarlig. Uten sporbare referater fra dialogen, uten konkret dokumentert informasjonsdeling og fristvurdering, og uten en begrunnelse som viser hvorfor tiltak er tilstrekkelige eller unødvendige, blir både tiltaksvurderingen i kapittel 7 og avvisningsvurderingen i kapittel 8 stående på et svakt grunnlag – uavhengig av om den materielle konklusjonen i og for seg skulle vise seg å være riktig.

Del III: Tiltak, avvisning og typetilfeller

Kapittel 7: Egnede tiltak etter FOA §§ 8-2 og 12-2

7.1 Tiltaksplikten

7.1.1 Plikten til å sikre at leverandøren ikke får en urimelig fordel

Ordlyden i § 8-2 første ledd og § 12-2 første ledd er likelydende: «skal oppdragsgiveren treffe egnede tiltak for å sikre at leverandøren ikke får en urimelig konkurransefordel dersom han deltar i konkurransen». Verbet «skal» er ikke en adgangsregel, men en pliktregel. Når vilkårene i første ledd er oppfylt – leverandøren har gitt råd, eller har vært involvert i planleggingen på annen måte – har oppdragsgiveren ingen valgfrihet med hensyn til om noe skal gjøres. Det som er skjønnsmessig, er hvilke tiltak som velges, ikke om tiltak skal vurderes.

Denne tolkningen har klar støtte i kommentarlitteraturen til bestemmelsen. Plikten beskrives der som «absolutt» i den forstand at passivitet i seg selv utgjør et regelbrudd, mens valget av konkrete tiltak er bundet av krav til proporsjonalitet, konkret vurdering og etterprøvbarhet. KOFA har lagt en tilsvarende forståelse til grunn i praksis knyttet til del II-regelverket. I sekretariatets avgjørelse i KOFA 2017/144 formuleres det slik at oppdragsgiver «skal treffe egnede tiltak dersom en leverandør som deltar i konkurransen har vært involvert i planleggingen av konkurransen» – en formulering som ligger tett på lovteksten og som viser at heller ikke sekretariatet oppstiller noe fritt skjønnsrom for om tiltak skal treffes. Fordi avgjørelsen er truffet av sekretariatet og ikke av klagenemnda i plenum, har den lavere rettskildevekt enn en ordinær nemndsavgjørelse, men den er likevel illustrerende for hvordan regelverket forstås i praksis. KOFA 2019/713 gjentar samme utgangspunkt for del III-regelverket: oppdragsgiver «skal» treffe egnede tiltak for å sikre at leverandøren ikke får en urimelig konkurransefordel. At de samme formuleringene brukes i begge deler av regelverket, bekrefter at handlingsplikten er identisk uavhengig av hvilken anskaffelsesprosedyre som følges.

Et nyere eksempel på hvordan denne handlingsplikten anvendes i praksis, gir KOFA 2022/913. Saken inneholder to atskilte spor som gjelder ulike rettsgrunnlag og ulike problemstillinger, og de bør holdes fra hverandre. Det ene – som i det følgende omtales som Wangen-sporet – gjelder grensen mellom et naturlig leverandørfortrinn fra alminnelig behovsavklaring og en urimelig konkurransefordel etter § 24-2 første ledd bokstav d, jf. § 12-2. Det andre – Husemoen-sporet – gjelder en helt annen problemstilling, nemlig oppdragsgiverhabilitet etter § 7-5, og kan ikke leses som en frifinnelse på linje med utfallet i Wangen-sporet. I Wangen-sporet la nemnda til grunn at leverandørens deltakelse i en tidlig behovsavklaring og en prototypedemonstrasjon ikke i seg selv innebar noen påvirkning på det senere konkurransegrunnlaget, og at informasjonen som forelå, i tillegg var gjort tilgjengelig for øvrige leverandører. Fordi ingen urimelig fordel forelå, oppsto heller ikke spørsmålet om hvilke tiltak som eventuelt skulle vært iverksatt. Saken illustrerer dermed at handlingsplikten er betinget av en reell fordel – ikke av enhver forutgående kontakt mellom oppdragsgiver og en fremtidig tilbyder – og at denne konkrete vurderingen gjøres på samme måte under gjeldende regelverk som tidligere.

DFØs veileder utdyper handlingsplikten ytterligere ved å knytte den til dokumentasjon. Veilederens punkt 15.2.2 fremhever at oppdragsgiver skal være «særlig oppmerksom» på om en leverandør har fått en fordel gjennom forberedende arbeid, og at eventuell inhabilitet eller konkurransevridning – samt de tiltak som er truffet for å avhjelpe dette – bør dokumenteres i anskaffelsesprotokollen. Dette dokumentasjonskravet er ikke uttrykkelig nevnt i selve forskriftsteksten, men følger naturlig av at en handlingsplikt som ikke kan etterprøves, i praksis blir vanskelig å skille fra passivitet. Manglende dokumentasjon av at tiltak er vurdert, kan derfor i seg selv gi grunnlag for å konstatere brudd på tiltaksplikten, selv om det ikke nødvendigvis foreligger brudd på selve resultatet.

Bakgrunnen for denne strenge handlingsplikten finnes i EU-domstolens avgjørelser i de forente sakene C-21/03 og C-34/03 (Fabricom). Disse avgjørelsene er kodifisert bakgrunn for dagens regel, ikke en selvstendig hjemmel som kan tre i stedet for ordlyden i §§ 8-2/12-2. Det sentrale poenget fra denne rettspraksisen er at automatisk utelukkelse av en leverandør som har vært involvert i forberedelsen, er uforholdsmessig og i strid med likebehandlingsprinsippet dersom leverandøren kan vise at involveringen ikke har gitt en konkurransevridende fordel, eller dersom fordelen kan avhjelpes med mindre inngripende midler. Dagens norske regel bygger videre på denne forutsetningen: fremfor et automatisk forbud mot deltakelse, stiller regelverket opp en aktiv plikt til å undersøke om det finnes tiltak som gjør fortsatt deltakelse forsvarlig. Handlingsplikten i § 8-2/12-2 er dermed selve mekanismen som skal hindre at automatisk utelukkelse blir hovedregelen.

Det er også et poeng at plikten utløses av to alternative grunnlag: at leverandøren «har gitt råd», eller at leverandøren «har vært involvert i planleggingen … på annen måte». KOFA 2013/20 illustrerer at også uformell bistand kan falle innenfor bestemmelsens virkeområde – saken gjaldt en situasjon der en prosjektleder innhentet faglig bistand fra en leverandør til å konkretisere en oppdragsbeskrivelse før konkurransegrunnlaget ble utarbeidet. Avgjørelsen er trolig avsagt under den tidligere anskaffelsesforskriften fra 2006 og har dermed karakter av historisk og typologisk støtte, på linje med KOFA 2007/77, snarere enn en direkte anvendelse av gjeldende ordlyd. Den bør derfor ikke brukes til å begrunne noen generell påstand om hvor lavt terskelen ligger, men den er likevel nyttig som typetilfelle: den viser at det avgjørende ikke er formen på kontakten, men om den kan ha gitt leverandøren informasjon eller innflytelse som andre leverandører ikke har hatt.

7.1.2 Tiltakene må svare på den konkrete fordelen

Når handlingsplikten er konstatert, oppstår spørsmålet om hvilke tiltak som er «egnet». Ordlyden i annet ledd bruker formuleringen «blant annet», noe som viser at oppregningen av informasjonsdeling (bokstav a) og tilstrekkelig tilbudsfrist (bokstav b) er eksemplifikatorisk, ikke uttømmende. Dette har en viktig konsekvens: oppdragsgiveren kan ikke nøye seg med å velge et av de nevnte tiltakene mekanisk. Tiltaket må velges og utformes slik at det treffer den konkrete fordelen leverandøren har fått – og ikke bare fordelens ytre form.

Tiltak må treffe fordelens art, ikke bare dens form

Dette prinsippet om treffsikkerhet er tydelig formulert i KOFA 2022/924. Saken gjaldt primært et spørsmål om prisforbehold og avvisning etter § 9-6, og spørsmålet om rådgiverinvolvering via et morselskap var et sekundært punkt i nemndas begrunnelse. Nemnda formulerte likevel vurderingstemaet for dette sekundære punktet slik at det avgjørende er om leverandøren har hatt en rolle som har gitt vedkommende «et klart konkurransefortrinn», og om denne fordelen «i det vesentlige er utjevnet» før konkurransen ble gjennomført. Nemnda viste her til den samme terskelen som er lagt til grunn i rettspraksis, jf. LB-2010-201985 (Norconsult), som er nærmere behandlet i kapittel 5. Formuleringen «i det vesentlige utjevnet» er nyttig fordi den viser at kravet ikke er en fullstendig eliminering av enhver ulikhet mellom leverandørene – noe som verken er praktisk mulig eller nødvendig – men at den konkrete fordelen som er identifisert, faktisk må være nøytralisert i det vesentlige. Vurderingen er dermed knyttet til fordelens innhold, ikke til tiltakets formelle karakter. Fordi rådgiverspørsmålet i denne saken var obiter i forhold til sakens hovedspørsmål, bør formuleringen leses som en sekundær illustrasjon av terskelen, ikke som sakens bærende rettssetning.

Dette har direkte betydning for hvordan tiltak bør velges. En informasjonsfordel – for eksempel kunnskap om tekniske premisser, driftsdata eller kalkyler – kan typisk avhjelpes ved at samme opplysninger gjøres tilgjengelig for øvrige leverandører. En tidsfordel – at leverandøren har hatt lengre tid til å områ seg med de aktuelle premissene – kan avhjelpes ved fristforlengelse. Men en påvirkningsfordel, der leverandøren har bidratt til selve utformingen av krav, evalueringsmodell eller kontraktsvilkår, er vanskeligere å avhjelpe med disse to standardtiltakene alene. Her kan det være nødvendig å endre selve konkurransegrunnlaget, slik at den konkrete leverandørtilpasningen fjernes, eller å iverksette andre og mer inngripende tiltak. Grensene for hvor langt utjevningsplikten rekker i slike tilfeller, behandles nærmere i punkt 7.4.3.

Moteksempel: prisdeling som ikke treffer fordelen

KOFA 2022/902 illustrerer med tydelighet hvor galt det kan gå når et tiltak ikke treffer den konkrete fordelen. Saken gjaldt en situasjon der oppdragsgiveren hadde forsøkt å utjevne en konkurransefordel ved å dele prisopplysninger gjensidig mellom leverandørene. Klagenemnda avviste eksplisitt at denne formen for gjensidig prisdeling nøytraliserte fordelen: en konkurrents kjennskap til én leverandørs enhetspriser blir ikke nøytralisert av at leverandøren til gjengjeld får kjennskap til konkurrentens priser, fordi dette ikke gjenoppretter den situasjonen som ville foreligget uten den opprinnelige fordelen. Nemnda fant heller ikke at generell eller rutinemessig prisveiledning kunne likestilles med den konkrete kjennskapen leverandøren allerede hadde til enhetspriser. Det bør presiseres at den opprinnelige informasjonsfordelen i saken oppsto gjennom handlinger foretatt av oppdragsgiverens kontraktsmedhjelpere, ikke ved at oppdragsgiveren selv aktivt hadde delt prisene – men oppdragsgiveren heftet likevel fullt ut for dette forholdet ved vurderingen av om konkurransefordelen var avhjulpet. Konsekvensen ble avlysningsplikt, fordi ingen av de forsøkte tiltakene ble ansett tilstrekkelige. Saken er dermed et klart eksempel på at et tiltak kan være velmenende og til og med gjensidig i sin form, uten at det er egnet til å løse den fordelen det er tenkt å avhjelpe. Den skal her leses nettopp som et slikt moteksempel på mislykket utligning – ikke som et eksempel på markedsdialog, tidligere involvering eller vellykket avhjelp, og heller ikke som en bekreftelse på at prisdeling generelt fungerer som utligningstiltak.

Sammenlignbare typetilfeller: treffsikre og ikke-treffsikre tiltak

Motsatt viser KOFA 2005/241 (Flesland Eiendom AS) hvordan treffsikre tiltak kan lede til at ingen urimelig fordel gjenstår. Der hadde rådgivere bistått med utarbeidelse av ytelsesbeskrivelser, men materialet ble gjort tilgjengelig for alle leverandører i brukbar form, og tilbudsfristen var satt til syv uker. Klagenemnda la til grunn at et eventuelt forsprang «skulle imidlertid være avhjulpet» av at leverandørene fikk god tid og samme informasjonsgrunnlag. Saken er avgjort under eldre regelverk og har derfor begrenset direkte rettskildeverdi for dagens ordlyd, men den illustrerer godt hvordan flere tiltak i kombinasjon – informasjonsdeling og fristforlengelse – kan virke sammen for å nøytralisere en fordel.

KOFA 2005/296 (Oppegård kommune) representerer det motsatte utfallet på et sammenlignbart faktum: en rådgiver hadde bistått med forprosjekt og konkurransegrunnlag og fått et tidsmessig og informasjonsmessig fortrinn, men dette ble ikke tilstrekkelig utjevnet, og klagenemnda konstaterte brudd på likebehandlingsprinsippet. Sammenholdt med Flesland-saken viser dette to strukturelt like situasjoner med motsatt utfall, avhengig av om de faktiske tiltakene var tilstrekkelig treffsikre. Også denne avgjørelsen er historisk materiale fra tiden før dagens forskrift, men den er nyttig som typetilfelle for den vurderingen som fortsatt skal foretas: har tiltaket faktisk truffet fordelens kjerne, eller har det bare adressert dens ytre form?

Moderne bekreftelse: kombinasjon av informasjonsdeling og frist

En nyere sak, KOFA 2025/0976, viser at den samme kombinasjonen av tiltak fortsatt fungerer under gjeldende regelverk. Saken gjaldt en arkitektkonkurranse der en av de deltakende leverandørene tidligere hadde vært involvert i utarbeidelsen av planforslag og et helhetlig funksjonsprogram for det aktuelle byggeprosjektet. Oppdragsgiveren hadde her gjort det underliggende planmaterialet tilgjengelig for samtlige leverandører som vedlegg til konkurransegrunnlaget, satt en tilbudsfrist som ga reell mulighet til å sette seg inn i materialet, og for øvrig lagt opp til en evaluering der tildelingskriteriet var klart avgrenset. Nemnda skilte mellom den generelle relasjonskunnskapen leverandøren hadde opparbeidet gjennom det tidligere oppdraget – som ikke i seg selv ble ansett problematisk – og den konkrete informasjonsfordelen knyttet til selve planmaterialet, som ble ansett utjevnet gjennom dokumenttilgangen. Saken er et moderne motstykke til Flesland-typen av avgjørelser og bekrefter at kombinasjonen informasjonsdeling og tilstrekkelig frist fortsatt kan være en fullgod utligningspakke, forutsatt at den er tilpasset den konkrete fordelen som foreligger.

Et beslektet eksempel, men med et klart prosessuelt forbehold, finnes i Oslo tingretts avgjørelse av 7. juli 2025 i sak 25-082137TVI-TOSL, som gjaldt en begjæring om midlertidig forføyning knyttet til en arkitektkonkurranse i regi av NRK. Saken illustrerer at langvarig og til dels omfattende rådgiverinvolvering – i dette tilfellet som reguleringsarkitekt og bidragsyter til et helhetlig funksjonsprogram over flere år – ikke automatisk innebærer en urimelig konkurransefordel, særlig når konkurransen gjelder et overordnet konsept og oppdragsgiveren har truffet flere konkrete tiltak: informasjonstilgang i konkurransegrunnlaget, en lang tilbudsfrist, anonymisert juryering og en etterfølgende forhandlingsmulighet for samtlige deltakere. Retten viste til Norconsult-dommens vektlegging av en konkret, ikke hypotetisk, vurdering av konkurransevridende effekt. Det må understrekes at avgjørelsen ble truffet i forbindelse med en begjæring om midlertidig forføyning i første instans, at den ikke er rettskraftig, og at den derfor ikke kan leses som en endelig avgjørelse av tvistens realitet. Rettskildevekten er følgelig begrenset, men avgjørelsen er like fullt en nyttig og fersk illustrasjon av hvordan domstolene i praksis vurderer tiltakspakker mot omfanget av den forutgående involveringen.

Grensen mot naturlig, iboende fordel

Til sist er det et selvstendig poeng at KOFA 2024/0156 trekker en grense mellom naturlig, iboende fordel og urimelig konkurransefordel som utløser tiltaksplikt. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om kvalitets- og styringssystem for internkontroll, der valgte leverandørs system allerede var anskaffet og i bruk hos oppdragsgiveren. Dette ga leverandøren et visst fortrinn ved den skjønnsmessige evalueringen av funksjonalitet og brukervennlighet, men klagenemnda fant likevel ikke at det forelå brudd på utjevningsplikten. En eksisterende leverandørs generelle kjennskap til eget system og oppdrag ble ansett som en naturlig, iboende fordel som ikke i seg selv utløser tiltaksplikt etter § 8-2/§ 12-2. Avgjørende for om fordelen i stedet skulle vurderes som urimelig, var etter nemndas votum om leverandøren hadde kjennskap til forhold som ikke fremgikk av anskaffelsesdokumentene selv. Nemnda viste i den forbindelse til Eidsivating lagmannsretts avgjørelse i den såkalte veiliste-saken (LE-2015-149169) som eksempel på et tilfelle hvor en leverandør hadde kjennskap til opplysninger utenfor konkurransegrunnlaget, og hvor fordelen dermed hadde en annen og mer urimelig karakter. Denne henvisningen er nemndas egen og gjengis her bare som en del av begrunnelsen i 2024/0156, ikke som en selvstendig rettssetning hentet direkte fra lagmannsretten. En beslektet sondring finnes i KOFA 2024/956, som gjaldt en del I-anskaffelse der § 24-2 ikke kom direkte til anvendelse, og hvor nemnda la til grunn at deltakelse på en felles befaring alene ikke var tilstrekkelig til å konstatere en urimelig fordel.

Konsekvensen av denne grensedragningen er viktig for forståelsen av tiltaksplikten: den er begrenset til den fordelen som konkret kan tilbakeføres til den forutgående involveringen i akkurat den aktuelle konkurransen. Tiltaksplikten skal ikke brukes som et virkemiddel for å fjerne enhver konkurransefordel en leverandør måtte ha, bare den fordelen som er en direkte konsekvens av den identifiserte involveringen – og der fordelen i tillegg knytter seg til forhold utenfor det som er tilgjengelig for øvrige leverandører gjennom konkurransedokumentene.

7.1.3 Tiltak skal vurderes før avvisning

Tiltaksplikten har en klar plassering i regelverkets systematikk: den kommer før, og er en forutsetning for, spørsmålet om avvisning. Dette følger direkte av ordlyden i § 9-5 første ledd bokstav c og § 24-2 første ledd bokstav d, som begge oppstiller avvisning som betinget av at den urimelige konkurransefordelen «ikke kan avhjelpes med mindre inngripende tiltak, jf. § 8-2» (respektive § 12-2). Denne henvisningen tilbake til tiltaksbestemmelsen er ikke en formalitet. Den innebærer at avvisning bare er en lovlig reaksjon dersom oppdragsgiveren har vurdert – og funnet utilstrekkelige – de tiltakene som kunne vært iverksatt etter § 8-2/12-2. Avvisning er dermed strukturelt underordnet tiltaksplikten: den er siste utvei, ikke et alternativ som kan velges uavhengig av om mindre inngripende midler er prøvd.

KOFA 2022/598 (Sandnes kommune) illustrerer denne systematikken, men med en viktig presisering av hvilken vekt saken kan tillegges. Saken gjaldt primært spørsmål om inhabilitet etter § 9-5 første ledd bokstav b, der klagenemnda fant at kommunen hadde lagt feil rettsgrunnlag til grunn – forvaltningslovens habilitetsregler gjelder ikke for en leverandørs representant i kraft av tilbyderrollen. Tiltaksdrøftelsen knyttet til bokstav c er en kort og subsidiær del av begrunnelsen, knyttet til et grunnlag kommunen for øvrig ikke selv hadde påberopt, der nemnda av eget tiltak pekte på at kommunen verken hadde vurdert mindre inngripende tiltak, eller gitt leverandøren mulighet til å sannsynliggjøre at forholdet ikke medførte en konkurransefordel. Denne subsidiære drøftelsen er ikke sakens ratio decidendi, og saken bør derfor ikke fremstilles som en hovedsak om tiltaksvurdering ved tidligere leverandørinvolvering. Den er likevel egnet som illustrasjon: den viser at også der hovedspørsmålet er et annet, forutsetter en forsvarlig avvisningsprosess etter bokstav c at spørsmålet om avhjelpende tiltak faktisk er vurdert og gjort til gjenstand for kontradiksjon.

Et sterkere og mer direkte eksempel på selve systematikken – tiltak før avvisning – finnes i Wangen-sporet av KOFA 2022/913. Der kom nemnda, som redegjort for i punkt 7.1.1 og 7.1.2, til at leverandørens rolle i en tidlig behovsavklaring ikke ga noen urimelig konkurransefordel. Fordi det første og andre vilkåret i vilkårskjeden – involvering og fordel – ikke var oppfylt i tilstrekkelig grad, oppsto verken spørsmål om tiltak eller spørsmål om avvisning. Saken illustrerer dermed den samme rekkefølgen som § 9-5/24-2 forutsetter, sett fra den andre siden: der ingen urimelig fordel er konstatert, er verken tiltaksplikten eller avvisningsadgangen aktualisert. Sammenholdt med det subsidiære utsagnet i Sandnes-saken gir dette et mer helstøpt bilde av hvordan norsk praksis – riktignok spredt over flere avgjørelser med ulik tyngde – likevel konsekvent legger til grunn at tiltak må vurderes før, og uavhengig av, spørsmålet om avvisning.

Anskaffelsesutvalget foreslo i NOU 2024:9 § 16-4 annet ledd en bestemmelse om at leverandøren skal gis mulighet til å sannsynliggjøre at deltakelsen i forberedelsen ikke vil medføre konkurransevridning, før oppdragsgiver avviser. Det må understrekes at dette er et lovforslag fra Anskaffelsesutvalgets andre delutredning, ikke gjeldende rett, og at forslaget ikke uten videre kan likestilles med innholdet i dagens forskrift. Lovutkastet er like fullt nyttig som tolkningsstøtte, fordi det bekrefter at utvalget ser tiltaksplikten og avvisningsplikten som to trinn i samme vurdering, ikke som to uavhengige og alternative reaksjoner. Utvalgets forslag viderefører dermed en systematikk som allerede kan utledes av gjeldende §§ 8-2/12-2 og §§ 9-5/24-2 lest i sammenheng, og styrker inntrykket av at denne rekkefølgen er ment å være varig i norsk rett, ikke en forbigående ordning.

Det følger av dette at oppdragsgiveren i praksis bør arbeide i en fast rekkefølge: først klarlegge hvilken fordel den tidligere involveringen har gitt, deretter vurdere om denne fordelen kan avhjelpes gjennom informasjonsdeling, fristforlengelse eller andre tiltak, og først når dette er gjort – og funnet utilstrekkelig – gå videre til spørsmålet om avvisning. Denne rekkefølgen har også en side mot leverandørens rettigheter: fordi avvisning etter § 9-5 første ledd bokstav c og § 24-2 første ledd bokstav d er betinget av at leverandøren først får mulighet til å sannsynliggjøre at deltakelsen ikke medfører konkurransevridning, forutsetter en forsvarlig prosess at oppdragsgiveren har et klart bilde av hvilken fordel som er identifisert og hvilke tiltak som er vurdert, før denne kontradiksjonen gjennomføres. Den nærmere behandlingen av selve kontradiksjonsretten hører til avvisningskapittelet, jf. punkt 8.3, men det er verdt å fastholde her at en ryddig og dokumentert tiltaksvurdering er en forutsetning for at denne senere prosessen skal kunne gjennomføres på et forsvarlig grunnlag.

7.2 Informasjonsutjevning

7.2.1 Innledning

Det første av de to lovfestede tiltakene i § 8-2 og § 12-2 annet ledd er bokstav a: oppdragsgiveren skal sørge for at de øvrige leverandørene som deltar i konkurransen, mottar de samme relevante opplysningene som er utvekslet i dialogen med den involverte leverandøren. Bestemmelsen er ikke en ren opplysningsregel i informasjonsfrihetens forstand – den er et utligningstiltak. Formålet er ikke at leverandørene skal ha innsyn i prosessen som sådan, men at det informasjonsforspranget den involverte leverandøren har opparbeidet, skal fjernes eller reduseres før konkurransen avgjøres.

Dette gjør informasjonsutjevning til det mest konkrete og ofte det første tiltaket oppdragsgiveren bør vurdere når det er konstatert at en leverandør har gitt råd eller vært involvert i planleggingen på annen måte. Samtidig er informasjonsutjevning i seg selv en flerdelt øvelse: det er ikke tilstrekkelig å beslutte at «informasjon skal deles». Oppdragsgiveren må avklare hva som skal deles, i hvilken form det skal deles, og hvordan eventuelle fortrolighetshensyn skal håndteres uten at selve utligningsformålet undergraves. De tre følgende underpunktene følger denne tredelingen.

7.2.2 De samme relevante opplysningene til øvrige leverandører

Ordlyden i bokstav a knytter plikten til opplysninger som er «relevante» og som er «utvekslet i dialogen» med den involverte leverandøren. Avgrensningen til relevante opplysninger innebærer at det ikke er enhver kontakt eller ethvert dokument som må deles – bare det som har faktisk betydning for utarbeidelsen av tilbud. I praksis vil dette typisk omfatte teknisk informasjon om prosjektet, behovsbeskrivelser, kravspesifikasjonspremisser og tilleggsopplysninger som utdyper eller nyanserer det som ellers følger av kunngjøring og konkurransegrunnlag.

Det sentrale poenget er imidlertid at bokstav a er en aktivitetsplikt, ikke en passivitetsnorm. Det er ikke nok at informasjonen i prinsippet er tilgjengelig, eller at oppdragsgiveren henviser til at leverandørene kan innhente den selv eller sammenligne seg med konkurrentens kjennskap. KOFA 2004/46 (Opplysningskontoret for frukt og grønnsaker) illustrerer dette typetilfellet. Saken ble avgjort etter forskrift av 15. juni 2001 om offentlige anskaffelser § 3-1 annet ledd – et regelverk eldre enn FOA 2006 – men vurderingstemaet er likevel treffende for dagens bokstav a: et tildelingskriterium forutsatte kjennskap til en eksisterende leverandørs plattform, og oppdragsgiveren mente det var tilstrekkelig å henvise de øvrige leverandørene til konkurrenten for å innhente informasjonen selv. Klagenemnda uttalte at oppdragsgiveren kan ha en aktivitetsplikt for å utjevne den fordelen en eksisterende leverandør har, slik at leverandørene stilles mest mulig likt i konkurransen, og fant at en ren henvisning til at leverandørene selv kunne kontakte konkurrenten, ikke ga tilstrekkelig visshet om at informasjonen faktisk kom fram. Oppdragsgiveren måtte selv sørge for aktiv distribusjon av de samme opplysningene – ikke bare gjøre det teoretisk mulig for leverandørene å skaffe seg dem. Overført til dagens ordlyd innebærer dette at bokstav a stiller krav til hvordan opplysningene faktisk kommer leverandørene til del, ikke bare til at de formelt sett kunne vært innhentet. Saken har for øvrig et strukturelt element av produktlåsing – tildelingskriteriet var knyttet til en konkurrerende tilbyders egen plattform – og bør derfor primært leses som historisk/typologisk støtte for selve aktivitetsplikten, ikke som en ren «tidligere involvering i planlegging»-sak.

Et praktisk eksempel på riktig gjennomføring finnes i KOFA 2021/1102, hvor et geoteknisk notat – utarbeidet med bidrag fra en aktør med eierinteresse i den senere tilbyderen – fulgte med som del av konkurransegrunnlaget. Fordi alle leverandørene dermed hadde de samme opplysningene om grunnforholdene, fant sekretariatet at en eventuell fordel ikke var sannsynliggjort. Saken har lav selvstendig rettskildevekt, ettersom den er en avvisningsbeslutning fra sekretariatet og ikke en fullverdig klagenemndsavgjørelse, men den illustrerer godt hvordan bokstav a er tenkt å fungere i praksis: notatet ble ikke holdt tilbake eller kun gjort tilgjengelig etter forespørsel, det ble innlemmet direkte i det materialet alle leverandører fikk.

DFØs veileder utdyper dette ved å fremheve at leverandørene skal ha «det samme informasjonsgrunnlaget for utarbeidelse av tilbudet sitt», og at oppdragsgiveren skal være «særlig oppmerksom på om en leverandør via det forberedende arbeidet får en fordel». Dette er en presisering av selve formålet med bokstav a snarere enn en selvstendig rettsregel, men den er nyttig fordi den knytter informasjonsdelingen direkte til likebehandlingsprinsippet i anskaffelsesloven § 4: informasjonsutjevning er ikke et mål i seg selv, men et middel for å sikre at leverandørene faktisk konkurrerer på samme grunnlag.

Grensen for hva informasjonsdeling kan oppnå, er imidlertid ikke ubegrenset. KOFA 2022/902 (Sykehusinnkjøp HF) er her et viktig moteksempel – ikke på at informasjonsdeling er uegnet som virkemiddel generelt, men på at ikke enhver form for informasjonsutveksling faktisk utjevner den konkrete fordelen som er oppstått. Saken gjaldt en situasjon hvor oppdragsgiveren argumenterte for at gjensidig kjennskap til priser mellom konkurrenter – altså at begge parter i realiteten hadde fått innsyn i hverandres opplysninger – nøytraliserte en oppstått konkurransefordel. Nemnda avviste dette. Kjennskap til én leverandørs enhetspriser ble ikke ansett nøytralisert av at den andre parten i sin tur hadde fått tilgang til motpartens priser; dette var to selvstendige og ikke sammenlignbare fordeler, og gjensidighet i seg selv løste ikke problemet. Nemnda avviste også at generell eller rutinemessig prisveiledning kunne likestilles med den konkrete kjennskapen til enhetspriser som var oppstått. Resultatet var avlysningsplikt, ikke godkjent utligning.

Saken er dermed et eksempel på at oppdragsgiveren ikke kan bygge en utligningsargumentasjon på at noe informasjon er delt eller at fordelen er «gjensidig» mellom aktørene. Bokstav a krever at de samme relevante opplysningene gis til alle deltakende leverandører – ikke at ulike parter sitter med ulik, men i en viss forstand «balansert», informasjon. Dette peker mot en viktig avgrensning: informasjonsutjevning etter bokstav a er en ensrettet plikt fra oppdragsgiveren til markedet som helhet, ikke en vurdering av om markedsaktørene samlet sett har fått tilgang til sammenlignbare mengder informasjon fra hverandre.

7.2.3 Rapporter, tegninger, grunnlagsdata og forprosjektmateriale i brukbar form

Praktisk sett vil den vanligste anvendelsen av bokstav a gjelde deling av forprosjektrapporter, tekniske notater, grunnlagsdata, tegninger eller annet materiale som er utarbeidet i samarbeid med den involverte leverandøren i forkant av konkurransen. Her melder det seg et spørsmål som ordlyden ikke besvarer direkte, men som følger av formålet med bestemmelsen: det er ikke tilstrekkelig at materialet formelt gjøres tilgjengelig – det må gjøres tilgjengelig i en form som faktisk lar de øvrige leverandørene nyttiggjøre seg det på linje med den som opprinnelig fikk det.

KOFA 2005/241 (Flesland Eiendom AS) er et sentralt moteksempel til brudd-sakene, og illustrerer hvordan tilgjengeliggjøring kan gjøres riktig. Saken gjaldt rådgivere som hadde bistått med å utarbeide ytelsesbeskrivelser til konkurransegrunnlaget. Nemnda fant ingen brudd, og la vekt på at materialet ble gjort tilgjengelig for samtlige leverandører gjennom utsendelse – på CD, praktisk for sin tid – slik at ingen leverandør satt med informasjon som de øvrige ikke hadde tilgang til. Det er også holdepunkter for at nemnda så hen til at de rådgiverne som hadde bistått med forberedelsen ikke deltok i den senere evalueringen av tilbudene, men dette organisatoriske elementet er ikke like sikkert forankret i det tilgjengelige kildematerialet som selve poenget om tilgjengeliggjøring, og bør derfor tillegges mindre vekt som selvstendig begrunnelse. Saken bygger på forskriften av 2006 og kan derfor ikke siteres som direkte hjemmel for dagens ordlyd, men den er fortsatt nyttig som historisk/typologisk typetilfelle: den viser at tidligere rådgiverbistand ikke automatisk innebærer brudd dersom materialet gjøres reelt tilgjengelig for alle.

Det motsatte utfallet finnes i KOFA 2005/296 (Oppegård kommune), hvor en leverandør med forutgående kjennskap til oppdraget fikk et tidsmessig og informasjonsmessig fortrinn som ikke ble tilstrekkelig utjevnet. Nemnda la her til grunn at oppdragsgiveren innen rimelige grenser skal forsøke å utligne et slikt kunnskapsfortrinn, og fant at manglende informasjonsdeling – i kombinasjon med at konkurransen heller ikke ble sluttført innen vedståelsesfristen – utgjorde et selvstendig brudd. Også denne saken er historisk (FOA 2006), og det konkrete grunnlaget for leverandørens forutgående kjennskap er ikke avgjørende for poenget her; det sentrale er kontrasten til Flesland: den viser hvordan mangelfull eller for sen informasjonsdeling, uten tilstrekkelige kompenserende grep, lar den opprinnelige fordelen stå ved konkurransens slutt.

Et mer presist typetilfelle for selve formkravet finnes i KOFA 2012/144 (BTV Innkjøp), avgjort under FOA 2006 § 20-12 første ledd bokstav f, jf. § 3-8, og brukt her som historisk/typologisk støtte. Her hadde oppdragsgiveren forsøkt å utligne en leverandørs bidrag til et forprosjekt ved å dele forprosjektrapporten og forlenge tilbudsfristen. Likevel fant nemnda brudd på avvisningsplikten. Grunnen var ikke at delingen av forprosjektrapporten i seg selv var illegitim, men at kravspesifikasjonen synes å ha bygget tungt på leverandørens eget forprosjektmateriale – altså at den fordelen som lå i selve formuleringen av kravene, ikke bare i kunnskap om grunnlagsdataene, ikke lot seg utligne gjennom ren tilgjengeliggjøring av det underliggende dokumentet. Sondringen mellom informasjonsfordel og påvirkningsfordel som trekkes opp her, er bokens egen analytiske konstruksjon, jf. kapittel 5.3, og kan ikke med sikkerhet tilskrives nemndas egen begrunnelse i alle detaljer; det gjenstår derfor et element av rimelig tolkning når saken brukes som illustrasjon. Saken illustrerer likevel en viktig sondring: å dele et forprosjektnotat løser problemet med informasjonsulikhet om fakta, men løser ikke nødvendigvis problemet dersom fordelen i realiteten ligger i at leverandøren har fått forme selve konkurransepremissene. Dette peker tilbake på grensen mellom informasjonsfordel og påvirkningsfordel som er behandlet andre steder i denne boken, og viser at bokstav a har sine begrensninger når den urimelige fordelen ikke primært er informasjon, men innflytelse på utformingen av kravene selv.

KOFA 2015/60 (Førde kommune) gir et eksempel på en mer sammensatt og vellykket utligningspakke, hvor dokumenttilgang og befaringsmulighet ble kombinert med fristforlengelse. Saken er avgjort under FOA 2006 og brukes her som historisk/typologisk støtte, ikke som direkte hjemmel for dagens ordlyd. Nemnda aksepterte den samlede tiltakspakken uten å konstatere brudd, men saken gir ingen selvstendig og utdypet drøftelse av hvorfor nettopp denne kombinasjonen var tilstrekkelig; frist og dokumenttilgang ble vurdert kumulativt uten at nemnda isolerte betydningen av hvert enkelt tiltak. Saken bør derfor brukes med forsiktighet som eksempel på at flere tiltak samlet kan oppveie hverandres svakheter, snarere enn som en presis rettesnor for hvor mye informasjonsdeling alene må til.

Samlet illustrerer disse sakene at «brukbar form» ikke er et formalistisk krav om filformat eller tilgjengelighetsteknologi, men et krav om at delingen faktisk nøytraliserer den konkrete fordelen. Der fordelen ligger i kunnskap om grunnlagsdata, kan deling av selve dataene være tilstrekkelig. Der fordelen ligger i at leverandøren har fått forme selve kravformuleringene, er det ikke sikkert at deling av det underliggende materialet er nok – da kan det være nødvendig å revidere selve konkurransegrunnlaget, jf. punkt 7.4 nedenfor.

7.2.4 Fortrolighet, sladding, anonymisering og nøytrale sammendrag

Det tredje spørsmålet gjelder hvordan oppdragsgiveren skal håndtere informasjonsdelingen når materialet inneholder opplysninger som er beskyttet av taushetsplikt, forretningshemmeligheter tilhørende den involverte leverandøren, eller andre fortrolige forhold som ikke uten videre kan deles i sin opprinnelige form. Kommentaren til § 8-2 note 6 og § 12-2 note 9 peker på at det finnes en begrensning knyttet til taushetsplikt for informasjonsdelingsplikten etter bokstav a, og gir også en viss materiell forankring for denne begrensningen.

Utgangspunktet er at oppdragsgiverens taushetsplikt etter forvaltningsloven, jf. FOA § 7-4, uansett gjelder ved siden av utligningsplikten. Bokstav a kan derfor ikke tolkes slik at den pålegger oppdragsgiveren å dele opplysninger som er underlagt taushetsplikt, bare fordi opplysningene er relevante for tilbudsutarbeidelsen. Dette har også en side mot EU-retten: direktiv 2014/24/EU artikkel 21 nr. 1 forbyr offentliggjøring av opplysninger som leverandøren har utpekt som fortrolige, herunder tekniske eller forretningsmessige hemmeligheter og fortrolige aspekter av tilbud, og denne konfidensialitetsforpliktelsen er lagt til grunn av EU-domstolen i C-927/19 (Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras), hvor det ble bekreftet at oppdragsgiverens plikt til å verne om fortrolige opplysninger ikke uten videre viker for andre leverandørers interesse i innsyn. Denne rettskilden er imidlertid ikke innarbeidet i norsk KOFA-praksis som en selvstendig og utdypet lære om sladding eller anonymisering ved informasjonsutjevning etter §§ 8-2/12-2 – den inngår i det norske regelverket via paragrafkommentarens henvisning til direktivet, ikke via en egen, norsk avgjørelse som har prøvd spørsmålet konkret.

Dette betyr at det området denne boken her befinner seg på, er tynt dekket av direkte norsk praksis. Det finnes ingen KOFA-avgjørelse eller domstolsavgjørelse som direkte og utdypende behandler sladding, nøytrale sammendrag eller anonymiserte utdrag som selvstendig teknikk for å dele relevant informasjon uten å avdekke fortrolige detaljer i forbindelse med tidligere leverandørinvolvering. Det som finnes, er indirekte støtte: KOFA 2025/0976 nevner anonym evaluering som ett av flere tiltak oppdragsgiveren kan bruke for å møte en konkurransefordel fra tidligere involvering, men dette gjelder organiseringen av selve evalueringen av tilbudene, ikke informasjonsdelingen til de øvrige leverandørene før tilbudsfrist. Anonymisering av evalueringsprosessen og anonymisering eller sladding av delt informasjon er to forskjellige tiltak som svarer på to forskjellige problemer – det første adresserer risikoen for fortsatt påvirkning under evalueringen, det andre adresserer selve informasjonsulikheten før tilbudsgivning – og de bør ikke sammenblandes selv om begge kan omtales med samme fellesbegrep «anonymisering».

Den praktiske konsekvensen er at oppdragsgiveren i mangel av en fast norsk lære må løse spørsmålet ut fra de generelle prinsippene i regelverket og de rammene direktivet og EU-domstolens praksis trekker opp. Der fortrolige elementer kan skilles fra den øvrige informasjonen uten at det reduserer den relevante informasjonsverdien for tilbudsutarbeidelsen, bør oppdragsgiveren beskrive det funksjonelle behovet eller den underliggende problemstillingen uten å avsløre leverandørens konkrete løsning, og heller dele et sladdet eller sammenfattet dokument enn å avstå fra deling helt. Et slikt grep kan med fordel kombineres med fristforlengelse, slik at de øvrige leverandørene får tid til å bearbeide den mer begrensede, men fortsatt relevante, informasjonen de mottar. Dersom fortroligheten derimot er så tett vevet inn i den informasjonen som faktisk utgjorde fordelen, at en nøytralisert versjon ikke lenger gir de øvrige leverandørene den samme reelle kunnskapen, er sladding ikke et tilstrekkelig tiltak. I et slikt tilfelle vil oppdragsgiveren stå igjen med et valg mellom å avstå fra å bruke den fortrolige informasjonen i konkurransen overhodet – for eksempel ved å endre konkurransegrunnlaget slik at kunnskapen ikke lenger er avgjørende, jf. punkt 7.4 – eller, dersom heller ikke det er mulig og fordelen fremstår som urimelig og uavhjelpelig, å vurdere avvisning av den involverte leverandøren etter §§ 9-5/24-2. Det er da ikke informasjonsutjevningen som løser problemet, men at oppdragsgiveren erkjenner at bokstav a har nådd sin grense, og går videre til andre og mer inngripende virkemidler.

7.3 Tilstrekkelig tilbudsfrist

7.3.1 Innledning

Det andre tiltaket forskriften uttrykkelig nevner i §§ 8-2 og 12-2 annet ledd bokstav b, er å fastsette en tilstrekkelig frist for mottak av tilbud for å utjevne eventuelle fordeler. Sammen med informasjonsutjevningen i bokstav a utgjør fristforlengelsen kjernen i det lovgiver har sett for seg som de mest praktiske virkemidlene mot en urimelig konkurransefordel. De to tiltakene henger nøye sammen: å gi øvrige leverandører samme opplysninger som den involverte leverandøren har hatt tilgang til, er lite verdt dersom leverandørene ikke også får tilstrekkelig tid til å sette seg inn i og bruke opplysningene i tilbudsarbeidet. Tilbudsfristen er dermed ikke et selvstendig og uavhengig tiltak, men typisk et supplement som gir informasjonsdelingen reell effekt.

Samtidig er fristforlengelse et tiltak med en annen karakter enn informasjonsutjevning. Mens bokstav a retter seg mot selve kunnskapsgapet, retter bokstav b seg mot den tidsmessige siden av konkurransefordelen – at den involverte leverandøren har hatt lengre tid til å områ seg, bearbeide løsninger, innhente underleverandørtilbud eller på annen måte forberede seg. Der den tidsmessige fordelen er markant sammenlignet med informasjonsforspranget som sådan, kan fristforlengelse i utgangspunktet ha en selvstendig utjevningsfunksjon. Dette bør likevel normalt ses i sammenheng med informasjonsdeling: en frist som forlenges uten at det samtidig gis tilgang til det materialet den involverte leverandøren har hatt, løser bare halve problemet, ettersom øvrige leverandører får mer tid, men ikke mer å bruke tiden på. Sammenhengen mellom bokstav a og bokstav b er derfor tettere enn ordlyden isolert sett skulle tilsi.

Hva som er en «tilstrekkelig» frist, er ikke definert i forskriften. Verken §§ 8-2 og 12-2 selv, eller forarbeidene, gir en fast norm eller et minstekrav utover det som allerede følger av de alminnelige fristreglene for tilbudsinngivelse. Vurderingen må derfor gjøres konkret, ut fra hvilken fordel som skal utjevnes, og den må ses i sammenheng med hvilke øvrige tiltak – særlig informasjonsdeling – som er iverksatt. Fristlengde er med andre ord ett moment i en samlet utjevningsvurdering, ikke en selvstendig målestokk med faste terskler for hva som er langt nok.

7.3.2 Fristen må gi reell mulighet til å bruke informasjonen

Utgangspunktet er at fristen skal gi de øvrige leverandørene en reell mulighet til å nyttiggjøre seg den informasjonen som er delt, og til å innhente det forspranget den involverte leverandøren har opparbeidet. Det er ikke tilstrekkelig at fristen formelt overholder minstekravene som ellers gjelder for den aktuelle anskaffelsesprosedyren. Fristen skal ha en utjevningsfunksjon, og den må vurderes opp mot dette formålet særskilt.

Denne rettssetningen har god forankring i eldre KOFA-praksis, selv om sakene bygger på forskrifter som er eldre enn dagens FOA. I sak 2003/286 (Aker Universitetssykehus HF) formulerte klagenemnda et prinsipp som fortsatt er treffende for dagens vurderingstema: tilbudsfristen må fastsettes slik at de øvrige leverandørene i størst mulig grad kan hente inn det forspranget én leverandør har fått gjennom forutgående kontakt. I den konkrete saken ble en frist på 14 dager ansett klart utilstrekkelig sett hen til at leverandørens fordel ble karakterisert som utvilsom, og at sentral tilleggsinformasjon dessuten ble gjort tilgjengelig bare 6–8 dager før fristens utløp, slik at den reelle fristen var enda kortere enn den formelle. Selve kontakten med leverandøren ble ikke ansett ulovlig i seg selv – det var mangelen på en frist som reelt kompenserte for fordelen, som utgjorde bruddet.

Det motsatte utfallet illustreres av sak 2005/241 (Flesland Eiendom AS). Her hadde rådgivere bidratt til utformingen av ytelsesbeskrivelser i konkurransegrunnlaget, men materialet ble gjort tilgjengelig for alle leverandører, og det ble satt en tilbudsfrist på syv uker fra konkurransegrunnlaget ble sendt ut. Klagenemnda vurderte konkret om spesifikasjonene var tilpasset rådgivernes egen virksomhet, og fant ingen holdepunkter for det; kombinert med den lange fristen ble et eventuelt forsprang ansett tilstrekkelig utjevnet. Saken er nyttig som moteksempel til Aker-saken: den viser at samme grunnleggende situasjon – rådgiverbistand til konkurransegrunnlaget – kan ende med ulikt resultat avhengig av om fristen faktisk har gitt reell mulighet til å innhente forspranget, ikke bare formelt vært lengre enn minstekravet. Det er samtidig grunn til å presisere at nemndas begrepsbruk om «naturlig» eller «urimelig» fordel i denne saken er en tolkning som gjøres i lys av senere terminologi; nemnda selv formulerte spørsmålet mer konkret, som en vurdering av om forspranget fra forberedelsesarbeidet var utlignet før konkurransen ble avsluttet.

Begge disse avgjørelsene bygger på forskrift som er opphevet, og de kan derfor ikke siteres som direkte hjemmel for dagens ordlyd i §§ 8-2 og 12-2. Vurderingstemaet – om fristen gir reell mulighet til å innhente forspranget – er imidlertid det samme under gjeldende rett, og sakene har fortsatt verdi som typetilfeller og moteksempler som viser hvordan denne vurderingen konkret gjøres.

DFØs veileder understøtter denne forståelsen når den fremhever at tiltakene, herunder fristforlengelse, må gjennomføres før innlevering av tilbud, og at oppdragsgivers handlingsrom er vesentlig begrenset når tilbudene først er kommet inn. Dette har en side mot fristvurderingen: en frist som i praksis ikke gir leverandørene mulighet til å innarbeide den delte informasjonen i tilbudet før innlevering, oppfyller ikke formålet med bokstav b, selv om den formelt er satt før tilbudsfristens utløp.

7.3.3 Fristen må vurderes i lys av kompleksitet og tidspunkt for deling

Vurderingen av hva som er en tilstrekkelig frist, kan ikke gjøres løsrevet fra anskaffelsens art og fra når i prosessen informasjonen faktisk ble gjort tilgjengelig. To anskaffelser med tilsynelatende samme fristlengde kan stille seg helt ulikt dersom den ene gjelder en enkel standardleveranse og den andre en kompleks bygge- eller IKT-anskaffelse hvor det kreves betydelig bearbeiding for å sette seg inn i det som er delt.

DFØs veileder fremhever kompleksitet som et sentralt vurderingsmoment: jo mer kompleks anskaffelsen er, desto lengre frist kreves normalt for at øvrige leverandører reelt skal kunne nyttiggjøre seg materialet. Dette har sammenheng med hva slags materiale det er tale om. Der en tidligere involvert leverandør har utarbeidet en teknisk rapport, en forprosjektrapport eller tilsvarende grunnlagsdokumentasjon, er det ikke nok at de øvrige leverandørene får tilgang til dokumentet – de må også ha tilstrekkelig tid til faktisk å sette seg inn i det, vurdere konsekvensene for egen løsning og innarbeide dette i tilbudet. Omfanget av informasjonsforspranget er dermed et selvstendig moment ved siden av kompleksiteten: desto mer omfattende og detaljert kunnskapen den involverte leverandøren har opparbeidet, desto lengre frist er normalt nødvendig.

Tidspunktet for når informasjonen deles, er like viktig som selve fristlengden. Dette har både en teoretisk og en praktisk side. Teoretisk er poenget at det er den reelle fristen – tiden fra informasjonen faktisk er tilgjengelig til tilbudsfristens utløp – som har utjevningsfunksjon, ikke den formelle fristen regnet fra kunngjøring. Praktisk viser dette seg tydelig i saker der tilleggsinformasjon er gitt sent i prosessen. Som nevnt i punkt 7.3.2 var nettopp den sene utleveringen av sentral tilleggsinformasjon en skjerpende omstendighet i Aker-saken (2003/286): en frist som i utgangspunktet kunne fremstått som akseptabel, ble ytterligere svekket fordi den reelle behandlingstiden for informasjonen var mye kortere enn den formelle fristen skulle tilsi.

Sak 2008/42 (Oslo kommune, Omsorgsbygg Oslo KF) illustrerer at frist sjelden vurderes som et isolert tiltak, men gjerne inngår i en samlet vurdering sammen med annen tilgjengeliggjøring. I denne saken – som gjaldt bistand til reguleringsplanarbeid og skisseprosjekt forut for konkurransen – ble en tilbudsfrist på syv uker ansett tilstrekkelig, men klagenemnda la også vekt på at skisseprosjektbistand normalt ligger et stykke unna den terskelen som utløser brudd, og at informasjon dessuten var tilgjengelig via kontaktperson og skisser som fulgte konkurransegrunnlaget. Fristen alene bar med andre ord ikke hele utjevningen; den virket sammen med andre forhold. Saken bygger på forskrift som er opphevet og nevner Fabricom-avgjørelsene som generell bakgrunn for vurderingsnormen, uten at dette har selvstendig betydning for dagens rettsanvendelse – den konkrete vekten som legges på kombinasjonen frist og tilgjengelig informasjon, er likevel typologisk nyttig.

Et tilsvarende mønster finnes i sak 2015/60 (Førde kommune), hvor fristforlengelse ble nevnt som ett av flere elementer i en samlet utjevningspakke sammen med dokumenttilgang og befaring. Fristforlengelsen ble her konstatert kort, uten at nemnda knyttet noen selvstendig drøftelse til fristens lengde som sådan. Saken har derfor begrenset selvstendig vekt for spørsmålet om hvor lang en frist må være for å være tilstrekkelig isolert sett; poenget for fremstillingen her er heller at frist som tiltak sjelden kan vurderes uavhengig av hvilken øvrig informasjon som er gjort tilgjengelig, og når.

Et nyere og mer utførlig eksempel på en samlet tiltakspakke finnes i Oslo tingretts avgjørelse av 7. juli 2025 i sak 25-082137TVI-TOSL, som gjaldt en begjæring om midlertidig forføyning i forbindelse med en arkitektkonkurranse hvor et arkitektfirma tidligere hadde hatt en langvarig rolle som reguleringsrådgiver. Retten fant, i forbindelse med begjæringen, at forhåndsinvolveringen ikke automatisk medførte en urimelig konkurransefordel, og la blant annet vekt på at oppdragsgiver hadde iverksatt flere konkrete tiltak i kombinasjon: informasjonstilgang i konkurransegrunnlaget, en lang tilbudsfrist, anonym juryering og adgang til forhandling. Avgjørelsen gjelder en anmodning om midlertidig forføyning, er ikke rettskraftig og kan bli endret eller opphevet ved den videre saksbehandlingen; den kan derfor ikke tillegges vekt som en avklaring av det underliggende rettsspørsmålet, og den brukes her utelukkende som en faktisk illustrasjon av en tiltakskombinasjon i praksis. Den viser likevel godt hvordan fristlengde i moderne saker typisk inngår som ett element i en bredere tiltakspakke, snarere enn som et selvstendig og tilstrekkelig utjevningsgrep alene.

Et praktisk poeng som også bør tas med, er betydningen av ferier og helligdager i fristperioden. Slike perioder reduserer antallet reelle virkedager leverandørene har til rådighet, og må hensyntas når fristens tilstrekkelighet vurderes. En frist som på papiret fremstår som lang nok, kan i realiteten være for kort dersom en vesentlig del av perioden faller i sommerferien eller rundt jul og nyttår.

7.3.4 Når fristforlengelse ikke er nok

Fristforlengelse er ikke et universalmiddel. Praksis viser flere eksempler på at forlenget tilbudsfrist er forsøkt som utjevningstiltak uten at dette har vært tilstrekkelig til å avverge brudd, fordi selve fordelens karakter har gjort at ren tidsforlengelse ikke kunne reparere den.

Sak 2012/144 (BTV Innkjøp) er illustrerende. Her hadde valgt leverandør utarbeidet forprosjektrapport og deler av kravspesifikasjonen, og oppdragsgiver forsøkte å utjevne dette ved å forlenge tilbudsfristen samtidig som forprosjektrapporten ble delt med øvrige leverandører. Klagenemnda fant likevel brudd. Kravspesifikasjonsteksten synes å ha bygget tungt på leverandørens eget forprosjektmateriale, slik at fordelen ikke bare besto i informasjon leverandørene kunne innhente ved å lese rapporten grundig, men i selve utformingen av konkurransepremissene. Det bør presiseres at den nærmere begrunnelsen for hvorfor akkurat denne likheten ble avgjørende, ikke lar seg gjengi i alle detaljer på grunnlag av det tilgjengelige kildematerialet; sondringen mellom en ren informasjonsfordel og en påvirkningsfordel som her trekkes opp, er derfor bokens egen analytiske konstruksjon for å forklare utfallet, ikke nødvendigvis en formulering hentet ordrett fra nemndas egen begrunnelse. Konstruksjonen har likevel god forklaringskraft: en slik strukturell fordel, hvor selve konkurransegrunnlaget er formet av leverandøren, lar seg vanskelig reparere gjennom tid alene. De øvrige leverandørene får riktignok tilgang til det samme dokumentet, men de kan ikke «lese seg til» den rollen leverandøren hadde hatt i utformingen av selve konkurransegrunnlaget. Saken illustrerer dermed en viktig grense: fristforlengelse virker best mot informasjons- og tidsfordeler, men er et svakere virkemiddel mot påvirkningsfordeler der leverandøren har vært med på å forme selve konkurransegrunnlaget.

Sak 2016/59 (Gjøvik Rådhus AS) gir en nyttig, men annerledes, presisering, og krever en nøyaktig lesning. Her hadde oppdragsgiver satt en tilbudsfrist på 39 dager, mens den lovbestemte minstefristen etter den daværende forskriften var 40 dager. Klagenemnda konstaterte dette som et selvstendig fristbrudd. Det avgjørende poenget for utjevningsspørsmålet er imidlertid at dette fristbruddet ikke i seg selv endret konklusjonen om at rådgiverfordelen var tilstrekkelig utjevnet – utjevningen hadde i denne saken skjedd på annen måte, gjennom tidlig dokumentutlevering ved prekvalifisering lang tid før tilbudsfristen løp ut. Klager fikk ikke medhold i at den ett dag korte fristen konkret hadde gitt rådgiveren noen ytterligere fordel; en generell påstand om at kort frist er ugunstig, var ikke tilstrekkelig til å bevise den nødvendige årsakssammenhengen mellom fristbruddet og en manglende utjevning av den allerede oppnådde fordelen. Saken viser dermed at spørsmålet om formell fristoverholdelse og spørsmålet om fristens funksjon som utjevningstiltak er to forskjellige vurderinger, som ikke automatisk følger hverandre. Et fristbrudd er ikke ensbetydende med manglende utjevning, og omvendt: en formelt korrekt frist er ikke automatisk tilstrekkelig utjevning dersom den ikke reelt kompenserer for fordelen.

Nyere praksis bekrefter at frist normalt må forstås som ett element i en bredere vurdering, ikke som et selvstendig og tilstrekkelig vilkår isolert sett. I sak 2025/0976 inngikk fristlengde som ett av flere momenter i en samlet vurdering av om tidligere bistand fra et arkitektfirma hadde gitt en urimelig konkurransefordel som ikke var tilstrekkelig utjevnet. Klagenemnda vurderte frist sammen med andre tiltak – som tilgang til underlagsmateriale, anonym juryering og en avgrenset utforming av det aktuelle tildelingskriteriet – uten at fristen alene ble tillagt avgjørende vekt. Dette peker fremover mot punkt 7.4, hvor det redegjøres nærmere for andre tiltak enn informasjonsdeling og frist, og for de generelle grensene for utjevningsplikten.

Den praktiske konsekvensen for oppdragsgiver er at fristforlengelse bør vurderes kritisk opp mot fordelens art, ikke automatisk anses som et tilstrekkelig svar bare fordi det er lovfestet som eksempel i bokstav b. Der fordelen i det vesentlige er en informasjons- eller tidsfordel, vil informasjonsdeling kombinert med en forholdsmessig forlenget frist normalt være egnet. Der fordelen derimot ligger i selve utformingen av konkurransegrunnlaget – slik at leverandørens bidrag har satt spor i kravene, evalueringsmetoden eller den tekniske løsningen konkurransen bygger på – er det grunn til å spørre om frist i det hele tatt er et treffsikkert virkemiddel, eller om oppdragsgiver må gå videre til mer inngripende tiltak, herunder revisjon av konkurransegrunnlaget, jf. punkt 7.4.

7.4 Andre tiltak og tiltakenes grenser

7.4.1 Endring av konkurransegrunnlag, supplerende opplysninger og ny høring

Bokstav a og b i FOA §§ 8-2 og 12-2 annet ledd nevner uttrykkelig to tiltak: informasjonsutjevning og tilstrekkelig tilbudsfrist. Ordlyden «egnede tiltak vil blant annet være» viser imidlertid at oppregningen ikke er uttømmende. DFØs veileder bekrefter dette eksplisitt i punkt 15.2.4, der det heter at ordlyden «blant annet» tilsier at listen ikke er uttømmende. Oppdragsgiver har derfor et handlingsrom utover de to lovfestede tiltakene, og må i den konkrete saken vurdere om andre virkemidler er bedre egnet til å nøytralisere nettopp den fordelen som er oppstått.

Samtidig er handlingsrommet ikke ubegrenset. Tiltaksplikten er ikke en plikt til å fjerne enhver tenkelig ulikhet mellom leverandørene, og den er heller ikke en plikt som kan strekkes så langt at den selv skaper ny konkurransevridning eller går på bekostning av andre leverandørers rettigheter. De følgende punktene behandler først de mer inngripende tiltakene som ligger utenfor bokstav a og b – endring av konkurransegrunnlaget, organisatorisk avskjerming og anonymisering – før 7.4.3 samler opp de grensene som praksis har trukket for utligningsplikten som sådan.

Der informasjonsdeling og fristforlengelse ikke er tilstrekkelig til å nøytralisere fordelen, må oppdragsgiver vurdere om selve konkurransegrunnlaget bør endres. Dette kan være aktuelt særlig når fordelen ikke bare består i informasjon, men i at leverandøren har hatt reell påvirkning på hvordan konkurransen er utformet – kravspesifikasjon, tildelingskriterier, kontraktsmodell eller dokumentasjonskrav.

Et illustrerende eksempel er KOFA 2014/24 (Film & Kino), avsagt under tidligere regelverk (FOA 2006). Saken brukes her som historisk og typologisk støtte for at tiltaksbegrepet kan omfatte strukturelle grep i selve konkurranseoppsettet, ikke som direkte hjemmel under dagens ordlyd i §§ 8-2/12-2. Saken gjaldt en anskaffelse der en leverandør hadde vært involvert i markedsdialogen på en måte som kunne gi et konkurransefortrinn. Det tiltaket nemnda faktisk vurderte og godtok, var en strukturell endring av selve konkurransen: en kvotebegrensning på 67 prosent kombinert med inndeling i kinogrupper. Klager hadde riktignok anført at en lengre tilbudsfrist kunne vært et alternativt eller supplerende tiltak, men dette var utelukkende klagers egen anførsel om hva som kunne vært gjort – det ble ikke vurdert av nemnda som et påkrevd eller faktisk iverksatt tiltak i saken. Det er derfor kvotebegrensningen og kinogruppeinndelingen, ikke fristen, som utgjør sakens rettslig interessante bidrag. Dette er et tiltak av en annen karakter enn informasjonsdeling og fristforlengelse – det endrer selve konkurranseoppsettet slik at ingen enkeltleverandør kan vinne mer enn en fastsatt andel av oppdragene, og på den måten begrenses den konkurransemessige betydningen av en eventuell fordel. Saken viser dermed at «egnede tiltak» kan strekke seg til å omfatte grep i selve konkurransegrunnlagets struktur, ikke bare opplysninger og tidsfrister.

En annen variant av samme tankegang er at oppdragsgiver reviderer kravspesifikasjonen dersom denne bærer for tydelig preg av én leverandørs løsning. Dette temaet er nær beslektet med sondringen mellom lovlig og konkurransevridende bruk av markedsinnspill, som er behandlet i kapittel 3. Der spørsmålet i kapittel 3 er om innspillet i utgangspunktet var lovlig å bruke, er spørsmålet her det etterfølgende: gitt at leverandøren har bidratt til utformingen på en måte som kan ha gitt en fordel, kan oppdragsgiver reparere situasjonen ved å endre kravene før konkurransen kunngjøres eller før tilbudsfristen løper ut? KOFA 2013/20 og den eldre saken KOFA 2007/77 illustrerer dette – begge avsagt under FOA 2006 § 3-8, og de brukes derfor her som typologisk støtte for et gjenkjennelig mønster, ikke som direkte hjemmel for dagens forskriftstekst. Der leverandørens materiale (for eksempel en produktveiledning eller kompatibilitetsdokumentasjon) ligger til grunn for konkurransegrunnlaget, oppstår en aktivitetsplikt: enten må materialet deles med alle på samme vilkår, eller så må konkurransegrunnlagets tekst bearbeides slik at den ikke lenger bærer preg av én bestemt leverandørs terminologi og løsningsvalg. I KOFA 2013/20 la nemnda for øvrig vekt på at ren deltakelse i utformingen av spesifikasjoner ikke alene er nok til å konstatere brudd – det avgjørende var hvor generelle eller skreddersydde spesifikasjonene fremsto, og om det forelå et klart konkurransefortrinn som ikke var utjevnet. Saken illustrerer dermed at også uformell bistand til spesifikasjonsutforming kan falle innenfor bestemmelsens virkeområde, men den gir ikke grunnlag for en generell påstand om at terskelen for tiltaksplikt er lav i alle sammenhenger.

Supplerende opplysninger er en mellomting mellom ren informasjonsdeling etter bokstav a og full revisjon av konkurransegrunnlaget. Der bokstav a forutsetter at det finnes en avgrenset mengde opplysninger som kan deles – for eksempel en rapport eller et sett med tegninger – kan det i praksis være behov for at oppdragsgiver utarbeider et nytt, sammenfattende dokument som forklarer bakgrunnen for enkelte krav, slik at øvrige leverandører får samme forståelse av hvorfor kravene er utformet som de er. DFØs veileder peker i punkt 15.2.4 på at tiltak må gjennomføres før tilbudsfristen løper ut, og gir som eksempel at presentasjoner eller materiale fra en dialogkonferanse med én leverandør må gjøres tilgjengelig for alle deltakerne i konkurransen. Dette er i realiteten en form for supplerende opplysning: den går utover det opprinnelige rådgivningsmaterialet og omfatter også oppdragsgivers egen bearbeiding av dette materialet til bruk i konkurransen.

Spørsmålet om en ny høringsrunde i markedet – det vil si at oppdragsgiver etter å ha mottatt konkret bistand fra én leverandør, gjennomfører en bredere markedsundersøkelse for å kontrollere at kravene ikke er utilbørlig tilpasset denne ene aktøren – er ikke direkte belyst i norsk klagenemndspraksis på en måte som gir grunnlag for en selvstendig rettssetning. Det er likevel en logisk konsekvens av systemet i §§ 8-1/12-1 sammenholdt med §§ 8-2/12-2: dersom oppdragsgiver er i tvil om hvorvidt en spesifikasjon er farget av én leverandørs innspill, kan en etterfølgende, bredere dialog med flere markedsaktører være egnet til å bekrefte eller avkrefte dette, og samtidig gi et bredere grunnlag for å justere kravene før kunngjøring. Dette må likevel presiseres som en logisk utledning av regelverkets formål, ikke som en rettssetning med selvstendig forankring i konkret praksis.

7.4.2 Organisatorisk avskjerming, uavhengig evaluering og anonymisering

Der fordelen ikke bare er informasjonsmessig, men også knytter seg til at den involverte leverandøren – eller personer med tilknytning til leverandøren – har hatt en rolle i selve gjennomføringen av konkurransen, kan organisatoriske tiltak være nødvendige i tillegg til eller i stedet for informasjonsdeling. Tanken er enkel: dersom en person som har bistått en leverandør i forberedelsesfasen, samtidig sitter i evalueringsteamet eller på annen måte har innflytelse på tildelingen, kan ingen mengde delt informasjon fjerne den strukturelle fordelen dette gir.

Vertikal interessekonflikt: kodifisert EU-bakgrunn

EU-domstolens avgjørelse i C-538/13 (eVigilo), avsagt under det tidligere direktivet 2004/18/EF, er et eksempel – brukt her som kodifisert EU-bakgrunn, ikke som selvstendig hjemmel over dagens forskriftstekst – på at faglige forbindelser mellom oppdragsgivers sakkyndige og en tilbyders spesialister kan skape en interessekonflikt som utløser plikt til tiltak. Det er grunn til å presisere hva saken faktisk gjelder: det er tale om en vertikal interessekonflikt mellom oppdragsgiverens egne eksperter og den ene tilbyderens fagfolk, ikke om horisontal konserntilknytning mellom to konkurrerende tilbydere. Denne sondringen er viktig fordi den viser at organisatorisk avskjerming som utligningstiltak i første rekke er rettet mot risikoen for at oppdragsgivers egen evalueringsside er farget av bånd til én bestemt leverandør, og ikke mot eierskapsrelasjoner leverandørene imellom. Dommen illustrerer at selve identifiseringen av mulig påvirkning på evalueringssiden er et selvstendig element i vurderingen, ved siden av spørsmålet om leverandøren har fått informasjon.

Norsk praksis under FOA 2006: to typetilfeller

Den eldre norske saken KOFA 2005/241 (Flesland Eiendom) gir et konkret eksempel på hvordan informasjonsdeling og tilstrekkelig frist kan fungere som tiltak i en situasjon der oppdragsgivers rådgivere hadde bistått med å utarbeide ytelsesbeskrivelser til konkurransegrunnlaget. Nemnda la vekt på at materialet ble gjort tilgjengelig for alle leverandørene og at tilbudsfristen var tilstrekkelig lang, og fant ikke holdepunkter for at kravspesifikasjonen var tilpasset rådgivernes egen virksomhet. Om de samme rådgiverne også sto utenfor den etterfølgende evalueringen av tilbudene, fremgår ikke like klart av nemndas begrunnelse slik den er gjengitt i tilgjengelig materiale, og saken bør derfor primært leses som et eksempel på vellykket kombinasjon av informasjonsdeling og fristvurdering, ikke som et sikkert prejudikat for organisatorisk avskjerming som eget virkemiddel. Saken er for øvrig avsagt under eldre regelverk (forsyningsforskriften/LOA § 5, med FOA § 3-6 nevnt analogisk) og har dermed karakter av historisk og typologisk støtte for dagens struktur i §§ 8-2/12-2, ikke av direkte hjemmel.

Et nyttig motstykke er den eldre saken KOFA 2005/296 (Oppegård kommune). Der hadde oppdragsgiver kjennskap til at en leverandør satt med et informasjonsfortrinn av betydning for konkurransen, og nemnda kom til at dette fortrinnet ikke var blitt tilstrekkelig utlignet gjennom den informasjonsdelingen som faktisk fant sted i konkurransegrunnlaget. Nemnda konstaterte brudd både på den daværende likebehandlingsbestemmelsen og på kravet til å sluttføre konkurransen innen vedståelsesfristen. Saken er avsagt under FOA 2006 og har derfor begrenset selvstendig vekt for tolkningen av dagens ordlyd, men den illustrerer sammen med Flesland et gjennomgående mønster i eldre praksis: der oppdragsgiver aktivt sørger for informasjonsdeling og tilstrekkelig frist, kan resultatet bli akseptert, mens passivitet overfor et kjent fortrinn fører til brudd selv om fortrinnet i og for seg kunne vært utlignet med enkle midler.

Nyere praksis: tiltak i kombinasjon

Nyere praksis gir et mer utbygd bilde av hvilke tiltak som i praksis inngår i en samlet pakke. KOFA 2025/0976 gjaldt en arkitektkonkurranse der én leverandør hadde hatt en langvarig rolle i tidligere planarbeid for oppdragsgiver. Nemnda pekte på flere kumulative elementer i vurderingen av om konkurransefordelen var tilstrekkelig utjevnet: tilgang til det underliggende planmaterialet for øvrige leverandører, en tilstrekkelig lang tilbudsfrist, og en avgrensning av selve tildelingskriteriet slik at den delen av kunnskapen som knyttet seg til leverandørens tidligere rolle, fikk mindre gjennomslag i evalueringen. Anonym jury nevnes i denne sammenhengen som ett av flere elementer i en slik tiltakspakke, ikke som et selvstendig og tilstrekkelig virkemiddel alene. Dette bekrefter at anonymisering av tilbud – slik at evaluatorene ikke vet hvilken leverandør som står bak det enkelte tilbudet – kan inngå som et supplerende virkemiddel, særlig i konkurranser der kvalitative kriterier og skjønnsmessige vurderinger står sentralt, og der risikoen for ubevisst favorisering av en kjent aktør er reell.

En fersk illustrasjon: NRK og Link Arkitektur

En ferskere illustrasjon av samme mønster finnes i Oslo tingretts avgjørelse av 7. juli 2025 i saken mellom NRK og Link Arkitektur (25-082137TVI-TOSL), truffet i forbindelse med en begjæring om midlertidig forføyning. Det må presiseres at avgjørelsen ikke er rettskraftig og kan ankes, slik at den bare kan tillegges den begrensede vekt som følger av dette prosessuelle utgangspunktet. Saken gjaldt en arkitektkonkurranse der én av deltakerne hadde hatt en langvarig rolle som reguleringsrådgiver i et forutgående planarbeid. Retten fant at begjæringen om midlertidig forføyning ikke kunne tas til følge, blant annet fordi oppdragsgiver hadde truffet en kombinasjon av konkrete tiltak: informasjonstilgang til underlagsmaterialet i selve konkurransegrunnlaget, en lang tilbudsfrist, anonym juryering av forslagene og en etterfølgende forhandlingsmulighet som ga rom for å justere eventuelle gjenværende skjevheter. Retten viste til Norconsult-formuleringen fra Borgarting lagmannsrett (LB-2010-201985) som støtte for at vurderingen skal være konkret, ikke hypotetisk, og fant at den samlede tiltakspakken fremsto tilstrekkelig sett i lys av at konkurransen gjaldt et overordnet konsept snarere enn detaljerte tekniske løsninger der rådgiverens forsprang ville slått sterkere ut. Saken inneholder ingen selvstendig drøftelse av kontradiksjon ved avvisning, og kan derfor ikke brukes som kilde til det spørsmålet (se i stedet kapittel 8.3); dens verdi her ligger i den konkrete illustrasjonen av hvordan anonym evaluering kan virke sammen med informasjonsdeling, frist og forhandlingsadgang som del av en samlet, forholdsmessig tiltakspakke, og verdien må hele tiden leses i lys av at avgjørelsen ikke er endelig.

Samlet sett gir det tilgjengelige materialet et bilde av at organisatorisk avskjerming og anonymisering har god forankring i alminnelig forvaltningsrettslig og habilitetsrettslig tenkning, men at norsk anskaffelsesrettslig praksis som direkte og utførlig drøfter disse tiltakene som selvstendig og tilstrekkelig virkemiddel, fortsatt er forholdsvis begrenset. Fremstillingen bygger på ett eldre typetilfelle med positivt utfall (Flesland) og ett med negativt utfall (Oppegård), én kodifisert EU-avgjørelse som systembakgrunn for den vertikale interessekonflikttypen, og nyere kilder – KOFA 2025/0976 og Oslo tingretts avgjørelse i NRK/Link Arkitektur-saken – der anonymisering inngår som ett element i en bredere tiltakspakke, ikke som en selvstendig prøvet og isolert løsning. Leseren bør ha dette bildet klart for øye: anonymisering og organisatorisk avskjerming fremstår som fornuftige og anvendte virkemidler i praksis, men de er sjelden det eneste tiltaket en oppdragsgiver kan støtte seg til.

7.4.3 Tekniske, økonomiske og rettslige grenser for utligning

Tiltaksplikten i §§ 8-2/12-2 er ikke ubegrenset. En rekke nyere KOFA-avgjørelser har formulert en tredelt test for hvor langt plikten til å redusere eller utjevne en konkurransefordel strekker seg: utligning kreves bare i den utstrekning den er (i) teknisk enkel å gjennomføre, (ii) økonomisk akseptabel, og (iii) ikke innebærer en tilsidesettelse av andre leverandørers rettigheter. Testens opprinnelige formulering kan spores tilbake til den eldre saken KOFA 2014/24, avsagt under FOA 2006-regimet, og er siden videreført tilnærmet ordrett i tre nyere avgjørelser under gjeldende regelverk.

Den tredelte testen i nyere praksis

Denne testen er anvendt konsekvent i disse tre relativt ferske avgjørelsene. I KOFA 2023/0503, som ble avgjort under konsesjonskontraktforskriften, gjaldt spørsmålet en eksisterende leverandørs strukturelle fordel knyttet til bymøbler i en konsesjonskontrakt utlyst av kommunene Sandnes og Sola i fellesskap – to selvstendige oppdragsgivere i samme sak. Nemnda fant at konkurransen på ett punkt, det økonomiske tildelingskriteriet, ga en konsentrert fordel som ikke var motvirket av noe konkret tiltak, og konstaterte brudd på dette punktet, mens den bredere og mer sammensatte vurderingen under miljøkriteriet ikke ble ansett å innebære en tilsvarende uutjevnet fordel. Saken illustrerer dermed at testen kan gi ulikt utfall for ulike deler av samme tildelingsgrunnlag, avhengig av hvor konsentrert og direkte fordelen slår ut i vurderingen. I KOFA 2023/0346 (Norsk Medisinaldepot) ble samme test anvendt på en situasjon der manglende opplysninger om leveringsadresser og -frekvenser ga en eksisterende leverandør en fordel som ikke var utjevnet, og manglende retting av forholdet innenfor konkurransens rammer utløste avlysningsplikt. I KOFA 2023/0900 (Sensys Gatso) ble testen brukt til å vurdere om en fordel knyttet til tilpasning av testutstyr i et eksisterende anlegg var teknisk enkel å utjevne, og her kom nemnda til at et saklig begrunnet krav kunne opprettholdes uten at det innebar brudd, blant annet fordi oppdragsgiver hadde åpnet for befaring og lån av nødvendig utstyr for de øvrige leverandørene. Samlet viser disse tre sakene at testen ikke er en engangsformulering, men et tilbakevendende rammeverk som klagenemnda bruker for å avgrense hvor langt den aktivitetsplikten som følger av likebehandlingsprinsippet – og som i den lovregulerte sammenhengen i §§ 8-2/12-2 kommer til uttrykk gjennom kravet om «egnede tiltak» – faktisk rekker.

Testens rettslige status

Det er grunn til å presisere hvordan denne testen forholder seg til ordlyden i bestemmelsene om egnede tiltak. Etter forfatterens vurdering fungerer testen best forstått som en presisering av hva som ligger i kravet til at tiltaket skal være «egnet», snarere enn som en selvstendig rettsregel ved siden av forskriftsteksten. Spørsmålet om testens nærmere rettslige status – om den er en fastslått rettssetning eller en analytisk systematisering av momenter klagenemnda har funnet praktisk – er ikke endelig avklart i den tilgjengelige praksisen, men den gjennomgående og ordrette gjenbruken av formuleringen i flere saker under gjeldende regelverk taler for at den i alle fall fungerer som et stabilt vurderingstema. Et tiltak som er teknisk umulig å gjennomføre innenfor konkurransens tidsramme, som påfører oppdragsgiver uforholdsmessige kostnader, eller som griper inn i rettigheter andre leverandører har opparbeidet seg – for eksempel opphavsrett til eget prosjekteringsmateriale eller kontraktsfestede rettigheter fra en tidligere avtale – kan ikke kreves gjennomført bare fordi det i teorien ville nøytralisert fordelen. Testen kan i så måte ses i sammenheng med forholdsmessighetsprinsippet i anskaffelsesloven § 4, selv om denne koblingen ikke er uttrykkelig trukket i de kontrollerte kildene som ligger til grunn for fremstillingen her.

Grensen der tiltak svikter: KOFA 2022/902

Grensen på den andre siden – der oppdragsgiver har forsøkt et tiltak, men tiltaket viser seg utilstrekkelig – er godt illustrert av KOFA 2022/902 (Sykehusinnkjøp HF). Saken må her brukes med et viktig forbehold: den er ikke et eksempel på vellykket utligning, men tvert imot et eksempel på at et forsøkt utligningstiltak ble underkjent. Saken gjaldt en situasjon der oppdragsgiver hadde forsøkt å avhjelpe en konkurransefordel knyttet til kjennskap til priser ved å sørge for gjensidig prisdeling mellom konkurrentene, samt gjennom generell prisveiledning og informasjon om indikasjonsutvidelser. Nemnda avviste at denne kombinasjonen var tilstrekkelig. Det ble uttrykkelig lagt til grunn at én leverandørs kjennskap til en annen leverandørs enhetspriser ikke nøytraliseres av at den andre leverandøren også fikk tilgang til førstnevntes priser – gjensidighet i seg selv fjerner ikke en konkret og allerede oppstått konkurransefordel. Videre fant nemnda at generell, rutinemessig prisveiledning ikke er likeverdig med den konkrete kjennskapen til enhetspriser som den ene parten faktisk satt med. Konsekvensen av at ingen av de forsøkte tiltakene var tilstrekkelige, var at oppdragsgiver hadde en plikt til å avlyse konkurransen.

Saken illustrerer dermed en viktig strukturell grense: der ingen kombinasjon av tilgjengelige tiltak er egnet til å bringe fordelen ned til et akseptabelt nivå, er ikke svaret å gjennomføre konkurransen med en leverandør som beholder en urimelig fordel. Konsekvensen kan etter omstendighetene være avvisning av den aktuelle leverandøren etter §§ 9-5/24-2, dersom vilkårene for dette for øvrig er oppfylt, eller – dersom heller ikke avvisning er en tilstrekkelig respons på situasjonen – avlysning av hele konkurransen. Det må understrekes at KOFA 2022/902 selv endte i en konstatert avlysningsplikt, og at saken ikke inneholder noen drøftelse av avvisning som alternativ; koblingen til avvisningsalternativet er en strukturell utledning av systemet i §§ 9-5/24-2 sammenholdt med §§ 8-2/12-2, ikke noe nemnda selv tok stilling til i denne konkrete saken.

Koblingen til avvisningsvurderingen

Denne grensedragningen knytter etter sin art an til vilkåret i § 9-5 første ledd bokstav c og § 24-2 første ledd bokstav d om at fordelen «ikke kan avhjelpes med mindre inngripende tiltak». Der de tre elementene i den tredelte testen ikke lar seg oppfylle – tiltaket er verken teknisk gjennomførbart, økonomisk forsvarlig eller forenlig med andre leverandørers rettigheter – har oppdragsgiver ikke lenger noe reelt alternativ innenfor tiltaksregelverket i §§ 8-2/12-2, og spørsmålet forskyves til avvisningsvurderingen som behandles i kapittel 8. Kapittel 7 avgrenser seg mot selve avvisningsvilkårene, og den nærmere behandlingen av kontradiksjon forut for en eventuell avvisning hører til kapittel 8.3. Det er likevel nødvendig å ha koblingen klart for øye: jo mer presist oppdragsgiver har kartlagt hvilke tiltak som faktisk er tekniske, økonomiske og rettslig mulige, desto tryggere står også den etterfølgende vurderingen av om avvisning er berettiget eller om konkurransen i verste fall må avlyses.

Kapittel 8: Avvisning etter FOA §§ 9-5 og 24-2

8.1 Avvisningens plass i systemet

8.1.1 Avvisning er siste utvei

Ordlyden i § 9-5 første ledd bokstav c og § 24-2 første ledd bokstav d bygger inn et subsidiaritetsvilkår i selve avvisningshjemmelen. Det er ikke nok at leverandøren har deltatt i forberedelsen av konkurransen og med dette oppnådd en urimelig konkurransefordel – fordelen må i tillegg være slik at den «ikke kan avhjelpes med mindre inngripende tiltak». Denne formuleringen gjør avvisning til en betinget reaksjon: den kan bare tre i kraft der mindre inngripende alternativer er forsøkt, vurdert og funnet utilstrekkelige.

Systemet er dermed bygget opp trinnvis. Når oppdragsgiver oppdager at en leverandør eller en tilknyttet virksomhet har gitt råd eller vært involvert i planleggingen, skal oppdragsgiver først forsøke å nøytralisere en eventuell fordel gjennom tiltak etter §§ 8-2 og 12-2 – behandlet i kapittel 7. Avvisning kommer først inn i bildet dersom denne utligningen ikke lykkes. Regelverket har med andre ord ikke gitt oppdragsgiver et fritt valg mellom å utligne eller å avvise; rekkefølgen er fastlagt i selve ordlyden.

Denne trinnvise oppbygningen har en klar EU-rettslig bakgrunn. De forente sakene C-21/03 og C-34/03 (Fabricom) er selve den EU-rettslige kilden til at en leverandør som har deltatt i forberedende arbeid, ikke automatisk kan utelukkes fra konkurransen; leverandøren må gis en mulighet til å vise at deltakelsen ikke har gitt en konkurransefordel, før utelukkelse besluttes. Dette prinsippet er gjennomført i norsk rett gjennom ordlyden i §§ 9-5 og 24-2, der både subsidiaritetsvilkåret og den uttrykkelige sannsynliggjøringsretten – som er behandlet nærmere i punkt 8.3 – har sin bakgrunn i denne avgjørelsen. Fabricom-dommen er dermed ikke bare et stykke kodifisert bakgrunnsstoff ved siden av ordlyden; den er avgjørelsen som forklarer hvorfor lovgiver har valgt nettopp denne trinnvise og betingede reaksjonsmodellen. Dommen kan likevel ikke i seg selv påberopes som en selvstendig norsk hjemmel ved siden av forskriftsteksten – det er ordlyden i §§ 9-5 og 24-2 som er den direkte anvendelige rettskilden i norsk rett. EU-domstolen har for øvrig også i andre sammenhenger understreket at egnede tiltak må vurderes konkret før utelukkelse blir aktuelt, og at en automatisk stengning av leverandøren går lenger enn det som er nødvendig for å ivareta likebehandlingen mellom tilbyderne. Denne grunntanken – at inngripende reaksjoner må stå i forhold til det problemet de skal løse – går igjen som en gjennomgående forutsetning for hvordan avvisningsadgangen etter norsk rett er utformet.

Lovutkastet i NOU 2024:9 understøtter den samme strukturen, om enn med et viktig forbehold om kronologi. NOU 2024:9, som er Anskaffelsesutvalgets andre delutredning om en fremtidig ny anskaffelseslov, viderefører den samme trinnvise modellen i lovutkastets § 16-4 annet ledd, der en eksplisitt sannsynliggjøringsrett for leverandøren er foreslått lovfestet. Dette er ikke et forarbeid til gjeldende forskrift – NOU-en er et lovforslag som ligger foran gjeldende rett i tid, ikke bak den, og kan ikke fremstilles som gjeldende rett – men at utvalget har valgt å videreføre den samme grunnstrukturen, bekrefter at utvalget ikke har ment å svekke ordningen, og at den trinnvise oppbygningen oppfattes som en riktig og treffende måte å balansere likebehandling mot forholdsmessighet på. DFØs veileder formulerer det samme poenget mer direkte som et «siste utvei»-prinsipp i punkt 36.3.2.4: oppdragsgiver skal ikke gå til avvisning før tiltak er vurdert og funnet utilstrekkelige.

Den mest presise materielle terskelformuleringen for hvor grensen går, stammer likevel verken fra forskriften eller fra forarbeidene, men fra rettspraksis under tidligere regelverk. Borgarting lagmannsretts dom i Norconsult-saken (LB-2010-201985) formulerte selv – i en oppsummering av gjeldende norm etter den daværende anskaffelsesforskriften § 3-8 og § 20-12 – at det avgjørende er om leverandøren har oppnådd et «klart konkurransefortrinn» som ikke er «i det vesentlige … utjevnet» før konkurransen er avsluttet. Dette er rettens egen sammenfattende formulering, ikke et sitat fra lov, forskrift eller partenes anførsler. Fordi avgjørelsen er avsagt etter en forskrift som senere er opphevet, må den leses som historisk og typologisk støtte for gjeldende retts terskel, ikke som en direkte hjemmel som kan anføres i stedet for dagens ordlyd. Den har likevel vist seg svært anvendelig og går igjen i nyere klagenemndspraksis. KOFA 2022/924 er et eksempel på dette: nemnda benytter Norconsult-formuleringen i sin vurdering av om en rådgiverinvolvering via et morselskap ga en urimelig konkurransefordel. Saken gjaldt riktignok primært et spørsmål om avvisning på grunn av prisforbehold etter § 9-6, og habilitetsspørsmålet var et sekundært punkt i avgjørelsen. Nemnda etablerer med andre ord ikke en ny terskel gjennom denne saken – den viderefører og anvender en allerede etablert terskel fra lagmannsrettspraksis. Forholdet mellom denne terskelen, formulert som spørsmålet om fordelen er «i det vesentlige utjevnet», og ordlydens egen formulering om at fordelen «ikke kan avhjelpes med mindre inngripende tiltak», er ikke endelig avklart i praksis; de to formuleringene ligger nær hverandre i innhold, men er ikke uttrykkelig identifisert som synonyme av verken lovgiver eller klagenemnda.

8.1.2 Tidligere involvering gir ikke automatisk avvisning

At en leverandør har deltatt i forberedelsen av konkurransen, er ikke i seg selv tilstrekkelig for avvisning. Ordlyden krever kumulativt at deltakelsen har gitt en urimelig konkurransefordel, og at denne fordelen ikke kan avhjelpes. Uten at begge disse tilleggsvilkårene er oppfylt, er det ikke rettslig grunnlag for å avvise leverandøren – uansett hvor tett eller langvarig den tidligere kontakten har vært.

KOFA 2017/144 (Kvinnherad kommune) illustrerer betydningen av at faktum faktisk må være klarlagt før vurderingen kan gå videre. I denne saken var involvering i planleggingen ikke bevist, og dermed ble verken tiltaksplikten etter § 8-2 eller det etterfølgende avvisningsspørsmålet utløst. Saken er en sekretariatsavgjørelse med noe lavere presedensvekt enn en fullstendig nemndsavgjørelse, og den gjelder anskaffelsesregelverkets del II med § 8-2 som hovedhjemmel og anskaffelsesloven § 4 som subsidiært grunnlag – ikke forsyningsregelverket. Med dette forbeholdet in mente illustrerer saken likevel et viktig metodisk poeng: oppdragsgiver kan ikke bygge en avvisningsbeslutning på en antatt eller mistenkt involvering. Det kreves en positiv identifikasjon av hva som faktisk har funnet sted, jf. også drøftelsen i kapittel 6.

Den motsatte enden av skalaen illustreres av den eldre saken fra Sør-Trøndelag fylkeskommune (2003/36), der en rådgiver med økonomisk interesse hadde utformet spesifikasjoner som pekte mot egne produkter. Saken bygger på regelverk fra før dagens forskrift og kan ikke siteres som direkte hjemmel, men den er fortsatt nyttig som typetilfelle: den viser hvordan en reell og konkret deltakelse – der leverandøren har hatt en direkte, produktlåsende innflytelse på konkurransegrunnlaget – skiller seg fra en løsere eller mer perifer tilknytning til forberedelsesarbeidet.

En vesentlig del av grensedragningen går mellom naturlige leverandørfortrinn og urimelige konkurransefordeler oppnådd gjennom deltakelse i den konkrete konkurransen. KOFA 2024/0156 og KOFA 2024/529 viser at en eksisterende leverandørs alminnelige kjennskap til oppdraget – opparbeidet gjennom tidligere kontraktsforhold, ikke gjennom deltakelse i forberedelsen av den aktuelle konkurransen – ikke i seg selv er nok til å utløse avvisningsspørsmålet. Dette er en nødvendig avgrensning: incumbency-fordeler er som utgangspunkt en lovlig konkurransefordel som regelverket ikke søker å nøytralisere, og de må holdes atskilt fra fordeler «oppnådd ved deltakelse i forberedelsen» i lovens forstand. Grensedragningen er nærmere behandlet i kapittel 5.

KOFA 2024/956 (Nordmøre Maling og Bygg AS mot Hustadvika Kirkelige Fellesråd) belyser samme grense fra en annen synsvinkel. Saken gjaldt en del I-anskaffelse, der § 24-2 ikke kom direkte til anvendelse og vurderingen måtte forankres i de alminnelige prinsippene i anskaffelsesloven § 4. Dette begrenser sakens direkte overførbarhet til del II/III-avvisning etter dagens ordlyd. Den materielle grensedragningen nemnda foretar, er likevel treffende også utenfor denne konteksten: felles befaring alene er ikke tilstrekkelig grunnlag for å konstatere at en leverandør har oppnådd en konkurransefordel. Det kreves sannsynliggjort tilgang til konkurrentens priser eller tilsvarende sensitiv informasjon før man kan si at de materielle vilkårene for avvisning i det hele tatt er oppfylt.

Igjen er Fabricom-avgjørelsen relevant som bakgrunnsforklaring: den slår fast at automatisk utelukkelse basert alene på tidligere deltakelse – uten at leverandøren gis adgang til å vise at ingen fordel er oppstått – går lenger enn det som er nødvendig for å ivareta likebehandlingen. Dette underbygger hvorfor regelstrukturen konsekvent krever mer enn bare deltakelse: fordelen må være konkret, den må være urimelig, og den må være uavhjelpelig, før avvisning kan besluttes.

8.1.3 Forholdet mellom tiltaksreglene og avvisningsreglene

Tiltaksreglene i §§ 8-2 og 12-2 og avvisningsreglene i §§ 9-5 og 24-2 er ikke to alternative reaksjoner oppdragsgiver fritt kan velge mellom. De er to trinn i én og samme vurdering, og forskriften kobler dem eksplisitt sammen: ordlyden i § 9-5 første ledd bokstav c og § 24-2 første ledd bokstav d viser direkte til henholdsvis § 8-2 og § 12-2.

Tiltaksplikten er en selvstendig og ubetinget handlingsplikt som inntrer så snart det er konstatert at en leverandør har gitt råd eller vært involvert i planleggingen på annen måte, jf. drøftelsen i kapittel 4 og 7. Denne plikten gjelder i utgangspunktet uavhengig av om fordelen senere viser seg å være urimelig – oppdragsgiver skal uansett vurdere, og normalt gjennomføre, egnede tiltak. Avvisningsspørsmålet etter §§ 9-5 og 24-2 aktualiseres først når disse tiltakene, etter en konkret vurdering, ikke er tilstrekkelige til å fjerne den urimelige fordelen.

Dette betyr at en oppdragsgiver som går rett til avvisning uten først å ha vurdert og forsøkt tiltak, har hoppet over et obligatorisk mellomtrinn – uavhengig av om avvisningen materielt sett skulle vist seg riktig. KOFA 2022/598 (Sandnes kommune) illustrerer dette, men med et dobbelt forbehold som må holdes fast gjennom hele denne fremstillingen. For det første gjaldt saken primært avvisning etter feil hjemmel: forvaltningslovens habilitetsregler ble anvendt på en leverandør som sådan, noe som hører til § 9-5 første ledd bokstav b, ikke bokstav c. For det andre hadde kommunen ikke engang påberopt bokstav c som avvisningsgrunnlag – klagenemndas bemerkninger om tiltaksvurdering og kontradiksjon knyttet til bokstav c var derfor en kort, ikke anmodet subsidiær vurdering av et grunnlag saken i utgangspunktet ikke gjaldt. Med disse forbeholdene gir avgjørelsen likevel en treffende illustrasjon av et forsvarlig saksbehandlingskrav: kommunen hadde verken vurdert mindre inngripende tiltak eller gitt leverandøren mulighet til å sannsynliggjøre at deltakelsen ikke ga en konkurransefordel. Nemndas bemerkning om dette kan ikke tillegges vekt som en selvstendig fastslått rettssetning, men den illustrerer at nemnda anser slike unnlatelser som problematiske også der de bare vurderes i forbifarten og knyttet til et grunnlag som ikke var anført.

Motsatt viser KOFA 2022/902 (Sykehusinnkjøp HF) at heller ikke det motsatte automatisk er tilstrekkelig: her hadde oppdragsgiver forsøkt et konkret utligningstiltak, ved at prisopplysninger ble delt gjensidig mellom de to berørte leverandørene. Nemnda fant likevel at tiltaket ikke var tilstrekkelig til å nøytralisere konkurransefordelen. En konkurrents kjennskap til én leverandørs enhetspriser blir ikke opphevet av at kunnskapen er gjensidig, og en generell eller rutinemessig prisveiledning kunne heller ikke likestilles med den konkrete kjennskapen til enhetspriser som forelå. Fordi ingen av de forsøkte tiltakene ble ansett tilstrekkelige, forelå det avlysningsplikt for oppdragsgiver. Saken må derfor leses med et klart forbehold: den er ikke et eksempel på vellykket utligning, men på det motsatte – at selv et gjennomført tiltak kan vise seg utilstrekkelig, slik at spørsmålet om videre reaksjon likevel må stilles.

De to sakene sammen viser konturene av det samme poenget fra hver sin side. Manglende tiltaksvurdering er i seg selv et brudd, uavhengig av materielt utfall. Men gjennomført tiltak er heller ikke ensbetydende med at fordelen er avhjulpet i lovens forstand – det avgjørende er om tiltaket faktisk har fjernet den konkrete fordelen, ikke om oppdragsgiver har forsøkt noe. En fersk illustrasjon av denne mellomposisjonen finnes i KOFA 2025/0976, der spørsmålet gjaldt utjevning av en fordel en arkitekt hadde opparbeidet gjennom et tidligere oppdrag for oppdragsgiver. Nemnda vurderte flere kumulative tiltak – lang tilbudsfrist sammenholdt med tilgjengeliggjøring av underlagsdokumenter – og fant at disse samlet var egnet til å utjevne den konkrete informasjonsfordelen, uten at det samtidig ble ansett nødvendig å gå videre til noen avvisningsvurdering. Saken er ny og har ikke vært gjenstand for etterfølgende praksis som bekrefter eller nyanserer dens rekkevidde, men den illustrerer likevel godt hvordan en vellykket og dokumentert tiltaksvurdering kan avslutte saken før avvisningsspørsmålet i det hele tatt blir aktuelt – i motsetning til situasjonen i både 2022/598, der tiltak overhodet ikke ble vurdert, og 2022/902, der tiltaket ble forsøkt, men funnet utilstrekkelig.

DFØs veileder understreker i denne sammenheng betydningen av dokumentasjon. Etter punkt 15.2.4 bør både vurderingen av konkurransevridning og de tiltakene som er forsøkt, fremgå av anskaffelsesprotokollen, slik at denne mellomliggende vurderingen kan etterprøves dersom avvisningsspørsmålet senere blir aktuelt.

Et siste punkt hører med her, men skal ikke utdypes før i punkt 8.3: selve avvisningsbeslutningen er underlagt et eget prosessuelt krav om at leverandøren, før avvisning besluttes, skal få anledning til å sannsynliggjøre at deltakelsen ikke medfører konkurransevridning. Dette kravet ligger på tvers av den materielle vilkårskjeden som er beskrevet ovenfor, og behandles som et eget rettighetsspor i punkt 8.3 nedenfor.

8.2 Vilkårskjeden

Avvisning etter FOA §§ 9-5 første ledd bokstav c og 24-2 første ledd bokstav d forutsetter at tre vilkår er oppfylt samtidig. Leverandøren må for det første ha deltatt i forberedelsen av konkurransen. For det andre må denne deltakelsen ha gitt leverandøren en urimelig konkurransefordel. For det tredje må fordelen ikke kunne avhjelpes med mindre inngripende tiltak enn avvisning. Vilkårene er kumulative: faller ett av dem bort, er avvisningshjemmelen ikke anvendelig, og oppdragsgiver må i stedet la leverandøren delta – eventuelt etter at tiltak er gjennomført.

Denne tredelingen er ikke bare pedagogisk. Den avspeiler at bestemmelsen er bygget som en trakt der terskelen skjerpes for hvert trinn. Deltakelse i forberedelsen er et vidt og lavterskel faktumspørsmål. Urimelig konkurransefordel er en materiell terskel som skal skille naturlige og aksepterte fortrinn fra fortrinn regelverket ikke kan leve med. Avhjelpbarhet er en subsidiaritetsvurdering som gjør avvisning til siste utvei. De tre underpunktene nedenfor følger denne strukturen.

8.2.1 Leverandøren har deltatt i forberedelsen av konkurransen

Ordlyden i § 9-5 første ledd bokstav c og § 24-2 første ledd bokstav d bruker uttrykket «deltatt i forberedelsen av konkurransen». Dette er ikke det samme uttrykket som brukes i § 8-2/§ 12-2, som taler om å ha «gitt råd» eller vært «involvert i planleggingen … på annen måte». Forskjellen har likevel liten praktisk betydning: avvisningshjemmelen bygger direkte videre på tiltaksbestemmelsen, og «deltatt i forberedelsen» må forstås som en henvisning til den samme typen forutgående kontakt som utløser tiltaksplikten. Vilkåret er med andre ord ikke en selvstendig og strengere terskel enn den som beskrives i kapittel 4 og 9 om personkrets og former for tidligere involvering – men i avvisningssammenheng er det denne konkrete konkurransen, med dette konkrete konkurransegrunnlaget, som er referansepunktet.

Paragrafkommentaren til § 12-2 gir en nyttig oppregning av hva slags bidrag som faller innenfor uttrykket «deltatt i forberedelsen»: utarbeidelse av kravspesifikasjon, forprosjekt, skisseprosjekt, tekniske rapporter, behovsanalyser, prisnotater og annet materiale som senere inngår i eller påvirker konkurransegrunnlaget. Denne oppregningen er ikke uttømmende, men gir en pekepinn på hvor bredt vilkåret er ment å favne. Kjernetilfellet illustreres av den eldre saken KOFA 2003/36, der en rådgiver med økonomisk interesse i utfallet utformet en spesifikasjon som i realiteten låste konkurransen til egne produkter, og deretter selv deltok i konkurransen. Saken bygger på regelverket slik det så ut før 2006-forskriften og kan ikke siteres som direkte hjemmel for dagens ordlyd, men den er fortsatt nyttig som typetilfelle: den viser hvordan «deltatt i forberedelsen» kan glide over i en situasjon der leverandøren i realiteten har skrevet sin egen konkurranse.

Praksis gir støtte for at uttrykket «deltatt i forberedelsen» bør forstås i lys av ordlydens krav om sammenheng med den aktuelle konkurransen, og ikke tolkes for vidt. I KOFA 2022/598 var spørsmålet om en leverandørs daglige leder, som samtidig hadde et byggelederoppdrag for kommunen i andre prosjekter, kunne sies å ha deltatt i forberedelsen av den aktuelle konkurransen. Klagenemnda fremhevet at det kreves en konkret sammenheng mellom den tidligere rollen og nettopp den konkurransen som er til vurdering – et generelt engasjement for oppdragsgiver i andre sammenhenger er ikke tilstrekkelig. Det bør presiseres at saken primært gjaldt avvisning etter feil hjemmel, nærmere bestemt bokstav b om inhabilitet, og at klagenemndas uttalelser om deltakelse og tiltaksvurdering knyttet til bokstav c var subsidiære. Dette svekker ikke poenget som sådan, men innebærer at avgjørelsen bør leses som en illustrasjon av avgrensningen, ikke som en fullt utviklet og bærende drøftelse av bokstav c-vilkåret. Avgrensningsresonnementet har likevel overføringsverdi: også for bokstav c må oppdragsgiver kunne peke på en reell og aktuell tilknytning mellom leverandørens tidligere bidrag og den konkurransen som skal avgjøres, ikke bare en løs eller historisk kontakt.

En tilsvarende avgrensning kommer til syne i Oslo tingretts kjennelse i sak 25-082137TVI-TOSL, som gjaldt spørsmålet om et arkitektteam som hadde utarbeidet et planforslag og en helhetlig funksjonsplan over flere år, deretter kunne sies å ha «deltatt i forberedelsen» av den etterfølgende konkurransen når materialet inngikk i konkurransegrunnlaget. Avgjørelsen er en kjennelse om midlertidig forføyning, avsagt av tingretten i første instans, og gir dermed ikke noen endelig og rettskraftig realitetsavklaring av tvisten. Den har følgelig moderat rettskildevekt sammenlignet med en overordnet doms fulle behandling av saken, men den illustrerer likevel godt hvordan grensen mellom lovlig bruk av tidligere utarbeidet materiale og «deltatt i forberedelsen» må trekkes konkret: det avgjørende er ikke bare om leverandørens arbeid faktisk er brukt, men om bruken skjedde i en form og et omfang som gir leverandøren en posisjon i den etterfølgende konkurransen som konkurrentene ikke har. Retten la vekt på omfanget av den tidligere involveringen – flere tusen timer og betydelige honorarer over en årrekke – som et moment i vurderingen av om deltakelsen var av en art som utløste tiltaksplikt, uten at retten samtidig tok selvstendig stilling til spørsmål om kontradiksjon forut for en eventuell avvisning.

Motsatt viser saker om eksisterende leverandørers alminnelige kjennskap til oppdragsgivers drift at ren forhåndskunnskap ikke i seg selv er «deltatt i forberedelsen» av den nye konkurransen. Dette temaet er nærmere behandlet i kapittel 5 og 6 om grensen mellom naturlig fortrinn og konkurransefordel, men det har også betydning her: dersom leverandøren ikke har hatt noen aktiv rolle i utformingen av det konkrete konkurransegrunnlaget, er det første vilkåret i vilkårskjeden i utgangspunktet ikke oppfylt, og spørsmålet om urimelig fordel og avhjelp blir da ikke aktuelt etter bokstav c/d – selv om det kan være aktuelt etter andre regler, for eksempel de alminnelige prinsippene i loa § 4.

For oppdragsgiver er den praktiske konsekvensen at vurderingen av dette første vilkåret må dokumenteres konkret: hvem gjorde hva, når, og hvordan er dette bidraget senere brukt i konkurransegrunnlaget. En upresis eller generell beskrivelse av «tidligere kontakt» er ikke tilstrekkelig til å bygge en avvisningsbeslutning på, og vil lett kunne falle igjennom dersom den overprøves.

8.2.2 Deltakelsen har gitt en urimelig konkurransefordel

Selv om leverandøren har deltatt i forberedelsen, er dette ikke i seg selv nok til å utløse avvisningsplikten. Ordlyden krever i tillegg at leverandøren «med dette» har «oppnådd en urimelig konkurransefordel». Kravet har to sider: et årsakskrav – fordelen må kunne føres tilbake til den konkrete deltakelsen – og et terskelkrav, ved at fordelen må være «urimelig», ikke bare en fordel av enhver art.

DFØs veileder punkt 15.2.3 presiserer at terskelen ikke er nådd ved enhver ulikhet mellom leverandørene: konkurransefortrinnet må være «av en viss størrelse og betydning». Denne formuleringen viser at lovgiver og forvaltningspraksis ikke sikter til enhver informasjonsmessig eller kunnskapsmessig forskjell mellom leverandørene, men til fortrinn som faktisk kan påvirke konkurransen. Dette henger sammen med at hele systemet i §§ 8-1/12-1 bygger på at markedsdialog er ønskelig og lovlig, og at slik dialog nødvendigvis vil gi enkelte leverandører noe mer innsikt enn andre. Skulle enhver slik ulikhet blitt ansett urimelig, ville markedsdialogen i realiteten blitt uforenlig med senere deltakelse – noe som ikke er regelverkets system. Denne balansen mellom konkurranse og likebehandling er også bakgrunnen for at EU-domstolen i Fabricom-sakene (C-21/03 og C-34/03) avviste automatisk utelukkelse av leverandører som har vært involvert i forberedelsen: utelukkelse forutsetter en konkret vurdering av om involveringen faktisk har gitt en fordel som ikke kan avhjelpes på annen måte. Fabricom-avgjørelsene er EU-rettslig grunnlag for denne balansen og er langt på vei gjennomført i ordlyden i §§ 9-5/24-2 og §§ 8-2/12-2, men de utgjør ikke i seg selv en selvstendig norsk hjemmel ved siden av forskriftsteksten.

Den mest siterte terskelformuleringen i norsk praksis – at det avgjørende er om leverandøren har oppnådd et «klart konkurransefortrinn» som ikke «i det vesentlige er utjevnet» før konkurransen avsluttes – stammer opprinnelig ikke fra forskriften selv, men fra Borgarting lagmannsretts dom i Norconsult-saken (LB-2010-201985). Denne saken gjaldt avvisning av en rådgiver etter den daværende anskaffelsesforskriften § 20-12 første ledd bokstav f, jf. § 3-8, og formuleringen er rettens egen sammenfattende norm, ikke et sitat fra lov, forskrift eller partsanførsler. Fordi dommen er avsagt under et opphevet regelverk, må den leses som historisk og typologisk støtte for gjeldende retts terskel og ikke som direkte hjemmel for dagens ordlyd. Den har likevel vist seg svært anvendelig, og terskelen videreføres jevnlig i nyere klagenemndspraksis, blant annet i KOFA 2022/924. Denne saken gjaldt imidlertid primært spørsmål om prisforbehold og avvisning etter § 9-6, mens spørsmålet om en rådgivers involvering via et morselskap var et sekundært punkt i avgjørelsen. Saken kan derfor brukes som en illustrasjon av at Norconsult-formuleringen fortsatt anvendes i praksis under gjeldende regelverk, men den etablerer ikke selv noen ny eller selvstendig terskel, og bør ikke tillegges mer vekt enn dette sekundære preget tilsier.

Sondringen mellom naturlig fortrinn og urimelig fordel – en analytisk motsetning som ikke alltid brukes ordrett i kildene, men som fanger opp et gjennomgående tema i praksis – er best belyst i den nyere KOFA-praksisen om eksisterende leverandørers stilling. KOFA 2024/0156 er en kjerneavgjørelse: saken gjaldt en eksisterende leverandørs iboende kjennskap til oppdragsgivers systemer og behov, og klagenemnda presiserte at slik alminnelig kjennskap ikke i seg selv utgjør en urimelig konkurransefordel. Det avgjørende er om fordelen er av en art og et omfang som går utover det som følger naturlig av en tidligere kontraktsposisjon, og som ikke kan sies å være tilgjengelig for enhver aktør som har hatt tilsvarende erfaring i markedet. En tilsvarende sondring gjøres i KOFA 2024/529, som gjaldt en leverandørs fordel fra en tidligere rammeavtale: heller ikke her ble den naturlige kjennskapen ansett tilstrekkelig til å utløse utligningsplikt, fordi fordelen ikke kunne knyttes til noen konkret og urettmessig deltakelse i forberedelsen av den nye konkurransen.

En beslektet, men noe annerledes vinklet grensedragning gjøres i KOFA 2022/913. Avgjørelsen omfatter to atskilte problemstillinger, som i det følgende – for lesbarhetens skyld – betegnes som henholdsvis «Wangen-sporet» og «Husemoen-sporet»; betegnelsene er bokens egne og ikke brukt av klagenemnda selv. Wangen-sporet gjaldt spørsmålet om hvor grensen går mellom et naturlig leverandørfortrinn som følger av alminnelig behovsavklaring, og en urimelig konkurransefordel etter § 24-2 første ledd bokstav d, jf. § 12-2. Klagenemnda la til grunn at deltakelse i behovsavklaring ikke automatisk gir en urimelig konkurransefordel, og at det avgjørende er om rollen har gitt et klart fortrinn som ikke ble utjevnet før konkurransen ble avsluttet. Konkret kom nemnda til at en prototypedemonstrasjon uten påvirkning på selve konkurransegrunnlaget ikke var tilstrekkelig til å konstatere urimelig fordel, og at lik informasjon til øvrige leverandører uansett måtte anses å ha utjevnet enhver eventuell fordel. Det er grunn til å holde dette sporet av saken klart atskilt fra det som i det følgende omtales som Husemoen-sporet, en helt separat problemstilling om oppdragsgiverhabilitet etter § 7-5. Husemoen-sporet gjelder et annet rettsgrunnlag og en annen personkrets – oppdragsgiverens egne representanter, ikke leverandørens tidligere involvering – og resultatet i den delen av saken kan ikke uten videre leses som en frifinnelse på linje med konklusjonen i Wangen-sporet. De to sporene besvarer ulike spørsmål og bør ikke sammenblandes ved fremstilling av rettstilstanden.

Motstykket til disse frifinnende avgjørelsene finnes i saker der leverandøren har hatt en tydelig rolle i selve tilretteleggingen av konkurransegrunnlaget. I den nevnte KOFA 2022/924 hadde et morselskap til den senere valgte leverandøren utarbeidet en rapport og bidratt med utkast til deler av konkurransegrunnlaget. Klagenemnda formulerte testen slik at det avgjørende er om leverandøren har hatt «en rolle ved tilretteleggingen av konkurransegrunnlaget som har gitt vedkommende et klart konkurransefortrinn», med henvisning til Norconsult-formuleringen omtalt ovenfor. Denne saken illustrerer godt hvor grensen mot naturlig fortrinn går: det er ikke tilstrekkelig at leverandøren har bidratt med generell fagkunnskap eller markedsinnspill; det kreves at bidraget har gitt et konkret fortrinn i utformingen av selve konkurransepremissene. Igjen må det presiseres at dette punktet i avgjørelsen var sekundært sammenlignet med sakens hovedspørsmål om prisforbehold.

En kort omtale fortjener også KOFA 2021/1102, der et selskap – H2 Hardanger AS – som eide 25 prosent av den valgte leverandøren Fuglafjell AS, hadde utarbeidet et geoteknisk notat som fulgte konkurransegrunnlaget. Selskapet var altså en tilknyttet virksomhet til leverandøren gjennom eierskap, ikke en underleverandør i vanlig forstand. Klagenemnda kom til at det ikke forelå noen urimelig konkurransefordel i denne saken, men vurderingen der er tettere knyttet til spørsmålet om tiltak faktisk hadde nøytralisert en eventuell fordel enn til spørsmålet om en fordel i utgangspunktet forelå. Saken behandles derfor mer utførlig i punkt 8.2.3 nedenfor, hvor avhjelpbarhetsspørsmålet står sentralt.

Samlet viser praksisen at vurderingen av «urimelig konkurransefordel» må gjøres konkret og med et blikk for hva som er normal markedsdynamikk. Spørsmålet oppdragsgiver må stille, er ikke om leverandøren har fordeler andre ikke har – det vil så godt som alltid være tilfelle i et marked med ulike aktører – men om fordelen springer ut av en rolle i forberedelsen av nettopp denne konkurransen, og om fordelen er av en art som gir et klart og ikke ubetydelig fortrinn i konkurransen om den aktuelle kontrakten.

8.2.3 Fordelen kan ikke avhjelpes med mindre inngripende tiltak

Det tredje og siste materielle vilkåret er at fordelen ikke kan avhjelpes med mindre inngripende tiltak enn avvisning. Dette vilkåret gjør avvisning til en subsidiær reaksjon: selv om leverandøren har deltatt i forberedelsen og oppnådd en urimelig konkurransefordel etter 8.2.2, skal leverandøren ikke avvises dersom oppdragsgiver kan nøytralisere fordelen gjennom tiltak som er mindre inngripende. De konkrete tiltakstypene – deling av samme opplysninger til øvrige leverandører og tilstrekkelig tilbudsfrist – er behandlet i kapittel 7, og skal ikke gjentas i sin fulle bredde her. Poenget i dette avsnittet er det rettslige spørsmålet: når er en fordel uavhjelpelig, slik at avvisning likevel blir nødvendig?

Terskelen «i det vesentlige utjevnet» – hentet fra lagmannsrettens formulering i Norconsult-saken og videreført i senere klagenemndspraksis, blant annet i KOFA 2022/924 – er en nyttig test fordi den ikke krever fullstendig nøytralisering av enhver tenkelig fordel, men heller ikke er tilfreds med kosmetiske eller symbolske tiltak. Fordi formuleringen historisk stammer fra et regelverk som senere er opphevet, er forholdet mellom denne terskelen og dagens ordlyd – «kan ikke avhjelpes med mindre inngripende tiltak» – ikke endelig avklart i praksis; det synes likevel å være bred enighet om at de to formuleringene i det vesentlige beskriver samme materielle standard, og at Norconsult-terskelen fortsatt kan brukes som en presiserende målestokk. Tiltakene må uansett faktisk monne opp mot den konkrete fordelen som er identifisert under 8.2.2.

Nettopp dette spørsmålet – om tiltak faktisk monner – er kjernen i KOFA 2021/1102. Der hadde H2 Hardanger AS, som eide 25 prosent av den valgte leverandøren Fuglafjell AS, utarbeidet et geoteknisk notat som senere fulgte konkurransegrunnlaget. Klagenemnda kom til at det ikke forelå noen urimelig og uavhjelpet konkurransefordel, fordi notatet var gjort tilgjengelig for samtlige leverandører og det var gitt tilstrekkelig tilbudsfrist. Saken illustrerer at en fordel som i utgangspunktet kunne vært problematisk – en tilknyttet virksomhet til leverandøren hadde bidratt med fagmateriale som inngikk i konkurransegrunnlaget – ble ansett tilstrekkelig nøytralisert gjennom kombinasjonen av lik dokumenttilgang og forsvarlig tidsramme. Terskelen for «urimelig» og «uavhjelpet» var med andre ord ikke nådd, fordi informasjonsforspranget rent faktisk var utjevnet før tilbudsfristen løp ut.

To beslektede KOFA-avgjørelser presiserer ytterligere hvor grensene for avhjelpsplikten går, men det bør bemerkes at disse sakene primært gjelder den alminnelige aktivitetsplikten etter tiltaksreglene, ikke avvisningsvilkåret direkte. I KOFA 2023/0503 – som gjaldt en anskaffelse etter konsesjonskontraktforskriften, men hvor de samme grunnleggende prinsippene om likebehandling og forutberegnelighet gjør seg gjeldende, slik at avgjørelsen har direkte overføringsverdi til anskaffelser etter FOA – og i KOFA 2023/0346, som gjaldt en ordinær FOA-anskaffelse, formulerte klagenemnda en tredelt test for når plikten til å redusere en konkurransefordel gjelder: tiltaket må være teknisk enkelt å gjennomføre, økonomisk akseptabelt, og det må ikke innebære at man tilsidesetter andre leverandørers eksisterende rettigheter. Denne testens opprinnelige formulering stammer fra klagenemndas avgjørelse i sak 2014/24 under tidligere regelverk, men den anvendes uendret og uten reservasjon som gjeldende norm i begge de nyere sakene. Testen har mest naturlig hjemme i vurderingen av tiltaksplikten etter § 8-2/§ 12-2 slik den er behandlet i kapittel 7, men den har også relevans for avhjelpbarhetsvurderingen her: dersom et tiltak som i og for seg kunne nøytralisert fordelen, verken er teknisk gjennomførbart, økonomisk forsvarlig eller forenlig med andre leverandørers rettigheter, kan det ikke kreves gjennomført, og fordelen må da anses uavhjelpelig med mindre inngripende midler enn avvisning.

Et klart eksempel på at et forsøk på avhjelp kan bli underkjent, finnes i KOFA 2022/902. Der hadde oppdragsgiver forsøkt å nøytralisere en konkurransefordel oppstått ved lekkasje av taushetsbelagte enhetspriser, ved gjensidig å dele prisopplysninger mellom de involverte aktørene og gjennom generell prisveiledning. Klagenemnda avviste at dette var tilstrekkelig: en konkurrents kjennskap til én leverandørs enhetspriser nøytraliseres ikke av at denne leverandøren til gjengjeld får kjennskap til konkurrentens priser, og generell eller rutinemessig prisveiledning er ikke likeverdig med den konkrete kjennskapen til enhetspriser som var oppnådd. Saken endte med at avlysningsplikt måtte legges til grunn, fordi ingen av de forsøkte avbøtende tiltakene var tilstrekkelige. Saken er dermed ikke et eksempel på vellykket utligning, men et tydelig moteksempel: den viser at oppdragsgiver ikke kan bygge en avhjelpsvurdering på at fordelen «går begge veier», og at det kreves en reell og saksspesifikk nøytralisering av nettopp den fordelen som er identifisert – ikke en generell balansering mellom aktørene i markedet. Selv om saken gjelder en annen faktisk situasjon enn tidligere deltakelse i forberedelsen av konkurransegrunnlaget, gir den likevel en generell og overførbar lærdom om hva som skal til for at et utligningsforsøk skal anses vellykket, uansett hvilken type fordel det er tale om å nøytralisere.

Eldre praksis under FOA 2006 gir ytterligere, historisk og typologisk illustrasjon av hvordan en kombinasjon av flere tiltak kan monne der ett tiltak alene ikke ville vært nok. I KOFA 2015/60 ble kombinasjonen av lik dokumenttilgang, forlenget tilbudsfrist og adgang til befaring ansett å utjevne en leverandørs tidligere bidrag til forprosjektet. Denne saken kan ikke siteres som direkte hjemmel for dagens ordlyd, men mønsteret den viser – at dokumenttilgang, fristforlengelse og befaringsadgang virker sammen som en kumulativ pakke, ikke hver for seg – er fortsatt relevant som praktisk rettesnor. Motsatt viser den enda eldre saken KOFA 2003/286 at en kort tilbudsfrist alene ikke var tilstrekkelig til å kompensere for en fordel skapt av forutgående kontakt med én leverandør; heller ikke denne kan brukes som direkte hjemmel i dag, men den illustrerer at fristforlengelse har en nedre grense for hva den kan bære alene, og at fristen normalt må ses i sammenheng med andre tiltak, ikke som en selvstendig og tilstrekkelig respons i seg selv.

Samlet gir dette et bilde av avhjelpbarhetsvurderingen som en reell og konkret test, ikke en formalitet. Oppdragsgiver må for det første identifisere presist hva slags fordel som foreligger – er det en informasjonsfordel, en påvirkningsfordel i selve kravutformingen, eller en tidsfordel. For det andre må oppdragsgiver vurdere om et tiltak faktisk monner opp mot nettopp denne fordelen, jf. blant annet DFØs veileder punkt 15.2.4 om den konkrete tiltaksvurderingen, og ikke bare fremstår som en generell og lite treffsikker respons. For det tredje må tiltaket gjennomføres i tide – før tilbudsfristen løper ut – slik at det faktisk kan ha den tilsiktede utjevnende virkningen. Er svaret på disse spørsmålene at ingen tilgjengelig kombinasjon av tiltak i tilstrekkelig grad nøytraliserer fordelen, er det tredje og siste materielle vilkåret i vilkårskjeden oppfylt, og avvisning er den rettslig påkrevde konsekvensen – med det forbehold at leverandøren først skal gis anledning til å sannsynliggjøre det motsatte, slik det redegjøres for i punkt 8.3.

8.3 Kontradiksjon før avvisning

8.3.1 Leverandøren skal få reell mulighet til å uttale seg

Bokstav c i § 9-5 første ledd og bokstav d i § 24-2 første ledd inneholder begge en obligatorisk prosedyreregel som skiller denne avvisningsgrunnen fra de øvrige i bestemmelsene. Ordlyden er klar: «Før leverandøren avvises, skal oppdragsgiveren gi ham mulighet til å sannsynliggjøre at deltakelsen i forberedelsene ikke medfører en konkurransevridning» (§ 9-5), med den tilsvarende formuleringen i § 24-2 om at deltakelsen «ikke vil medføre konkurransevridning». Som paragrafkommentaren til begge bestemmelsene påpeker, er forskjellen mellom «ikke medfører» og «ikke vil medføre» rent språklig og har neppe selvstendig betydning – begge formuleringer peker fremover mot spørsmålet om konkurransen, slik den faktisk skal gjennomføres, vil bli påvirket.

Det sentrale poenget er at kontradiksjon her ikke er en alminnelig forvaltningsrettslig standard som må utledes av ulovfestede prinsipper. Den er skrevet direkte inn i vilkårsstrukturen, som en fjerde, selvstendig komponent ved siden av C1–C3. Dette har en praktisk konsekvens: manglende kontradiksjon er ikke bare en mulig saksbehandlingsfeil ved siden av den materielle vurderingen – det er et brudd på selve avvisningshjemmelen. En oppdragsgiver som konkluderer med at vilkårene i C1–C3 er oppfylt og deretter avviser leverandøren uten forutgående høring, har ikke fulgt fremgangsmåten loven foreskriver, uansett hvor riktig den materielle konklusjonen ellers måtte være.

Grunnlaget for denne rettighetskonstruksjonen ligger i EU-domstolens avgjørelse i de forente sakene C-21/03 og C-34/03 (Fabricom). Domstolen kom der til at en nasjonal ordning som automatisk utelukket leverandører som hadde vært involvert i forberedende arbeid, gikk lenger enn nødvendig for å ivareta likebehandling og fri konkurranse, og fastslo at slike leverandører må gis anledning til å bevise at deres erfaring fra forberedelsen ikke er egnet til å fordreie konkurransen. Automatisk eller ubetinget utelukkelse uten en slik mulighet ble ansett uforholdsmessig. Fabricom-avgjørelsen er dermed selve den EU-rettslige kilden til sannsynliggjøringsretten: det er denne dommen som etablerer at leverandøren må gis en reell mulighet til å tilbakevise en antatt konkurransevridning før utelukkelse, og som dagens norske ordlyd i §§ 9-5 og 24-2 viderefører og gjennomfører. Dette innebærer ikke at Fabricom kan påberopes som en selvstendig norsk hjemmel ved siden av forskriftsteksten – det er ordlyden i §§ 9-5 og 24-2 som er den direkte anvendelige rettsregelen i norske saker – men EU-avgjørelsen er opphavet til og forklaringen på hvorfor regelverket har valgt en kontradiktorisk løsning fremfor automatisk utelukkelse.

Anskaffelsesutvalgets lovforslag i NOU 2024:9 – utvalgets andre delutredning om en fremtidig ny anskaffelseslov, omtalt i 8.1.1 – viderefører sannsynliggjøringsretten i lovutkastets § 16-4 annet ledd. Utkastet er ikke forarbeid til gjeldende rett, men det gir en indikasjon om at utvalget ikke har ment å svekke eller fjerne den kontradiktoriske løsningen som allerede følger av dagens ordlyd: § 16-4 annet ledd viderefører nettopp kravet om at leverandøren skal gis anledning til å sannsynliggjøre at deltakelsen i forberedelsen ikke virker konkurransevridende, som en side ved vilkårskjeden atskilt fra habilitetsspørsmålet i første ledd.

Hva innebærer det så at muligheten skal være reell? DFØs veileder fremhever, både i punkt 36.3.2.4 og i punkt 15.3 om tidligere leverandørinvolvering, at leverandøren må gis tilstrekkelig konkret informasjon om hva oppdragsgiver anser som problematisk ved involveringen. En generell orientering om at «det er stilt spørsmål ved habiliteten» eller at «leverandøren har vært involvert i forberedelsen» er ikke nok dersom leverandøren ikke samtidig får vite hvilken konkret fordel oppdragsgiver mistenker at involveringen har gitt. Uten denne presiseringen kan leverandøren vanskelig forberede en meningsfull tilbakemelding. Kravet til realitet innebærer også et krav til tidspunkt: kontradiksjonen må skje før beslutningen om avvisning treffes, ikke som en etterfølgende begrunnelse for et allerede fattet vedtak.

Norsk praksis som direkte og entydig prøver selve sannsynliggjøringsretten etter C4, er foreløpig knapp, og det er grunn til å være åpen om dette. Sandnes kommune-saken (KOFA 2022/598) illustrerer likevel, med et vesentlig forbehold, hva som kan gå galt når kontradiksjonen uteblir. Saken gjaldt primært avvisning etter feil hjemmel – bokstav b om inhabilitet, hvor klagenemnda kom til at forvaltningslovens habilitetsregler ikke gjelder for leverandøren selv i tilbyderrollen. Kommunen hadde ikke påberopt bokstav c om urimelig konkurransefordel som avvisningsgrunnlag i det hele tatt. Klagenemnda tok likevel, av eget tiltak og som en kort, ikke-anmodet tilleggsvurdering, stilling til om bokstav c uansett kunne ha reddet avvisningen, og fant at det heller ikke her forelå grunnlag: kommunen hadde verken vurdert mindre inngripende tiltak eller gitt leverandøren mulighet til å sannsynliggjøre at forholdet ikke ga en konkurransefordel. Denne korte og hypotetiske subsidiærdrøftelsen – knyttet til et grunnlag kommunen aldri anførte – kan ikke bære en selvstendig norsk doktrine om C4-kontradiksjon, og den kan heller ikke tillegges vekt som en fastslått rettssetning om hvordan sannsynliggjøringsretten skal håndheves. Den illustrerer likevel at nemnda anser manglende tiltaksvurdering og manglende kontradiksjon som problematisk i seg selv, som et poeng ved siden av selve hjemmelsvalget. Fremstillingen i dette avsnittet bygger derfor i hovedsak på ordlyden selv, paragrafkommentarenes presiseringer og Fabricom-avgjørelsen som det EU-rettslige grunnlaget ordlyden gjennomfører, supplert med NOU 2024:9 som forarbeidsstøtte for at Anskaffelsesutvalget foreslår å videreføre samme ordning – med KOFA 2022/598 som et avgrenset og forsiktig norsk illustrasjonseksempel.

8.3.2 Hva leverandøren kan sannsynliggjøre

Beviskravet i ordlyden er «sannsynliggjøre», ikke «bevise». Dette er en bevisst valgt, mildere standard enn det som ellers kreves i strafferettslig eller sivilprosessuell sammenheng, og det signaliserer at leverandøren ikke må fremlegge et vanntett motbevis, men i tilstrekkelig grad rokke ved den fordelsantagelsen oppdragsgiver har lagt til grunn. Samtidig ligger bevisbyrden hos leverandøren selv – det er leverandøren som skal sannsynliggjøre, ikke oppdragsgiver som skal motbevise egen mistanke. Denne fordelingen av bevisbyrde er en konsekvens av at deltakelsen i seg selv normalt vil være et faktum partene er enige om; det springende punktet er hvorvidt denne deltakelsen fortsatt utgjør en konkurransevridende faktor når konkurransen faktisk gjennomføres.

Temaet for sannsynliggjøringen er derfor ikke om deltakelsen fant sted – det er som regel allerede etablert på dette stadiet av vurderingen – men om deltakelsen har gitt en fordel som fortsatt består, og som ikke er utjevnet gjennom de tiltakene som er beskrevet i kapittel 7. Leverandøren kan i praksis argumentere langs flere spor.

For det første kan leverandøren argumentere for at involveringen aldri ga noen reell informasjons- eller påvirkningsfordel av betydning. Her er grensen mellom naturlig markedskunnskap og en konkret konkurransefordel sentral, slik den er beskrevet i kapittel 5 og 6. Dersom leverandørens rolle var begrenset til generelle innspill uten tilgang til konkurransesensitiv informasjon, kan dette være et argument leverandøren kan fremme i sitt tilsvar.

I denne sammenhengen er KOFA 2024/956 (Nordmøre Maling og Bygg AS mot Hustadvika kirkelige fellesråd) illustrerende, om enn med et viktig forbehold. Saken gjaldt en leverandør som hadde deltatt på en felles befaring før konkurransen, og klagenemnda la til grunn at felles befaring alene ikke er tilstrekkelig til å konstatere at en konkurransefordel foreligger – det må sannsynliggjøres at leverandøren faktisk fikk tilgang til forretningshemmeligheter eller andre konkurrenters priser. Saken gjaldt imidlertid en anskaffelse under nasjonal terskel, en del I-anskaffelse, hvor de spesifikke avvisningsreglene i FOA del II/III – herunder § 24-2 – ikke kom direkte til anvendelse. Vurderingen ble i stedet foretatt med utgangspunkt i de alminnelige prinsippene i loven § 4. Klagenemnda tok heller ikke eksplisitt og selvstendig stilling til selve kontradiksjonsspørsmålet; en anførsel om manglende kontradiksjon ble fremsatt, men ikke separat avgjort som egen problemstilling. Saken kan derfor ikke brukes som en direkte hjemmel for C4-retten eller som norsk praksiseksempel på hvordan kontradiksjonsprosessen skal gjennomføres. Den er likevel nyttig som illustrasjon av hva slags argumentasjon en leverandør kan bygge på i sitt tilsvar: at den forutgående kontakten var av en karakter – for eksempel en åpen, felles befaring tilgjengelig for alle interesserte – som ikke i seg selv gir grunnlag for å anta noen konkret fordel.

For det andre kan leverandøren argumentere for at en eventuell fordel allerede er nøytralisert gjennom tiltak oppdragsgiver har iverksatt før konkurransen ble kunngjort – deling av samme opplysninger til alle leverandører, eller en tilstrekkelig tilbudsfrist, jf. §§ 8-2/12-2 og den nærmere behandlingen i kapittel 7. Her glir sannsynliggjøringen etter C4 delvis sammen med den materielle avhjelpbarhetsvurderingen etter C3: leverandørens forklaring kan nettopp bestå i å påpeke at oppdragsgiver selv allerede har gjennomført de tiltakene som er nødvendige for å utjevne fordelen.

For det tredje kan leverandøren argumentere for at fordelen, selv om den forelå på et tidspunkt, ikke har hatt betydning for hvordan konkurransen faktisk ble gjennomført eller for tilbudet som ble levert. Dette er et vanskeligere argument å føre, fordi det fordrer at leverandøren kan sannsynliggjøre et negativt – at noe ikke har hatt en effekt – men det er ikke desto mindre en del av det sannsynliggjøringsretten åpner for.

8.3.3 Oppdragsgivers vurdering av forklaringen

Kontradiksjonsplikten ville være innholdsløs dersom oppdragsgiver kunne innhente leverandørens forklaring uten å vurdere den reelt. Dette er en systembetraktning som følger av ordlydens formål, snarere enn en direkte kildebelagt rettssetning: ordlyden forutsetter at leverandørens mulighet til å sannsynliggjøre skal ha en funksjon i beslutningsprosessen, ikke bare være en formalitet som gjennomføres før en beslutning som allerede er tatt.

Etter bokens syn følger det av denne forutsetningen for det første at oppdragsgiver må ta stilling til forklaringens innhold opp mot den konkrete fordelen som er identifisert. Vurderingen kan ikke reduseres til en generell konstatering av at «leverandøren har forklart seg, men vi opprettholder vår vurdering» uten at det fremgår hvorfor forklaringen ikke endrer konklusjonen. Dersom leverandøren for eksempel viser til at all relevant informasjon ble delt med øvrige leverandører i konkurransegrunnlaget, må oppdragsgiver konkret vurdere om dette er riktig og om det er tilstrekkelig til å nøytralisere den identifiserte fordelen – ikke bare registrere at innsigelsen er fremsatt. DFØs veileder gir støtte for dette synspunktet i punkt 25.6.4, hvor det fremheves at oppdragsgivers behandling av leverandørens tilsvar må være reell og konkret, ikke en formell gjennomgang uten materiell betydning for utfallet.

For det andre innebærer den reelle vurderingsplikten, slik den kan utledes av ordlydens formål, at oppdragsgiver må være villig til å endre konklusjon dersom forklaringen faktisk svekker grunnlaget for avvisning. En kontradiksjonsprosess som i praksis alltid ender med samme resultat uavhengig av forklaringens innhold, oppfyller ikke formålet med bestemmelsen. Dette henger sammen med at avvisning etter C1–C4 skal være siste utvei, jf. drøftelsen i 8.1 og 8.2: dersom leverandørens forklaring viser at fordelen enten ikke forelå, eller allerede er utjevnet, faller grunnlaget for avvisning bort, og oppdragsgiver plikter da å la leverandøren delta videre i konkurransen.

Rettspraksis gir foreløpig begrenset veiledning om hvordan denne vurderingsplikten konkret skal utøves, og det er grunn til å erkjenne at norsk praksis ikke gir en selvstendig, utviklet doktrine om innholdet i denne vurderingsplikten. Den knappe subsidiære drøftelsen i KOFA 2022/598, omtalt i 8.3.1, peker riktignok i retning av at manglende tiltaksvurdering og manglende reell mulighet til å sannsynliggjøre fravær av fordel anses som et selvstendig problem av nemnda, men saken ble som nevnt avgjort på et annet rettsgrunnlag og knyttet til et ikke-anført grunnlag, og drøftelsen kan ikke tillegges vekt som en fastslått rettssetning om hvordan vurderingsplikten konkret skal utøves. Fremstillingen i dette avsnittet må derfor i hovedsak forstås som en systembetraktning utledet av ordlyden og formålet bak den, snarere enn som en oppsummering av etablert norsk praksis.

Praktisk bør oppdragsgiver likevel dokumentere både hvilken fordel som er lagt til grunn, hvilken forklaring leverandøren har gitt, og hvorfor forklaringen aksepteres eller forkastes. En slik dokumentasjon tjener to formål: den sikrer at kontradiksjonen har vært reell, og den gir grunnlag for etterprøving dersom avgjørelsen bringes inn for KOFA eller domstolene. Manglende dokumentasjon av selve vurderingen kan i seg selv svekke oppdragsgivers stilling i en etterfølgende tvist, selv om den materielle konklusjonen skulle vise seg å være riktig.

8.4 Feil håndtering

8.4.1 Innledning

Vilkårskjeden i §§ 9-5 og 24-2 er ikke bare en materiell rettesnor for når avvisning er berettiget. Den er også en oppskrift på hvordan feil kan oppstå. Fordi avvisning er en inngripende reaksjon som forutsetter flere kumulative vilkår og en egen kontradiksjonsprosess, er det flere trinn hvor oppdragsgiver kan trå feil – både ved å gjøre for lite, og ved å gjøre for mye. Dette delkapittelet ser på tre typer feil: manglende eller mangelfull tiltaksvurdering før avvisning vurderes, avvisning som materielt eller prosessuelt ikke er berettiget, og de rettsfølgene som kan gjøre seg gjeldende når feilen er konstatert.

Fremstillingen er ikke en fullstendig prosessrettslig gjennomgang av klage-, forføynings- og erstatningsretten i anskaffelsesretten generelt. Poenget er å vise hvilke reaksjoner som er praktisk relevante nettopp i denne typen saker, og å bruke tilgjengelig praksis til å illustrere hvor grensene går. Det kildematerialet som foreligger for dette temaet er ikke jevnt fordelt: enkelte feiltyper er godt illustrert gjennom nemndspraksis, mens andre – særlig avlysningsplikten og forføyningsadgangen – i det tilgjengelige materialet bare kan belyses gjennom en enkelt sak eller en foreløpig avgjørelse. Der kildegrunnlaget er smalt, er dette markert i den løpende teksten som en presisering av rettskildevekten, ikke som en oppfordring til å lese mer inn i avgjørelsene enn de faktisk gir grunnlag for.

8.4.2 Manglende tiltak eller mangelfull vurdering

Ordlyden i §§ 8-2 og 12-2 pålegger en absolutt handlingsplikt: når vilkårene i første ledd er oppfylt, «skal» oppdragsgiveren treffe egnede tiltak. Passivitet er i seg selv et regelbrudd. Men plikten stopper ikke ved at oppdragsgiver konstaterer at noe er gjort. Det avgjørende er om det som er gjort, faktisk er egnet til å nøytralisere den konkrete fordelen leverandøren har oppnådd. Dette skillet – mellom fravær av tiltak og tilstedeværelse av utilstrekkelige tiltak – er sentralt for å forstå hvor feilene typisk oppstår.

Fravær av vurdering. Den klareste formen for feil er at oppdragsgiver ikke har vurdert spørsmålet i det hele tatt. KOFA 2022/598 (Riska Anleggsteknikk AS mot Sandnes kommune) illustrerer et beslektet mønster, men saken må leses med et konsekvent forbehold: den gjaldt primært en avvisning basert på feil hjemmel, nemlig § 9-5 første ledd bokstav b om inhabilitet, ettersom forvaltningslovens habilitetsregler ikke uten videre kan anvendes direkte på en leverandørs daglige leder i tilbyderrollen. Klagenemndas uttalelser om at kommunen verken hadde vurdert mindre inngripende tiltak enn avvisning, eller gitt leverandøren mulighet til å sannsynliggjøre at forholdet ikke innebar en konkurransefordel, knytter seg til en kort, ikke-anmodet subsidiær bemerkning om et grunnlag – bokstav c – som kommunen aldri hadde påberopt. Bemerkningen har dermed ikke samme tyngde som om dette hadde vært sakens hovedspørsmål, og kan ikke tillegges vekt som en selvstendig fastslått rettssetning. Likevel er poenget som kan trekkes ut, robust nok: en avvisningsbeslutning som hopper rett fra konstatert tidligere kontakt til avvisning, uten et mellomliggende tiltaksledd, er formelt mangelfull selv om oppdragsgiver skulle ha rett i sak – og dette gjelder uavhengig av at nettopp denne saken i første rekke ble avgjort på et annet grunnlag.

Samme mønster kan gå igjen når oppdragsgiver ikke først avklarer om terskelen for tiltaksplikt overhodet er nådd. KOFA 2017/144 (Kvinnherad kommune) gjaldt en påstand om at en leverandør hadde vært involvert i planleggingen av konkurransen. Saken er en sekretariatsavgjørelse og har dermed noe lavere presedensvekt enn en fullstendig nemndsavgjørelse; den gjelder også en anskaffelse etter forskriftens del II, hvor § 8-2 var det primære rettsgrunnlaget og de alminnelige prinsippene i loa § 4 kom inn som en subsidiær fallback. Sekretariatet fant at involveringen ikke var bevist, og at plikten etter § 8-2 dermed ikke var utløst. Det betyr ikke at spørsmålet om konkurransefordel forsvinner: vurderingen faller i så fall tilbake på de alminnelige prinsippene i loa § 4, særlig likebehandling og konkurranse. Saken illustrerer en mer glidende form for mangelfull vurdering – der oppdragsgiver enten overser at § 8-2 kan være utløst, eller feilaktig tror at fravær av en spesifikk hjemmel innebærer fravær av enhver plikt til å vurdere situasjonen.

Tiltak som er utilstrekkelige. Den andre og mer praktisk krevende feiltypen er at oppdragsgiver har truffet et tiltak, men at tiltaket ikke er egnet til å nøytralisere fordelen. Her er KOFA 2022/902 (Sykehusinnkjøp HF) et klart eksempel, og saken skal her brukes strengt i tråd med det faktiske utfallet: som et eksempel på et forsøk på utligning som ble underkjent, aldri som et eksempel på vellykket avhjelp eller som en sak om markedsdialog eller forberedelsesdeltakelse i Fabricom-tradisjonen. Saken gjaldt lekkasje av taushetsbelagte enhetspriser, og oppdragsgiver hadde forsøkt å møte den oppståtte konkurransefordelen ved å dele prisinformasjon gjensidig mellom de berørte leverandørene og ved generell prisveiledning. Klagenemnda fant at dette ikke var tilstrekkelig: en konkurrents kjennskap til en leverandørs enhetspriser ble ikke nøytralisert av at leverandøren selv fikk konkurrentens priser, og generell eller rutinemessig prisveiledning ble ikke ansett likeverdig med den konkrete kjennskapen til enhetspriser som allerede forelå. Fordi ingen av de forsøkte tiltakene ble ansett tilstrekkelige, endte saken med at oppdragsgiver hadde plikt til å avlyse konkurransen – et poeng som utdypes i punkt 8.4.4.

Saken illustrerer en viktig lærdom for tiltaksvurderingen: det er ikke nok at oppdragsgiver kan vise til at «noe» er gjort. Tiltaket må vurderes opp mot akkurat den fordelen som er identifisert, og vurderingen må være reell, ikke formell. Dette harmonerer med DFØs veileder, som i punkt 15.2.2 understreker at oppdragsgiver skal dokumentere både vurderingen av konkurransevridning og de tiltakene som er iverksatt i anskaffelsesprotokollen. Mangelfull dokumentasjon av selve vurderingen gjør det i praksis vanskeligere for oppdragsgiver å vise i ettertid at tiltaket var forholdsmessig og tilstrekkelig – noe som igjen øker risikoen for at en etterfølgende instans, enten KOFA eller domstol, kommer til at tiltaket ikke holdt mål.

Samlet viser praksis to ulike, men beslektede krav til oppdragsgivers saksbehandling: en plikt til faktisk å foreta vurderingen av tidligere involvering og mulig fordel, og en plikt til at det tiltaket som velges, er tilpasset akkurat den fordelen som foreligger. Begge deler av denne plikten kan svikte uavhengig av hverandre, og begge kan utgjøre selvstendig grunnlag for at anskaffelsesprosessen anses mangelfull.

8.4.3 Ulovlig avvisning

Der punkt 8.4.2 gjelder situasjoner hvor oppdragsgiver ikke har gjort nok for å unngå at avvisning blir nødvendig, gjelder dette punktet den motsatte feilen: at oppdragsgiver avviser en leverandør uten at vilkårene for avvisning er oppfylt, eller uten å ha fulgt den prosessen loven krever. Ulovlig avvisning kan oppstå på to ulike måter – som en materiell feil og som en prosessuell feil – og disse må holdes fra hverandre.

Materiell feil: vilkårene C1–C3 er ikke oppfylt. Den mest praktiske formen for materiell feil er at oppdragsgiver legger til grunn at leverandøren har oppnådd en konkurransefordel, uten at dette er tilstrekkelig sannsynliggjort. KOFA 2024/956 (Nordmøre Maling og Bygg AS mot Hustadvika kirkelige fellesråd) illustrerer nettopp dette, men saken krever et grunnleggende forbehold før den kan brukes: den gjaldt en anskaffelse under del I av forskriften, slik at § 24-2 ikke var direkte anvendelig. Det var de alminnelige prinsippene i loa § 4 – ikke § 24-2 – som utgjorde rettsgrunnlaget for klagenemndas vurdering. Saken er dermed ikke en direkte anvendelse av dagens avvisningsbestemmelse, men et nyttig typetilfelle for grensen mellom faktisk og påstått konkurransefordel. Klagenemnda la til grunn at felles deltakelse på en befaring alene ikke var tilstrekkelig grunnlag for å konstatere at leverandøren hadde fått tilgang til en konkurrents priser eller andre forretningssensitive opplysninger. Uten at slik tilgang var sannsynliggjort, forelå det heller ikke grunnlag for å avvise. Saken viser dermed hvor lav terskelen er for at en avvisning basert på antatt, men ikke konkretisert, fordel blir ansett ulovlig – et poeng som har selvstendig verdi selv om saken ikke kan bære en direkte tolkning av vilkårene i § 24-2. Det bør også nevnes at leverandøren i saken fremsatte en anførsel om at kontradiksjon ikke var gitt, men at klagenemnda ikke tok selvstendig stilling til denne anførselen. Saken kan derfor ikke brukes som støtte for en egen kontradiksjonsregel; den er en materiell terskelsak, ikke en prosessuell.

Et beslektet poeng følger av KOFA 2021/1102, hvor spørsmålet var om en eierandel i en tilknyttet virksomhet som hadde vært involvert i forberedelsen, kunne utgjøre grunnlag for avvisning. Det er her nødvendig å presisere faktum korrekt: det var H2 Hardanger AS som eide 25 prosent av den valgte leverandøren, Fuglafjell AS, og forholdet er en eierandel i en tilknyttet virksomhet, ikke en underleverandørrelasjon. Klagenemnda fant at deltakelse i forberedelsen etter omstendighetene kunne foreligge gjennom en slik indirekte tilknytning, men at det ikke var sannsynliggjort at deltakelsen faktisk hadde gitt en konkurransefordel. Saken illustrerer at C1 (deltakelse) og C2 (fordel) er selvstendige vilkår: selv om leverandøren har en tilknytning som i utgangspunktet kan omfattes av «deltatt i forberedelsen», er ikke det tilstrekkelig for avvisning dersom fordelen ikke lar seg påvise. Den fulle behandlingen av avhjelpbarheten i denne saken – herunder hvilke tiltak som ble ansett tilstrekkelige – hører hjemme under vurderingen av C3 og er behandlet der; her er det bare det materielle poenget om at C1 og C2 må vurderes hver for seg som er relevant.

Motstykket til disse sakene er situasjonen hvor oppdragsgiver unnlater å avvise til tross for at vilkårene er oppfylt. Dette er i praksis mindre fremtredende i det tilgjengelige kildematerialet for dette kapittelet, men følger av samme vilkårskjede: hvis C1–C3 faktisk er oppfylt og leverandørens forklaring ikke sannsynliggjør fravær av konkurransevridning, plikter oppdragsgiver å avvise. Unnlatelse av å gjøre dette er i realiteten en variant av den mangelfulle vurderingen som er behandlet i 8.4.2, men kan også karakteriseres som materiell feilanvendelse av avvisningsbestemmelsen dersom oppdragsgiver aktivt har vurdert spørsmålet og konkludert feil.

Prosessuell feil: manglende kontradiksjon. Slik det følger av behandlingen i 8.3, er retten til å sannsynliggjøre fravær av konkurransevridning en selvstendig, obligatorisk del av avvisningsprosessen. En avvisning som er truffet uten at leverandøren har fått denne muligheten, er ulovlig uavhengig av hvordan den materielle vurderingen ville falt ut dersom prosessen hadde vært fulgt. KOFA 2022/598, omtalt over, illustrerer at manglende tiltaksvurdering og manglende kontradiksjon ofte opptrer sammen i praksis – noe som er naturlig, siden begge feilene bunner i at oppdragsgiver har behandlet avvisningsspørsmålet for summarisk. Det må likevel gjentas at dette poenget i nettopp denne saken er en kort, ikke-anmodet subsidiær bemerkning om et grunnlag kommunen ikke hadde anført, og saken kan derfor ikke tjene som eneste eller hovedautoritet for en selvstendig norsk kontradiksjonsdoktrine. Dette kapitlet gjør ikke kontradiksjon til hovedtema utover det som følger av 8.3; poenget her er bare å markere at brudd på denne prosessuelle plikten er en selvstendig og tilstrekkelig feilkilde for at en avvisning skal kjennes ulovlig, selv om det tilgjengelige norske kildematerialet foreløpig gir en relativt tynn og fragmentert illustrasjon av doktrinen.

8.4.4 Avlysning, klage, midlertidig forføyning og erstatning

Når feil håndtering av tidligere involvering er konstatert – enten som mangelfull tiltaksvurdering eller som ulovlig avvisning – oppstår spørsmålet om hvilke rettsfølger dette har. Fremstillingen her er kort og henvisende; den skal ikke erstatte en generell fremstilling av klage-, forføynings- og erstatningsretten, men vise hvilke reaksjoner som er særlig aktuelle i denne sakstypen.

Avlysning som siste utvei. Der ingen av de tiltakene oppdragsgiver har forsøkt, er tilstrekkelige til å nøytralisere en konkurransefordel, og avvisning heller ikke er en farbar vei – for eksempel fordi fordelen ikke kan knyttes til én bestemt leverandør, eller fordi feilen ligger i selve konkurransegrunnlaget – kan avlysning bli den eneste gjenværende reaksjonen. KOFA 2022/902 illustrerer nettopp dette, og skal her, som i 8.4.2, forstås utelukkende som et eksempel på mislykket utligning med etterfølgende avlysningsplikt: fordi verken gjensidig prisdeling eller generell prisveiledning ble ansett tilstrekkelig til å utjevne den konkurransefordelen som forelå, kom klagenemnda til at oppdragsgiver hadde plikt til å avlyse konkurransen. Saken er dermed et eksempel på at avlysningsplikten kan inntre som en konsekvens av at et forsøkt utligningstiltak feiler, ikke som et alternativ oppdragsgiver fritt kan velge mellom, og heller ikke som noe eksempel på at markedsdialog eller tidligere involvering ble avhjulpet på en vellykket måte.

Midlertidig forføyning. I saker hvor en leverandør mener at tidligere involvering ikke er tilstrekkelig utjevnet, eller omvendt at en konkurrent uberettiget nyter godt av en slik fordel, kan spørsmålet bringes inn for domstolene som begjæring om midlertidig forføyning før kontraktsinngåelse. Oslo tingretts kjennelse om midlertidig forføyning i sak 25-082137TVI-TOSL er et eksempel på dette. Det må presiseres at avgjørelsen er en kjennelse om midlertidig forføyning, ikke en dom eller en endelig, rettskraftig realitetsavgjørelse av avvisningsspørsmålet; den gir derfor først og fremst et bilde av hvilke momenter domstolen legger vekt på i en foreløpig vurdering, og den kan ikke siteres som fastslått rett utover dette. Saken gjaldt et arkitektteams langvarige og omfattende bistand i en reguleringsprosess, og spørsmålet var om de tiltakene oppdragsgiver hadde iverksatt – informasjonstilgang, tilbudsfrist og anonymisert evaluering – var egnet til å utjevne en eventuell konkurransefordel gitt omfanget av den forutgående involveringen. Kjennelsen om midlertidig forføyning illustrerer at domstolen ser hen til om tiltaksvurderingen er konkret og forholdsmessig sett opp mot involveringens faktiske omfang, og at en fordel som er hypotetisk eller generell veier lettere enn en fordel som er konkret og direkte knyttet til det aktuelle konkurransegrunnlaget. Det er derimot ikke grunnlag for å lese kjennelsen som en selvstendig avgjørelse av kontradiksjonsspørsmålet etter bokstav c/d; retten tok ikke stilling til dette spørsmålet som et eget, avgjørende punkt, og kjennelsen om midlertidig forføyning kan derfor ikke brukes som støtte for en egen norsk kontradiksjonsdoktrine på linje med det som er behandlet i 8.3.

Klage til KOFA. Den ordinære reaksjonen på feilaktig håndtering – både i form av manglende tiltak, uberettiget avvisning og uberettiget unnlatt avvisning – er klage til Klagenemnda for offentlige anskaffelser. Store deler av praksisgrunnlaget for dette kapittelet, herunder sakene omtalt i 8.4.2 og 8.4.3, er nettopp KOFA-avgjørelser som følge av slike klager. Klageadgangen er ikke særegen for denne sakstypen, og det er ikke grunn til å gå nærmere inn på den alminnelige klageprosessen her.

Erstatning. Dersom feilaktig håndtering av tidligere involvering har ledet til at kontrakt er inngått med en leverandør som skulle vært avvist, eller til at en leverandør uberettiget er avvist og dermed har tapt en kontrakt, kan dette utløse erstatningsansvar for oppdragsgiver etter de alminnelige reglene om erstatning i anskaffelsesretten. Norconsult-saken, som er behandlet mer utfyllende i tilknytning til terskelspørsmålet i kapittel 5, gir historisk og typologisk støtte for en viktig sondring også på erstatningssiden: lagmannsretten kom til at avvisningen av leverandøren var urettmessig, men tilkjente likevel bare erstatning for den negative kontraktsinteressen, ikke for tapt fortjeneste, fordi kravet til uaktsomhet hos oppdragsgiver ikke var oppfylt på grunn av en unnskyldelig rettsuvisshet om terskelens innhold. Selv om saken er avgjort etter den nå opphevede forskriften av 2006 (§ 3-8 og § 20-12 første ledd bokstav f), illustrerer den en sondring som har videre gyldighet: at en avvisning kjennes ulovlig, avgjør ikke automatisk hvilket erstatningsrettslig utfall leverandøren kan påberope seg, og særlig spørsmålet om skyldkravet er oppfylt kan skille mellom de to erstatningspostene. Denne fremstillingen går for øvrig ikke inn i de øvrige vilkårene for erstatningsansvar – herunder beviskrav til årsakssammenheng og tapsberegning ut over dette – da dette hører hjemme i en generell fremstilling av sanksjonssystemet, ikke i dette kapittelets behandling av avvisning ved tidligere involvering.

Kapittel 9: Typetilfeller og grensedragninger

9.1 Lovlig markedsdialog

9.1.1 Innledning

Utgangspunktet følger direkte av ordlyden i FOA §§ 8-1/12-1: oppdragsgiver kan gjennomføre markedsundersøkelser for å forberede anskaffelsen og gi informasjon til leverandørene om planer og behov, og kan søke eller motta råd fra uavhengige eksperter, myndigheter, leverandører eller andre markedsaktører. Rådene kan brukes i planleggingen og gjennomføringen av anskaffelsen. Den enkelte betingelsen som skiller lovlig dialog fra dialog som utløser tiltaksplikt etter §§ 8-2/12-2, ligger i siste punktum: forutsetningen er at rådene ikke har konkurransevridende effekt eller fører til brudd på likebehandlingsprinsippet, jf. også LOA § 4.

Denne forutsetningen er ikke et forbud mot dialog med leverandører – tvert imot er leverandører uttrykkelig nevnt som en av fire aktørgrupper oppdragsgiver kan innhente råd fra. Forutsetningen er en funksjonell grense: det avgjørende er ikke hvem oppdragsgiver har talt med, men hvilken effekt kontakten har hatt på konkurranseforholdene. Denne grensen deler seg i praksis i tre typiske situasjoner, som utgjør det første av kapittelets fire typetilfeller – lovlig dialog som ikke i seg selv utløser noe mer. De øvrige typetilfellene, hvor kontakten glir over i en involvering som utløser vurderingsplikten etter §§ 8-2/12-2 og eventuelt avvisningsvilkårene i §§ 9-5/24-2, behandles i de påfølgende delkapitlene. Her behandles bred eller åpen dialog med mange aktører samtidig, dokumentert en-til-en-dialog med en enkelt aktør, og gjenbruk av opplysninger som stammer fra tidligere markedskontakt.

9.1.2 Bred eller åpen dialog uten særfordel

Den tryggeste formen for markedsdialog er den som er bred og symmetrisk: oppdragsgiver henvender seg til flere aktører samtidig, eller gjør informasjon tilgjengelig for alle interesserte på like vilkår. DFØs veileder omtaler de vanlige kanalene for slik dialog – dialogmøter og konferanser, messedeltakelse, høring av konkurransegrunnlag eller kravspesifikasjon, og aktiv oppsøking av råd i markedet. Nummereringen av de enkelte punktene i veilederen er ikke nødvendig å gjengi presist for poenget her; fellesnevneren for kanalene er uansett at ingen av dem i seg selv gir én bestemt aktør et informasjonsmessig eller strukturelt forsprang som andre ikke kan oppnå gjennom samme prosess.

KOFA 2022/582 illustrerer dette mønsteret under gjeldende regelverk: nemnda la til grunn at markedsundersøkelser og dialog som del av behovsavklaringen er lovlig, og at likebehandlingsprinsippet gjelder gjennom hele planleggingsfasen, ikke bare i selve konkurransen. Avgjørelsen fungerer som en direkte presisering av at §§ 8-1/12-1 ikke er et unntak fra likebehandlingsprinsippet, men en regulert kanal der prinsippet fortsatt gjelder – bare med et annet innhold enn i tildelingsfasen.

KOFA 2012/232 (Os kommune) viser et konkret typetilfelle, avgjort under den nå opphevede forskriften av 2006 § 3-8 og derfor brukt her som historisk og typologisk illustrasjon, ikke som direkte hjemmel for dagens ordlyd. Oppdragsgiver hadde e-postsonderinger med flere leverandører før kunngjøring av en konkurranse om lekeplassutstyr, og dialogen med én av leverandørene var mer omfattende enn med de øvrige. Det korrekte faktumbildet er at en formulering hentet fra denne leverandørens innspill faktisk ble brukt i konkurransedokumentene. Nemnda fant likevel ikke at dette var utilbørlig, fordi minstekravene som ble stilt – blant annet til lysrørantall og wattstyrke – fortsatt kunne oppfylles av konkurrerende leverandører. Poenget saken illustrerer, er derfor ikke at ingen leverandørformulering ble brukt, men at gjenbruk av en leverandørs formulering ikke i seg selv er diskvalifiserende så lenge det materielle innholdet i kravene forblir tilgjengelig for konkurrentene. Den rettslige testen er med andre ord ikke om oppdragsgiver har latt seg inspirere av en bestemt leverandørs ordbruk, men om konkurransen som sådan reelt sett er blitt utelukkende for andre.

KOFA 2018/158 (Statsbygg) gir et nyttig supplement til denne sondringen, også her avgjort etter den tidligere forskriften av 2006 §§ 3-7, 3-8 og 20-12(1)f, og derfor med samme historiske forbehold. Saken gjaldt et rådgiverteam som hadde bidratt med overordnet plan- og konseptarbeid i en reguleringsplanprosess, før det samme teamet senere deltok i konkurransen om selve prosjekteringsoppdraget. Klagenemnda bygget på den såkalte Jernbaneverket-testen: avgjørende er om rådgiveren har fått et klart konkurransefortrinn som ikke er utjevnet før konkurransen avsluttes. Nemnda skilte mellom overordnede, planmessige avklaringer på konseptnivå – som var delt med flere aktører og derfor ikke ga noen unik fordel – og konkret arkitektonisk detaljutforming, som ville stilt seg annerledes dersom den ikke var gjort tilgjengelig for andre. Denne sondringen mellom generelt konseptnivå og konkret, ikke-delt detaljutforming er den samme distinksjonen som går igjen i senere praksis, og den utgjør en presis illustrasjon av grensen mellom bred, ufarlig dialog og den formen for involvering som behandles i punkt 9.2.

Et eldre eksempel med lavere selvstendig vekt, men fortsatt av typologisk interesse, er KOFA 2009/129 (Steinkjerhallen AS). Saken er avgjort under FOA 2006 og kan ikke brukes som direkte hjemmel for dagens ordlyd, men den illustrerer et grensepunkt som fortsatt er relevant: ekstern rådgivning som presenterer generelle løsningsalternativer – ikke detaljerte, leverandørspesifikke spesifikasjoner, og uten tilgang til konfidensiell informasjon – ble ikke ansett konkurransevridende. Sondringen mellom generell rådgivning og detaljert, leverandørtilpasset bistand går igjen i senere praksis under dagens forskrift, og trekkes derfor inn som et rent typologisk moment ved siden av de øvrige kildene i dette punktet, uten at saken alene bærer noen selvstendig rettssetning.

Fellestrekket i disse eksemplene er at dialogen forblir generell og symmetrisk, eller at resultatet av dialogen deles likt: den gir oppdragsgiver bedre forståelse av markedet, uten å gi noen bestemt aktør varig kontroll over konkurransegrunnlagets innhold. Dette er kjernen i hva som skiller lovlig, bred dialog fra den formen for involvering som utløser tiltaksplikten i §§ 8-2/12-2, og som behandles i punkt 9.2.

9.1.3 En-til-en-dialog som dokumenteres og kontrolleres

En-til-en-dialog med en enkelt leverandør er ikke i seg selv ulovlig. Ordlyden i §§ 8-1/12-1 nevner leverandører som en egen, uttrykkelig kategori av aktører oppdragsgiver kan innhente råd fra, og det ville være en for streng lesning å kreve at all dialog må skje samtidig med flere aktører for å være lovlig. Samtidig er risikoen for konkurransevridning strukturelt høyere når dialogen er avgrenset til én aktør, fordi det da ikke finnes en naturlig motvekt i form av andre aktørers innspill som balanserer bildet. Denne økte risikoen møtes ikke med et forbud, men med et skjerpet krav til dokumentasjon og etterfølgende kontroll.

Et eksempel på hvor lite som skal til for at en-til-en-dialog forblir uproblematisk, finnes i KOFA 2013/130 (Oslo kommune), avgjort under den nå opphevede forskriften § 3-8 og derfor brukt som historisk og typologisk støtte, ikke som direkte hjemmel for gjeldende ordlyd. Den senere valgte leverandøren hadde gitt innspill og tips per e-post i forkant av konkurransen. Klagenemnda la avgjørende vekt på at leverandøren verken hadde sett utkastet til kravspesifikasjonen eller vært med på å utforme det direkte innholdet i denne, og fremhevet samtidig at regelverket ikke skal praktiseres så strengt at oppdragsgiver avskjæres fra å søke bransjebistand i forberedelsen av en anskaffelse. Selve rettssetningen – at generelle innspill uten tilgang til konkurransegrunnlagets utkast normalt ikke utgjør en problematisk forhåndsinvolvering – er overførbar som prinsipp, fordi vurderingstemaet i kjernen er det samme under dagens ordlyd: har leverandøren fått en innsikt i eller innflytelse over konkurransegrunnlaget som andre leverandører ikke har hatt tilsvarende mulighet til å oppnå.

KOFA 2017/117 (Oslo kommune) er et typetilfelle som viser hvorfor dokumentasjon likevel er avgjørende, selv der det materielle spørsmålet ikke nødvendigvis fører til brudd. Saken er avgjort under FOA 2006 § 3-8 og må derfor leses med samme historiske forbehold som de øvrige eldre kildene i dette kapittelet. Saken gjaldt markedsdialog som ble brukt til å velge prosedyre og til å utforme kravspesifikasjonen, og nemnda fremhevet at oppdragsgiver må kunne dokumentere markedsdialogen for at etterprøvbarhet og likebehandling skal være reelle størrelser – ikke bare formelle honnørord. Det er samtidig verdt å merke at selve anførselen om brudd på § 3-8 i denne saken ble avvist som et bevisspørsmål, uten at nemnda gikk inn i en fullstendig realitetsprøving. Poenget som likevel kan trekkes ut med sikkerhet, er ikke at all en-til-en-dialog automatisk er problematisk, men at oppdragsgiver, uten dokumentasjon, ikke etterpå kan vise at dialogen forble innenfor det som er tillatt. Mangelfull dokumentasjon svekker dermed oppdragsgivers stilling dersom spørsmålet senere kommer opp, selv om selve dialogen materielt sett kan ha vært uproblematisk.

DFØs veileder utdyper dette ved å knytte dokumentasjonskravet direkte til protokollføringsplikten: der dialog med en eller få leverandører har gitt et informasjonsfortrinn, bør oppdragsgiver dokumentere både hva som er utvekslet og hvilke vurderinger som er gjort av eventuell konkurransevridning og avhjelpende tiltak. Veilederens formuleringer på dette punktet er ikke gjengitt ordrett her, men gir en presis retningslinje for hvor grensen til punkt 9.2 går: så lenge dialogen ikke gir grunnlag for en tiltaksplikt etter § 8-2/12-2, er det ordlyden i § 8-1/12-1 som styrer – men jo mer konkret og eksklusiv dialogen er, jo nærmere ligger man den grensen.

Et konkret, moderne eksempel er behandlet i Oslo tingretts kjennelse i sak 25-082137TVI-TOSL. Kjennelsen gjelder krav om midlertidig forføyning, ikke en dom i hovedsak, og er – med det forbehold at den kan ankes og ikke er rettskraftig – ikke en endelig realitetsavgjørelse av tvisten mellom partene. Med dette prosessuelle forbeholdet kan kjennelsen om midlertidig forføyning likevel brukes til å illustrere selve vurderingsstrukturen: saken gjaldt et arkitektteam som over flere år og for betydelige beløp hadde bidratt med planforslag og regulering i forkant av en konkurranse, og retten koblet § 12-1 om markedsundersøkelser til vurderingen etter § 24-2 om urimelig konkurransefordel. Kjennelsen viser at spørsmålet om en-til-en-dialog er lovlig, ikke besvares generelt, men ved å undersøke konkret hvilken rolle den aktuelle aktøren har hatt i tilretteleggingen av selve konkurransegrunnlaget, og at omfattende og tidsmessig nær forutgående bistand skjerper kravet til utjevningstiltak. Kjennelsen inneholder ingen selvstendig drøftelse av leverandørens rett til å uttale seg før en eventuell avvisning, og kan derfor ikke brukes som kilde for spørsmål om kontradiksjon, jf. punkt 8.3.

Grensen mellom lovlig en-til-en-dialog og involvering som utløser tiltaksplikten, ligger derfor ikke i kontaktformen som sådan, men i hva kontakten har resultert i, og i hvor godt oppdragsgiver kan dokumentere dette i ettertid. Har leverandøren bare gitt generelle innspill som oppdragsgiver selvstendig har bearbeidet og tatt stilling til, er man fortsatt innenfor § 8-1/12-1. Har leverandøren derimot fått forme konkrete deler av konkurransegrunnlaget – tekst, krav eller løsningsbeskrivelser som går direkte inn i det dokumentet andre leverandører senere skal konkurrere på grunnlag av – nærmer man seg den situasjonen som behandles i punkt 9.2.

9.1.4 Gjenbruk av tidligere markedsopplysninger som fortsatt er relevante

Den tredje formen for lovlig dialog gjelder ikke ny kontakt, men bruken av opplysninger som stammer fra tidligere markedsundersøkelser, tidligere konkurranser eller tidligere prosjektfaser. Ordlyden i §§ 8-1/12-1 annet ledd åpner uttrykkelig for at råd «kan brukes i planleggingen og gjennomføringen av anskaffelsen» – bestemmelsen er ikke begrenset til opplysninger innhentet i forkant av den konkrete konkurransen som nå planlegges. Spørsmålet som melder seg, er hvor lenge slike opplysninger forblir «rene» markedsopplysninger, og når gjenbruken i stedet blir en kilde til en konkurransefordel for den aktøren opplysningene opprinnelig stammer fra.

KOFA 2015/69 (Røyrvik kommune) illustrerer et sentralt utjevningsmoment som har betydning for denne grensen, selv om saken i kjernen gjelder rådgiverhabilitet etter den tidligere § 3-8 og derfor må leses med samme historiske forbehold som de øvrige eldre avgjørelsene i dette kapittelet. Et skisseprosjekt som var utarbeidet i en tidligere fase, ble gjort fullt tilgjengelig for alle tilbydere på like vilkår i den etterfølgende konkurransen. Nemnda la til grunn at det avgjørende for om en tidligere involvering skal lede til avvisning, er om fordelen er tilstrekkelig utjevnet før konkurransen avsluttes – og at nettopp full tilgjengeliggjøring av det tidligere materialet var det som gjorde fordelen utjevnet i dette tilfellet. Overført til spørsmålet om gjenbruk av markedsopplysninger, illustrerer saken et generelt prinsipp: opplysninger som er offentlig tilgjengelige eller delt likt med alle leverandører, mister sin karakter av særfordel, selv om de opprinnelig stammer fra kontakt med en bestemt aktør.

Et eksempel under gjeldende regelverk på spørsmålet om gjenbruk av markedsdialog mellom to atskilte anskaffelser, er KOFA 2025/0872 (Kebomed AS mot Helse Stavanger). Saken gjaldt om opplysninger og kontakt som stammet fra en markedsdialog gjennomført for én anskaffelse, kunne gjenbrukes som grunnlag for behovsfastsettelsen i en senere, beslektet anskaffelse. Nemnda kom til at slik gjenbruk var lovlig, fordi opplysningene var overførbare og fortsatt oppdaterte. Avgjørelsen gjengis her med et forbehold om at premissene ikke er fullt verifisert i detalj; den trekkes inn for det generelle poenget den illustrerer, ikke som en bærende eller enerådende hjemmel. Avgjørelsen tok, etter det som er lagt til grunn, ikke selvstendig stilling til spørsmål om habilitet hos oppdragsgivers personell, og kan derfor ikke brukes som kilde for det atskilte temaet som behandles i det følgende avsnittet. Det saken illustrerer, er et grunnprinsipp som også følger av ordlyden selv: markedsdialog er ikke en engangsressurs som er bundet til den konkurransen den opprinnelig ble gjennomført for – overførbare og tidsmessig relevante opplysninger kan gjenbrukes i planleggingen av en senere anskaffelse, uten at dette i seg selv utgjør en ny, selvstendig form for rådgivning som må vurderes på nytt etter §§ 8-2/12-2.

KOFA 2024/1067 (Kebomed AS mot St. Olavs hospital) må holdes tydelig atskilt fra dette spørsmålet, selv om saksnavnet og faktumbildet ligner. Sakens rettslige hovedgrunnlag er habilitetsreglene i forvaltningsloven § 6 annet ledd, sammenholdt med § 13-4 om direkte anskaffelse – ikke §§ 8-1/12-1. Nemnda konstaterte at et medlem av oppdragsgivers prosjektgruppe var inhabil som følge av betalte konsulentoppdrag for en av leverandørene, men denne inhabiliteten fikk ikke avgjørende innvirkning på det samlede utfallet i saken. Lovlig markedsdialog fremstår i denne saken bare som bakgrunnsfaktum for den habilitetsvurderingen som faktisk ble foretatt, og saken kan derfor ikke brukes som selvstendig hjemmel for spørsmål om gjenbruk av markedsopplysninger. Det saken likevel bekrefter indirekte, er at forutgående markedskontakt i seg selv ikke automatisk gir grunnlag for å reise spørsmål om habilitet – det kreves noe mer, nemlig en konkret økonomisk eller personlig tilknytning mellom oppdragsgivers eget personell og den aktuelle leverandøren. Dette temaet hører systematisk til som et nabotema til markedsdialogreglene, ikke som en del av vurderingen etter §§ 8-1/12-1 selv.

Til sammen viser disse avgjørelsene konturene av en sondring som blir enda tydeligere i punkt 9.3: informasjon som er foreldet, generell eller stilt likt til disposisjon for alle, utgjør normalt ikke noe problem etter §§ 8-1/12-1 – heller ikke når den opprinnelig er innhentet gjennom kontakt med en enkelt markedsaktør. Det som derimot kan skape et problem, er opplysninger som fortsatt er konkurransesensitive og relevante for den kommende konkurransen, og som ikke er gjort tilgjengelige for andre enn den aktøren de stammer fra. I et slikt tilfelle er man ikke lenger i kjernen av lovlig gjenbruk etter § 8-1/12-1, men nærmer seg spørsmålet om tiltaksplikt etter § 8-2/12-2 – som behandles i punkt 9.2.

9.2 Tidligere involvering som krever tiltak

9.2.1 Innledning

Der 9.1 viste dialogformer som forblir innenfor rammen av §§ 8-1/12-1 uten å utløse noen tiltaksplikt, beskriver dette punktet situasjonene der terskelen i §§ 8-2/12-2 faktisk er passert: en leverandør, eller en virksomhet tilknyttet leverandøren, har gitt råd til oppdragsgiveren forut for konkurransen, eller har vært involvert i planleggingen på annen måte. I disse tilfellene er ikke spørsmålet lenger om dialogen var lovlig i utgangspunktet – det var den som regel – men hvilke tiltak oppdragsgiveren må iverksette for å hindre at involveringen omsettes i en urimelig konkurransefordel når leverandøren senere deltar i konkurransen.

Systematisk befinner vi oss dermed i kjeden mellom personkretsvurderingen og selve avvisningsvurderingen: forholdene beskrevet under 9.2.2 til 9.2.4 er de faktiske situasjonene som typisk utløser tiltaksplikten i §§ 8-2/12-2 annet ledd, med informasjonsdeling og tilstrekkelig frist som de mest praktiske virkemidlene. Om tiltakene lykkes, forblir leverandøren i konkurransen uten videre problemer. Om de ikke strekker til, beveger vi oss over i vurderingen av urimelig konkurransefordel og eventuelt avvisning etter §§ 9-5/24-2, som er tema for de påfølgende delene av dette kapittelet. Poenget med dette punktet er å vise de tre mest praktiske kildene til at tiltaksplikten overhodet utløses, og å synliggjøre hvor ulikt disse situasjonene kan arte seg i praksis.

9.2.2 Tidligere rådgiver eller prosjekterende blir tilbyder

Det klareste og mest gjenkjennelige tilfellet er at en leverandør har opptrådt som ekstern rådgiver eller prosjekterende for oppdragsgiveren i forkant av konkurransen, og deretter selv leverer tilbud. Ordlyden i §§ 8-2/12-2 første ledd rammer dette direkte: leverandøren «har gitt råd til oppdragsgiveren forut for konkurransen». Uttrykket «gitt råd» er vidt og stiller ikke krav til formalisert oppdrag – også uformell bistand til å konkretisere behov, utarbeide kravspesifikasjon eller anbefale løsninger omfattes.

Den sentrale norske avgjørelsen på dette feltet er Borgarting lagmannsretts dom i Norconsult-saken (LB-2010-201985). Saken gjaldt avvisning av Norconsult AS fra en konkurranse i regi av Jernbaneverket, hjemlet i den daværende anskaffelsesforskriften § 20-12 første ledd bokstav f, jf. § 3-8. Dommen gjelder altså den eldre rådgiverhabilitetsbestemmelsen, men den formulerer en terskel som har overlevd regelverksskiftet og som fortsatt brukes til å tolke «urimelig konkurransefordel» i dagens § 9-5/24-2: avgjørende er om rådgiverens rolle har gitt et «klart konkurransefortrinn» som ikke er «i det vesentlige … utjevnet» før konkurransen avsluttes. Dette er lagmannsrettens egen oppsummerende formulering, ikke et sitat hentet fra lov, forskrift eller partenes anførsler, men den har likevel festet seg som den mest presise og mest anvendelige konkretiseringen av terskelen i norsk rett.

Det er grunn til å presisere hva Norconsult-dommen faktisk kom til. Lagmannsretten fant at avvisningen av Norconsult var urettmessig, fordi Jernbaneverket hadde lagt til grunn en for løs, hypotetisk risikostandard i stedet for å foreta den konkrete vurderingen retten mente kreves – en ren risiko for fordel er ikke tilstrekkelig, det kreves konkret og etterprøvbar påvisning av at fordelen faktisk forelå. Dette ga imidlertid ikke Norconsult fullt medhold i erstatningskravet: selskapet ble tilkjent erstatning for negativ kontraktsinteresse, mens kravet om erstatning for tapt fortjeneste (positiv kontraktsinteresse) ble avslått som følge av et skjerpet skyldkrav. Det er også grunn til å merke seg at retten i sin begrunnelse plasserer bevisbyrden for at det foreligger en urimelig konkurransefordel, nærmere oppdragsgiveren enn leverandøren – en side ved dommen som står i et visst spenningsforhold til dagens ordlyd, der leverandøren etter § 9-5/24-2 andre punktum gis anledning til å sannsynliggjøre at deltakelsen ikke medfører konkurransevridning (se nærmere om denne kontradiksjonsregelen i kapittel 8.3).

Moderne praksis bekrefter og videreutvikler denne linjen, om enn med varierende styrke. KOFA 2022/924 gjaldt primært et spørsmål om prisforbehold og avvisning etter § 9-6, men inneholder som et sekundært punkt en drøftelse av at en leverandørs morselskap hadde hatt en rådgiverrolle i forbindelse med forberedelsen. Nemnda fant at dette ikke i seg selv var tilstrekkelig til å konstatere brudd, blant annet fordi tilknytningen ikke slo igjennom i konkurransegrunnlaget på en måte som ga leverandøren et konkret fortrinn, og viste i den forbindelse til Norconsult-standarden. Saken kan brukes som en sekundær illustrasjon av at rådgiverinvolvering gjennom et morselskap utløser samme vurderingstema som direkte involvering, men den bør ikke tillegges vekt som hovedkilde for selve fordelsvurderingen.

Et nyere eksempel er Oslo tingretts kjennelse i sak 25-082137TVI-TOSL, avsagt i en sak om midlertidig forføyning. Saken gjaldt et arkitektteam som hadde levert planforslag og bistått med regulering over flere år og for betydelige beløp – i størrelsesorden 19 860 timer og 33 millioner kroner – før det samme teamet selv deltok i den etterfølgende konkurransen om prosjektet. Retten knyttet vurderingen til § 12-1 om lovlig markedsundersøkelse på den ene siden og § 24-2 om urimelig konkurransefordel på den andre, og la – innenfor de rammene en forføyningssak setter, det vil si en vurdering av sannsynlighetsovervekt og ikke en full bevisføring i hovedsak – til grunn at omfanget og nærheten i tid mellom bistanden og konkurransen skjerper kravet til utjevningstiltak. Det må presiseres at kjennelsen ikke er en rettskraftig avgjørelse av hovedspørsmålet, og at den kan bli endret, supplert eller overprøvd ved en senere hovedsaksbehandling. Med dette forbeholdet illustrerer den likevel godt hvor mye som kan stå på spill når involveringen er langvarig og direkte knyttet til nettopp det prosjektet konkurransen gjelder – i motsetning til en kortvarig eller perifer rådgiverrolle.

Et beslektet, men vesensforskjellig eksempel er Hålogaland lagmannsretts dom LH-2018-99424. Saken gjaldt en kombinasjon av at ansatte hos oppdragsgiveren, med provisjonsbasert økonomisk egeninteresse, bisto med utformingen av konkurransegrunnlaget, samtidig som en bestemt tilbyder fikk udokumentert tidlig tilgang til materiale gjennom personlig bekjentskap med en av de involverte. Lagmannsretten så dette som deler av en samlet rigget konkurranse. Dommen er avsagt under LOA 1999/FOA 2006, og retten bemerker selv at sanksjonssystemet siden er endret ved LOA 2016 – den kan derfor ikke brukes som direkte hjemmel for dagens vilkår. Det er også grunn til å presisere at dommen ikke formulerer noen egen terskeltest, verken for habilitet eller for konkurransefordel; den er en helhetsvurdering av et ekstremt og bevisst rigget faktum, ikke et grensetilfelle av den typen dagens vilkårsstruktur er innrettet mot, og den inneholder ingen diskusjon av avbøtende tiltak. Saken er likevel tatt med som et ytterpunkt, fordi den typologisk illustrerer hvor alvorlig konsekvensen kan bli når en rådgiver med økonomisk egeninteresse kombineres med skjult informasjonstilgang for én bestemt aktør – et scenario som ligger langt unna de mer kurante grensetilfellene som ellers preger dette kapittelet.

9.2.3 Forprosjekt, pilot, prototype, skisseprosjekt eller reguleringsarbeid

En beslektet, men i praksis noe annerledes situasjon oppstår når leverandøren ikke har opptrådt som generell rådgiver, men har utført et konkret, avgrenset arbeid i en tidligere fase av prosjektet – et forprosjekt, en pilot, en prototype eller et skisseprosjekt – og dette arbeidet senere danner grunnlag for eller inngår i konkurransegrunnlaget. Denne kategorien skiller seg fra 9.2.2 ved at involveringen ofte er mer avgrenset i tid og omfang, men den kan likevel gi en betydelig kunnskaps- eller tidsfordel dersom materialet ikke gjøres tilgjengelig for øvrige leverandører.

KOFA 2011/302 (Undervisningsbygg Oslo KF) illustrerer at praktisk, fysisk deltakelse i en tidligere prosjektfase kan reise samme vurderingstema som formell rådgivning, selv når leverandøren ikke opprinnelig var prosjektets rådgiver. Saken gjaldt en konkurranse om modulbaserte skolebygg, der valgte leverandør hadde to atskilte forutgående tilknytninger til prosjektet: for det første hadde selskapet i 2009 inntrådt som underentreprenør i et arbeidsfellesskap for å bygge en prototype – etter at prototypens opprinnelige utvikler hadde gått konkurs, slik at valgte leverandør ikke selv hadde utviklet prototypen, men utført byggearbeidet på den; for det andre hadde selskapet, i forbindelse med en helt annen anskaffelse (en barnehage), inngått en separat konsulentkontrakt om utvikling av samme modulteknologi for serieproduksjon. Nemnda fant at denne samlede tilknytningen kunne utgjøre en reell fordel i den påklagede konkurransen, men at fordelen var tilstrekkelig utjevnet gjennom en kombinasjon av tiltak: samtlige leverandører fikk tilbud om befaring av prototypen, og tilbudsfristen var satt til om lag ni uker. Konklusjonen ble derfor at det ikke forelå brudd på regelverket. Saken er avgjort under FOA 2006 § 3-8, med avvisningshjemmel i § 20-12 første ledd bokstav f, og brukes her som historisk/typologisk støtte for to poenger: dels at praktisk/fysisk deltakelse i en tidligere prosjektfase – ikke bare formell rådgivning – kan utløse samme vurderingstema som ren rådgivningsinvolvering, dels som et konkret eksempel på at befaring og en tilstrekkelig tilbudsfrist i kombinasjon kan være egnet til å utjevne en kunnskaps- og erfaringsfordel.

Et annet eksempel på vellykket utjevning gjennom dokumentert deling finner vi i KOFA 2015/60 (Førde kommune), der en leverandør hadde bistått med et forprosjekt eller grunnlagsarbeid til konkurransegrunnlaget. Nemnda la her vekt på at utjevningen skjedde kumulativt: lik dokumenttilgang for alle leverandører, en forlengelse av tilbudsfristen, og tilbud om befaring, vurdert samlet. Saken er avgjort under FOA 2006 § 3-8/§ 20-12/§ 22-2 og brukes derfor som typologisk støtte, ikke som direkte hjemmel. Det er grunn til å presisere at fristforlengelsen i saken ikke har noen selvstendig bærende rolle i nemndas begrunnelse; den nevnes kort som ett av tre samvirkende tiltak, uten at nemnda drøfter fristens lengde eller tilstrekkelighet isolert. Saken er likevel et godt eksempel på at tiltakene ikke behøver å velges alternativt – det er ofte nettopp samspillet mellom informasjonsdeling, fristforlengelse og praktisk tilrettelegging som gjør at fordelen anses tilstrekkelig utjevnet.

Et beslektet eldre eksempel er KOFA 2015/69 (Røyrvik kommune), som gjaldt vurderingen av rådgiverhabilitet etter den tidligere § 3-8 i forbindelse med et skisseprosjekt. Nemnda kom til at fordelen fra skisseprosjektet var tilstrekkelig utjevnet fordi materialet var gjort fullt tilgjengelig for samtlige tilbydere på like vilkår. Saken er avgjort under eldre regelverk og kan ikke siteres som direkte hjemmel for dagens ordlyd, men den illustrerer et gjennomgående poeng: når selve grunnlagsmaterialet – ikke bare et sammendrag av det – stilles til rådighet for alle, kan selv en betydelig forutgående arbeidsinnsats bli tilstrekkelig nøytralisert.

Motstykket finnes i KOFA 2012/144 (BTV Innkjøp), hvor en leverandør hadde utarbeidet et forprosjekt hvis tekst i det vesentlige ble gjenbrukt, nær identisk, i den etterfølgende kravspesifikasjonen. Her fant nemnda at de forsøkte utligningstiltakene – fristforlengelse og dokumentdeling – ikke var tilstrekkelige til å nøytralisere fordelen, og at avvisningsplikt derfor forelå. Saken er avgjort under FOA 2006. Nemndas avsluttende begrunnelse er ikke tilgjengelig i det foreliggende kildematerialet, og den konkrete vurderingen av hvorfor tiltakene ikke strakk til kan derfor ikke gjengis presist; saken brukes her utelukkende som typologisk illustrasjon av at nær identisk tekstgjenbruk skjerper kravene til utligning, ikke som kilde for en presis terskel. Den illustrerer likevel et vesentlig poeng som skiller den fra Førde-saken: der forprosjektets tekst i realiteten blir gjenbrukt ordrett i selve kravspesifikasjonen, er terskelen for hva som kreves av utligningstiltak vesentlig høyere enn der forprosjektet bare har vært et bakgrunnsdokument som er gjort tilgjengelig for alle.

Et moderne og mer fullstendig eksempel er KOFA 2025/0976, som gjaldt et arkitektfirmas tidligere bistand i en tidlig fase av et byggeprosjekt. Nemnda vurderte om denne bistanden hadde gitt en urimelig konkurransefordel, og fant at oppdragsgiverens kombinasjon av tiltak – tilstrekkelig tilbudsfrist, anonymisert evaluering og lik tilgang til det underliggende materialet – var egnet til å sikre likebehandling, slik at avvisning ikke var påkrevd. Saken er interessant nettopp fordi den viser at også mer kreative eller faglig pregede forprosjekter, i motsetning til rent tekniske grunnlagsdokumenter, kan la seg utjevne gjennom en kombinasjon av organisatoriske og tidsmessige tiltak, forutsatt at oppdragsgiveren er bevisst og systematisk i gjennomføringen, og at fristen bare er ett element blant flere – ikke et selvstendig og tilstrekkelig utligningstiltak alene.

Samlet viser denne kategorien at forprosjekt- og pilotsituasjonen ikke automatisk ender i avvisning. Den krever tvert imot en aktiv og dokumentert tiltaksprosess fra oppdragsgiverens side, der både materialets tilgjengelighet og fristens lengde må stå i forhold til hvor omfattende og prosjektspesifikt det forutgående arbeidet har vært, og der graden av direkte tekstlig gjenbruk i det endelige konkurransegrunnlaget er et sentralt moment i vurderingen av om utligningen faktisk lykkes.

9.2.4 Tilknyttet virksomhet, underleverandør eller samarbeidspartner

Den tredje hovedkilden til at tiltaksplikten utløses, er situasjoner der det ikke er leverandøren selv, men en virksomhet tilknyttet leverandøren, som har gitt råd eller vært involvert i planleggingen. Ordlyden i §§ 8-2/12-2 første ledd omfatter uttrykkelig «en virksomhet tilknyttet leverandøren» ved siden av leverandøren selv. Dette utvider personkretsen betraktelig og reiser en egen problemstilling: hvor tett må tilknytningen være, og hvor konkret må informasjonsflyten fra den tilknyttede virksomheten til den senere tilbyderen være dokumentert, før tiltaksplikten inntrer?

EU-domstolens avgjørelse i sak C-538/13 (eVigilo) gir et stykke kodifisert bakgrunnsmateriale for en beslektet, men ikke identisk problemstilling. Saken gjaldt bånd mellom personer oppnevnt som sakkyndige for oppdragsgiveren under evalueringen, og eksperter tilknyttet en av tilbyderne – altså en vertikal interessekonflikt på oppdragsgiverens side, ikke en horisontal tilknytning mellom tilbydere. Domstolen la til grunn at oppdragsgiveren har en selvstendig og aktiv plikt til å undersøke slike interessekonflikter når objektive holdepunkter foreligger, og at bevisbyrden for partiskhet ikke ensidig kan pålegges den forbigåtte tilbyderen. Avgjørelsen er avsagt under det tidligere direktivet 2004/18/EF og enkelte formuleringer bærer preg av oversettelse fra andre språkversjoner, noe som tilsier varsomhet ved direkte sitering. Den er derfor ikke en direkte kilde for personkretsvurderingen etter §§ 8-2/12-2, men den illustrerer at EU-retten stiller krav til upartisk oppdragsgiverbehandling som ligger nær forvaltningslovens habilitetsregler, selv om det rettslige utgangspunktet er et annet. Den horisontale tilknytningen mellom tilbydere – som ligger nærmere temaet i dette underpunktet – er i stedet behandlet i EU-domstolens avgjørelse i sak C-538/07 (Assitur), som la til grunn at automatisk utelukkelse av konserntilknyttede tilbydere uten mulighet til å bevise fravær av påvirkning er uforholdsmessig.

Et tydelig norsk eksempel på eierskapstilknytning finner vi i KOFA 2022/913 (Sikt), der et styremedlem og aksjonær i en leverandørvirksomhet hadde deltatt i en prosjektgruppe knyttet til behovsavklaringen forut for konkurransen. Nemnda måtte her ta stilling til hvor grensen går mellom generell behovsavklaring – som er en del av den lovlige planleggingsfasen etter § 12-1 – og reell deltakelse i planleggingen av selve konkurransen, som utløser tiltaksplikten etter § 12-2. Nemnda la til grunn at en slik eierandel kunne bringe forholdet inn under personkretsen, men fant i den konkrete saken at det ikke var sannsynliggjort noen faktisk fordel, ettersom alle leverandører fikk samme opplysninger og tilstrekkelig frist. Saken illustrerer at eierinteresse i seg selv er tilstrekkelig til å utløse vurderingsplikten, men at det som deretter må vurderes, er hva vedkommende faktisk har bidratt med, og om dette bidraget har gitt informasjon eller innflytelse ut over det som er tilgjengelig for andre. Det presiseres at saken også inneholder et helt atskilt spor om oppdragsgiverhabilitet etter § 7-5 – gjerne omtalt som et eget spor ved siden av spørsmålet om leverandørens tidligere involvering – som gjelder en annen problemstilling og et annet rettsgrunnlag, og som ikke bør sammenblandes med personkretsvurderingen etter §§ 8-2/12-2.

KOFA 2021/815 (Suez Water) viser den motsatte siden av samme mynt. Saken gjaldt en konsulent som hadde deltatt i en forberedende fase og som samtidig hadde en tilknytning til en leverandør som senere deltok i konkurransen. Saken er avgjort etter forsyningsforskriften, ikke den ordinære anskaffelsesforskriften, hvilket svekker dens direkte overførbarhet noe. Nemnda fant likevel ikke grunnlag for å konstatere at denne tilknytningen faktisk hadde gitt leverandøren en konkurransefordel; vurderingstemaet er om leverandøren faktisk har fått en fordel, ikke hvordan forholdet fremstår utad, og det ble lagt til grunn at det er klager som må sannsynliggjøre at en reell fordel foreligger. En generell overlapp i kunnskap eller kontaktflate er ikke tilstrekkelig. Saken er dermed mer treffende som et grensetilfelle enn som et rendyrket eksempel på utløst tiltaksplikt, men den hører naturlig hjemme her fordi den viser at spørsmålet om «tilknyttet virksomhet» reiser et eget bevisspørsmål: det er ikke nok å påvise strukturell nærhet, det må sannsynliggjøres at nærheten har gitt en informasjons- eller påvirkningsfordel av betydning. Saken gjelder for øvrig ikke avvisning, og den kan derfor ikke leses som en kilde for spørsmål om kontradiksjon før avvisning, jf. den smalere behandlingen av dette temaet i kapittel 8.3.

Til sist er det grunn til å nevne en beslektet, men rettslig atskilt problemstilling som lett kan forveksles med tilknyttet-virksomhet-tilfellet: habilitet på oppdragsgiverens side. KOFA 2022/598 (Sandnes kommune) gjaldt en leverandørs daglige leder som samtidig var engasjert som byggeleder for kommunen i andre prosjekter, og som gjennom dette hadde fått innsyn i konkurrenters enhetspriser. Kommunen avviste leverandøren under henvisning til habilitetsbestemmelsen i § 9-5 første ledd bokstav b, men nemndas hovedbegrunnelse for å konstatere brudd var at dette rett og slett var feil rettsanvendelse: verken leverandøren eller dennes daglige leder opptrer på vegne av oppdragsgiveren i rollen som tilbyder, og de er derfor ikke omfattet av forvaltningslovens habilitetsregler i denne sammenhengen. Nemnda gikk deretter, kort og eksplisitt subsidiært, gjennom bokstav c, og pekte på at kommunen verken hadde anført at daglig leder var involvert i forberedelsen av nettopp denne konkurransen, hadde vurdert mindre inngripende tiltak, eller hadde gitt leverandøren anledning til å sannsynliggjøre fravær av konkurransefordel. Denne subsidiære drøftelsen er kort og kan ikke leses som nemndas hovedgrunnlag for avgjørelsen, men den er likevel nyttig som avgrensning: der en person med tilknytning til leverandøren samtidig har hatt en rolle for oppdragsgiveren, må oppdragsgiveren identifisere riktig hjemmel – er spørsmålet om personens rolle for oppdragsgiveren skaper inhabilitet (bokstav b), eller om personens tilknytning til leverandøren har gitt leverandøren en informasjons- eller planleggingsfordel (bokstav c, jf. §§ 8-2/12-2)? De to sporene reiser beslektede, men rettslig forskjellige spørsmål, og sammenblanding av dem er selv en kilde til feil saksbehandling.

9.3 Grensetilfeller uten brudd

De foregående punktene i dette kapitlet har vist situasjoner der en leverandørs tidligere kontakt med oppdragsgiver klart utløser tiltaksplikten etter §§ 8-2/12-2, eventuelt vurderingen av avvisning etter §§ 9-5/24-2. Men ikke enhver forbindelse mellom leverandøren og forberedelsesfasen har denne virkningen. Regelverket skiller mellom fordeler som er en naturlig følge av markedsposisjon, offentlig informasjon eller ubekreftede rykter på den ene siden, og fordeler som stammer fra faktisk deltakelse i forberedelsen av den konkrete konkurransen på den andre. Dette punktet samler de typiske situasjonene der grensen går i favør av leverandøren – der oppdragsgiver altså kan legge til grunn at det ikke foreligger noen «urimelig konkurransefordel» i den forstand § 9-5 første ledd bokstav c og § 24-2 første ledd bokstav d bruker uttrykket, og at tiltaksplikten etter §§ 8-2/12-2 derfor ikke aktualiseres, eller er oppfylt gjennom ordinære opplysninger som allerede er tilgjengelige for alle.

Fellestrekket for de tre undertemaene er at de illustrerer den nedre grensen for vilkårene «deltatt i forberedelsen» og «urimelig konkurransefordel». Det er ikke tilstrekkelig at leverandøren har en tilknytning til saken, har markedskunnskap fra tidligere, eller at det finnes en løs mistanke om kontakt. Fordelen må være konkret, den må kunne føres tilbake til den aktuelle konkurransens forberedelse, og den må ikke allerede være nøytralisert gjennom informasjon som er gjort tilgjengelig for alle.

9.3.1 Naturlig incumbency-fordel og generell erfaring

Utgangspunktet er at en leverandør som tidligere har levert til oppdragsgiver, eller som over tid har opparbeidet seg bransjekunnskap og markedsposisjon, normalt vil ha et visst forsprang foran nye aktører. Dette forspranget er ikke i seg selv en «urimelig konkurransefordel» i regelverkets forstand. Vilkåret i § 9-5/§ 24-2 knytter avvisningsplikten til at leverandøren har «deltatt i forberedelsen av konkurransen», og at deltakelsen «med dette» har gitt fordelen. Kravet om årsakssammenheng innebærer at fordelen må kunne føres tilbake til nettopp den forberedelsen som ligger til grunn for den aktuelle konkurransen – ikke til generell erfaring, tidligere kontraktsforhold eller markedsposisjon som sådan.

Den mest presise og mest siterte terskelformuleringen for denne grensen finnes ikke i forskriften selv, men i Borgarting lagmannsretts dom i Norconsult-saken (LB-2010-201985). Lagmannsretten oppsummerte der selv gjeldende norm slik at det avgjørende er om rådgiveren har oppnådd et «klart konkurransefortrinn» som ikke er «i det vesentlige … utjevnet» før konkurransen avsluttes. Dette er rettens egen sammenfattende formulering, avsagt under den daværende anskaffelsesforskriften § 20-12 første ledd bokstav f, jf. § 3-8, og den kan derfor ikke brukes som direkte hjemmel for dagens ordlyd. Den brukes her, som ellers i boken, som historisk og typologisk støtte for gjeldende retts terskel. Det sentrale poenget for nærværende sammenheng er at lagmannsretten uttrykkelig avviste en lav terskel basert på at rådgiveren «kan ha hatt» en fordel; retten krevde i stedet en konkret, ikke hypotetisk, påvisning av at fordelen var reell og ikke i det vesentlige utjevnet. Denne terskelbetraktningen – at det kreves noe mer enn en abstrakt risiko for fordel – er blitt en gjennomgående standard også i nyere KOFA-praksis om urimelig konkurransefordel, og har direkte overføringsverdi til spørsmålet om en incumbent leverandørs generelle kjennskap er tilstrekkelig til å utløse tiltaksplikt.

To nyere KOFA-avgjørelser illustrerer nettopp denne sondringen for eksisterende leverandører, og begge er avsagt under gjeldende regelverk. I KOFA 2024/0156 (Datakvalitet AS mot Finnmark fylkeskommune) gjaldt saken en åpen anbudskonkurranse om kvalitets- og styringssystem for internkontroll, hvor den valgte leverandørens system allerede var anskaffet og i bruk hos oppdragsgiver. Dette ga trolig et fortrinn ved den skjønnsmessige evalueringen av funksjonalitet og brukervennlighet. Nemnda konkluderte likevel med at det ikke forelå brudd: en eksisterende leverandørs generelle kjennskap til eget system og oppdrag er en naturlig, iboende fordel som ikke i seg selv utløser utjevningsplikt. Avgjørende for om fordelen i stedet blir urimelig, er – etter nemndas votum – om leverandøren har kjennskap til forhold som ikke fremgår av anskaffelsesdokumentene selv. Nemnda pekte i den forbindelse på Eidsivating lagmannsretts dom LE-2015-149169 (den såkalte veiliste-saken) som eksempel på et slikt urimelig tilfelle, der en leverandør hadde kjennskap til opplysninger utenfor konkurransegrunnlaget. Henvisningen er nemndas egen, hentet fra dens begrunnelse i KOFA 2024/0156, og gjengis her som en illustrasjon av nemndas eget resonnement – ikke som en selvstendig rettssetning som er uavhengig undersøkt fra lagmannsretten selv. Det bør presiseres at saken i sin kjerne er en frifinnelsessak: nemndas konklusjon var at det ikke forelå noen urimelig fordel som krevde utjevning i det konkrete tilfellet. Den videre betraktningen om at det likevel kan tenkes en aktivitetsplikt dersom fordelen går utover det som er naturlig kjennskap, hører hjemme i den bredere doktrinen om oppdragsgivers utjevningsplikt etter loven § 4, og er ikke sakens egen ratio decidendi, men en presisering som følger av sammenhengen mellom denne saken og den bredere utjevningstesten som behandles i 9.3.2.

KOFA 2024/529 (Orion Vaktmesterservice AS) trekker en parallell sondring for en leverandør med løpende kontrakt. Nemnda stadfestet at det iboende konkurransefortrinnet en slik leverandør har, er lovlig så lenge konkurransegrunnlaget gir like forutsetninger for å beskrive egne rutiner og løsninger. Det avgjørende er om konkurransegrunnlaget er utformet slik at det nøytraliserer den fordelen som følger av å kjenne oppdraget fra før, ikke om en slik fordel i utgangspunktet eksisterer. Kjennskap fra det løpende kontraktsforholdet utløser med andre ord ikke automatisk utligningsplikt; det kreves en konkret vurdering av hvilke opplysninger fordelen faktisk besto i, og av hvordan tildelingskriteriene er innrettet.

KOFA 2023/0546 (Warholm Film AS) tilfører et ytterligere element til denne sondringen, nemlig bevisbyrden. Saken gjaldt primært spørsmål om avvisning for manglende kapasitet, men inneholder et sentralt punkt om en anførsel om at en annen tilbyder hadde oppnådd en urimelig fordel som tidligere leverandør. Nemnda presiserte, med henvisning til tidligere praksis, at likebehandlingsprinsippet ikke er til hinder for naturlige konkurransefortrinn en tidligere leverandør har, med mindre klager konkretiserer hvilke særskilte fordeler det er tale om. En generell påstand om at en aktør «kjenner markedet bedre», eller har hatt et enkeltstående tidligere oppdrag for oppdragsgiver, er ikke nok til at oppdragsgiver får noen plikt til å vurdere utjevning. Dette punktet fungerer også som en foroverpekning til 9.3.3, der nettopp konkretiseringskravet er det bærende temaet.

Grensen mot det som er behandlet tidligere i kapitlet, må holdes klar: dersom den incumbente leverandørens kunnskap ikke stammer fra alminnelig kontraktsutførelse, men fra at leverandøren konkret har vært trukket inn i planleggingen av den nye konkurransen – for eksempel gjennom evalueringsmøter om fremtidig behov, utkast til ny kravspesifikasjon eller lignende – er man tilbake i kjerneområdet for §§ 8-2/12-2. Et moderne eksempel på nettopp en slik grense, der forbindelsen til forberedelsen var identifiserbar og konkret, finnes i KOFA 2025/0976, hvor en arkitekt med forutgående tilknytning til det aktuelle prosjektet fikk sin fordel håndtert gjennom konkrete tiltak – anonymisert bedømmelse og avgrensning av oppgavens omfang – nettopp fordi fordelen der ikke kunne avfeies som naturlig. Denne saken viser at «naturlig fordel»-kategorien har en grense: der fordelen har en identifiserbar forbindelse til forberedelsen av den aktuelle konkurransen, er det ikke tilstrekkelig for oppdragsgiver å konstatere at fordelen er «naturlig» uten videre – det kreves da en tiltaksvurdering av den typen som behandles i kapittel 7.

9.3.2 Offentlig tilgjengelig, delt eller foreldet informasjon

Et annet grensetilfelle oppstår når leverandøren riktignok har hatt tilgang til opplysninger fra forberedelsesfasen, men opplysningene enten er gjort tilgjengelig for alle øvrige leverandører, er offentlig tilgjengelige uavhengig av forberedelsen, eller har mistet sin praktiske relevans. I slike tilfeller er selve grunnlaget for en «urimelig» fordel bortfalt, fordi informasjonsutjevningen som § 8-2/12-2 annet ledd bokstav a beskriver som et tiltak, i realiteten allerede har funnet sted eller aldri var nødvendig.

Et illustrerende eksempel er KOFA 2015/69 (Røyrvik kommune), der et skisseprosjekt utarbeidet med bistand fra en rådgiver med tilknytning til en senere tilbyder ble gjort tilgjengelig for samtlige leverandører i konkurransegrunnlaget. Nemnda fant at fordelen dermed var utjevnet før konkurransen ble avsluttet. Saken er avgjort etter den eldre rådgiverhabilitetsbestemmelsen i FOA 2006 § 3-8, jf. § 20-12 første ledd bokstav f, og gir ikke selvstendig grunnlag for noen egen rettssetning etter dagens § 9-5/24-2 – det er den materielle utjevningsvurderingen som er sakens kjerne, og det er i den funksjonen den er relevant her. Poenget lar seg like fullt overføre til dagens regelverk: når det materialet som ga opphav til en mulig fordel, blir stilt til rådighet for alle på like vilkår, er det ikke lenger grunnlag for å si at noen har beholdt et konkurransefortrinn.

Flere nyere avgjørelser under gjeldende regelverk har formulert en mer strukturert test for når en slik utjevningsplikt inntrer, og når den er oppfylt. KOFA 2023/0900 (Sensys Gatso Sweden AB), KOFA 2023/0503 (Clear Channel Norway AS mot Sandnes og Sola kommuner) og KOFA 2023/0346 (Norsk Medisinaldepot AS) anvender alle en tredelt vurdering: utjevning kreves bare i den grad det er teknisk enkelt, økonomisk akseptabelt, og ikke innebærer at oppdragsgiver må tilsidesette den eksisterende leverandørens rettigheter. Testen har sitt opphav i tidligere klagenemndspraksis under det eldre regelverket, jf. KOFA 2014/24 (Film & Kino), hvor den tredelte vurderingen først ble formulert i forbindelse med spørsmålet om utjevning av kinogrupperingsordninger. De tre 2023-sakene anvender imidlertid testen som direkte hjemmel under gjeldende regelverk, ikke bare som historisk illustrasjon, og viderefører formuleringen fra den eldre saken uendret. Testen fungerer som en presisering av hvor langt aktivitetsplikten etter § 8-2/12-2 og loven § 4 strekker seg. Der informasjonen faktisk lar seg dele uten uforholdsmessig kostnad eller inngrep i tredjeparts rettigheter, og oppdragsgiver har gjort dette, foreligger det ikke lenger noen urimelig fordel – dette er nettopp et grensetilfelle uten brudd.

Samtidig viser sakene at testen også kan slå motsatt vei, og dette gir grensedragningen dens skarpe kontur. I KOFA 2023/0346 gjaldt saken manglende opplysninger om leveringsadresser og leveringsfrekvens, som nemnda anså for å utgjøre en uutjevnet informasjonsfordel for den eksisterende leverandøren, med brudd på likebehandlingsprinsippet og tilhørende avlysningsplikt som konsekvens. I KOFA 2023/0503 fant nemnda tilsvarende at en strukturell økonomisk fordel – knyttet til at den eksisterende leverandøren kunne gjenbruke eksisterende infrastruktur og dermed fikk lavere investeringskostnad – ikke var tilstrekkelig utjevnet gjennom en generell helhetsvurdering av det økonomiske tildelingskriteriet alene, mens den samme oppdragsgiveren ikke ble ansett å ha brutt regelverket når det gjaldt miljøkriteriet, som var bredt sammensatt av flere delkomponenter. Disse sakene fungerer derfor som nyttige moteksempler som skjerper konturene av grensen: det er ikke nok at informasjonen i prinsippet kunne vært delt, eller at fordelen i prinsippet kunne vært utjevnet gjennom andre tiltak – oppdragsgiver må faktisk ha gjennomført utjevningen, eller ha en saklig grunn for at den ikke var mulig eller nødvendig, for at situasjonen skal kunne plasseres i denne kategorien av grensetilfeller uten brudd. Det følger også av Clear Channel-saken at strukturelle økonomiske fordeler, i motsetning til rene informasjonsfordeler, kan være vanskelige å utjevne gjennom informasjonsdeling overhodet, fordi selve fordelen ligger i en reell kostnadsforskjell og ikke i et kunnskapsunderskudd hos konkurrentene.

Foreldet informasjon reiser et beslektet, men noe annerledes spørsmål, som ikke er like tydelig belyst i praksis og derfor må behandles med en viss forsiktighet som forfatterens egen analytiske utledning snarere enn en fastslått rettssetning. Der markedsopplysninger fra en tidligere dialog er blitt utdaterte – priser er endret, tekniske løsninger er forbigått, eller premissene for anskaffelsen har endret seg vesentlig – kan den opprinnelige informasjonsfordelen ha mistet sin praktiske betydning selv om ingen formell utjevning er gjennomført. Dette må likevel vurderes konkret: det er ikke tidsforløpet i seg selv som er avgjørende, men om opplysningene fortsatt har verdi for utformingen av et tilbud i den aktuelle konkurransen. Oppdragsgiver bør være varsom med å legge til grunn at informasjon er «foreldet» uten en reell vurdering av om den fortsatt gir et forsprang i den konkrete konkurransen som skal avgjøres.

9.3.3 Påstått informasjonsflyt som ikke er konkretisert

Den tredje kategorien gjelder saker der det foreligger en påstand om at en leverandør har hatt kontakt med oppdragsgiver forut for konkurransen – gjennom befaring, uformell samtale, tidligere oppdrag eller lignende – men der denne kontakten ikke lar seg konkretisere til noen bestemt opplysning eller påvirkning som kan ha gitt et forsprang. Vilkåret «deltatt i forberedelsen» i § 9-5/24-2 forutsetter at det kan pekes på en reell forbindelse mellom kontakten og konkurransens innhold. En løs mistanke, eller det forhold at en leverandør har vært til stede på et fellesarrangement eller en befaring sammen med andre, er normalt ikke tilstrekkelig i seg selv.

KOFA 2024/956 (Nordmøre Maling og Bygg AS) illustrerer dette godt. Saken gjaldt en anførsel om at en leverandør hadde skaffet seg fordeler gjennom deltakelse på en felles befaring, kombinert med en tidligere underleverandørrolle overfor en konkurrerende tilbyder. Nemnda fant at slik deltakelse ikke i seg selv var tilstrekkelig til å sannsynliggjøre en urimelig konkurransefordel – det kreves en konkret sannsynliggjøring av faktisk tilgang til konkurrentens priser eller et reelt samarbeid om tilbudet, ikke bare en generell overlapp i kunnskap eller kontaktflate. Det må presiseres at saken gjaldt en anskaffelse som kun fulgte forskriftens del I, slik at den spesifikke avvisningsregelen i § 24-2 ikke kom direkte til anvendelse; vurderingen ble i stedet foretatt med utgangspunkt i de generelle prinsippene i loven § 4. Dette svekker ikke sakens verdi som typetilfelle for selve grensedragningen mellom konkretisert og ukonkretisert informasjonsflyt, men det betyr at den ikke kan siteres som en direkte subsumsjon under dagens § 9-5/24-2. En anførsel om at leverandøren burde vært hørt før spørsmålet om avvisning ble vurdert, ble reist i saken, men nemnda tok ikke stilling til denne som et selvstendig punkt – saken kan derfor ikke brukes som kilde for en egen kontradiksjonsregel, kun for den materielle terskelen for hva som utgjør en tilstrekkelig konkretisert fordel.

En parallell avgrensning følger av en avgjørelse fra sekretariatet i KOFA 2017/144 (Kvinnherad kommune). Dette er en sekretariatsavgjørelse med lavere presedensvekt enn en avgjørelse fra nemnda selv, men den peker på et klart metodisk poeng: der planleggingsdeltakelse ikke er bevist, kommer §§ 8-2/12-2 ikke til anvendelse i det hele tatt, og vurderingen faller tilbake på de generelle prinsippene i loven § 4. Saken illustrerer at bevisspørsmålet om involvering må avklares før man i det hele tatt kommer til fordelsvurderingen, og at ren dialog om konkurransegrunnlaget, uten at innholdet i denne dialogen kan knyttes til en identifiserbar fordel i det endelige grunnlaget, ikke er tilstrekkelig til å konstatere brudd.

Et beslektet motstykke, som viser samme prinsipp fra domstolssiden, finnes i Oslo byfogdembetes kjennelse 17-093457TVI-OBYF om midlertidig forføyning. Saken er avgjort under LOA 1999/FOA 2006 og gjelder dermed et eldre regelverk enn dagens FOA. Retten fant her at det ikke var grunnlag for å legge til grunn at markedsdialogen var gjennomført på en ulovlig måte – anførselen om urettmessig forhåndskontakt ble avvist fordi det ikke forelå konkret bevis for at kontakten hadde gitt et faktisk konkurransefortrinn. Kjennelsen inneholder ingen selvstendig prøving av selve dialogens gjennomføring utover dette, og den kan derfor ikke tillegges vekt som noe annet enn en illustrasjon av at en spekulativ anførsel om markedsdialog, uten konkret bevis for ulovlig gjennomføring, ikke er tilstrekkelig til at retten vil sette en oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn til side.

Et beslektet poeng om bevisbyrde finnes i KOFA 2021/815 (Suez Water A/S). Saken er avgjort etter forsyningsforskriften, ikke den ordinære anskaffelsesforskriften, og gir derfor ikke selvstendig grunnlag for noen rettssetning under §§ 9-5/24-2 direkte. Det saken derimot illustrerer med en viss overføringsverdi, er at vurderingstemaet er om leverandøren faktisk har fått en konkurransefordel, ikke hvordan situasjonen fremstår utad. Bevisbyrden for at det foreligger en faktisk, og ikke bare tilsynelatende, konkurransefordel ligger i utgangspunktet hos den som anfører at fordelen finnes. Dette er et generelt utgangspunkt som harmonerer med kravet om konkretisering fra de øvrige sakene i dette punktet, selv om det konkrete regelverket saken er avgjort under, tilsier at den bør brukes med varsomhet utenfor forsyningssektoren.

Det er grunn til å holde denne kategorien atskilt fra spørsmålet om leverandørens rett til kontradiksjon etter § 9-5/24-2 andre punktum, slik denne er behandlet i kapittel 8. Kontradiksjonsretten forutsetter at oppdragsgiver har identifisert en mulig fordel som gjør avvisning aktuell, og gir leverandøren anledning til å tilbakevise at fordelen medfører konkurransevridning. Situasjonene i dette punktet ligger et skritt tidligere: her er spørsmålet om det i det hele tatt finnes et faktisk grunnlag for å hevde at leverandøren har «deltatt i forberedelsen» på en måte som kan gi opphav til en fordel. Er dette grunnlaget ikke til stede, kommer man aldri til vurderingen av avhjelpende tiltak eller kontradiksjon – oppdragsgiver kan da legge til grunn at situasjonen ikke utløser tiltaksplikten etter §§ 8-2/12-2 i utgangspunktet.

9.4 Typiske brudd- og reaksjonssituasjoner

De foregående punktene i dette kapittelet har vist grensetilfeller der oppdragsgiver kommer velberget gjennom vurderingen – naturlig incumbency-fordel, offentlig tilgjengelig informasjon, udokumentert påstått informasjonsflyt. Dette punktet viser den andre siden: situasjoner der noe faktisk går galt, og der konsekvensene må håndteres. Tre mønstre går igjen i praksis. For det første konkurransegrunnlag som er blitt for tett bundet opp mot én leverandørs materiale, slik at kravspesifikasjonen i realiteten er preget av en part med økonomisk interesse i utfallet. For det andre tiltak etter §§ 8-2/12-2 som iverksettes, men som svikter i gjennomføringen – informasjonen kommer for sent, er for smal, eller gis i en form øvrige leverandører ikke kan bruke. For det tredje situasjoner der tiltakene rett og slett ikke strekker til, slik at oppdragsgiver til slutt må ty til avvisning etter §§ 9-5/24-2 eller avlysning av konkurransen. De tre punktene henger sammen som en kjede: svikt i punkt to fører ofte til at man havner i punkt tre, og punkt én er den materielle bakgrunnen som gjør at tiltak i utgangspunktet blir nødvendig.

9.4.1 Konkurransegrunnlaget bygger for tungt på én aktørs materiale

Kjernen i dette typetilfellet er at en leverandør – typisk gjennom en rådgiverrolle, men også gjennom mer uformell bistand – har hatt en så dominerende innflytelse på utformingen av kravspesifikasjonen at konkurransegrunnlaget i realiteten gjenspeiler denne ene aktørens løsninger, produkter eller vurderinger. Dette er situasjonen hvor vilkåret om å ha «gitt råd» eller «vært involvert i planleggingen på annen måte» etter §§ 8-2/12-2 og vilkåret om å ha «deltatt i forberedelsen» og «oppnådd en urimelig konkurransefordel» etter §§ 9-5/24-2 glir over i hverandre, fordi selve påvirkningen på dokumentet er beviset på både involvering og fordel.

Rådgiver og tilbyder som samme rettssubjekt

Et eldre eksempel i norsk praksis er KOFA 2003/36 (Sør-Trøndelag fylkeskommune), hvor en rådgiver med økonomisk interesse i utfallet utformet spesifikasjoner som i praksis låste konkurransen til egne produkter, og deretter selv deltok i konkurransen. Saken er avgjort under regelverket før FOA 2006 og kan ikke siteres som direkte hjemmel for dagens ordlyd, men den illustrerer fortsatt kjernen i vurderingstemaet: når rådgiveren har en økonomisk egeninteresse og spesifikasjonen bærer tydelig preg av denne interessen, er det nettopp den situasjonen dagens § 9-5 bokstav c og § 24-2 bokstav d er skrevet for å fange opp.

Et beslektet eksempel er KOFA 2004/215 (Innovasjon Norge Finnmark), der et notat utarbeidet av Frost forretningsutvikling AS – en aktør med økonomisk interesse i utfallet – delvis ble lagt til grunn for utformingen av konkurransegrunnlaget, og hvor denne samme aktøren deretter selv deltok som tilbyder i konkurransen. Klager i saken var Bedriftskompetanse AS, som anførte at den forutgående rådgivningen hadde gitt Frost et konkurransefortrinn. Saken er avgjort under en forskrift eldre enn FOA 2006 og er en rådgivende klagenemndsavgjørelse uten bindende virkning, slik at den ikke kan brukes som direkte hjemmel for dagens ordlyd. Den illustrerer likevel presist kjernetilfellet: rådgiveren og den senere tilbyderen er ett og samme rettssubjekt, og konkrete tekstpartier fra rådgivningen har funnet veien inn i det dokumentet de øvrige leverandørene skulle konkurrere på grunnlag av. Det bør presiseres at klagenemnda i denne saken uttrykkelig ikke tok stilling til om den etterfølgende tilbudsfristen var tilstrekkelig til å utjevne det forspranget rådgivningen kunne ha gitt – dette spørsmålet, som hører hjemme i tiltaksvurderingen, ble ikke avgjort.

Terskelen: konkret vurdering, ikke automatikk

KOFA 2013/20 (Nærings- og Handelsdepartementet) illustrerer at terskelen for brudd ikke er absolutt, men beror på en konkret vurdering av hvor tett koblingen mellom rådgivning og spesifikasjon faktisk er. Saken gjaldt en prosjektleder som hentet faglig bistand fra en leverandør til å konkretisere en oppdragsbeskrivelse før konkurransegrunnlaget ble utarbeidet, avgjort under den tidligere forskriften § 3-8. Regelen som trekkes ut er at oppdragsgiver ikke skal søke eller motta råd som kan benyttes til å utforme spesifikasjoner på en måte som utelukker konkurranse – men at dette må vurderes konkret i den enkelte sak, ikke presumeres ut fra at bistand har funnet sted. Denne nyansen er viktig for å unngå at ethvert innslag av leverandørbistand i forberedelsesfasen automatisk stemples som «for tungt».

Den sentrale norske drøftelsen av selve grensedragningen finnes i Borgarting lagmannsretts dom i Norconsult-saken (LB-2010-201985, gjengitt som 10-201985ASD-BORG). Saken gjaldt avvisning av Norconsult AS fra en konkurranse i regi av Jernbaneverket, med hjemmel i den daværende anskaffelsesforskriften § 20-12 første ledd bokstav f, jf. § 3-8. Lagmannsretten formulerte her selv et vurderingstema som senere er blitt stående som referansepunkt i praksis: avgjørende er om leverandøren har oppnådd et «klart konkurransefortrinn» som ikke er «i det vesentlige … utjevnet» før konkurransen avsluttes. Denne formuleringen er rettens egen sammenfattende ordlyd, ikke et sitat fra lov eller forskrift, og den er blitt stående som en treffende og anvendelig konkretisering av terskelen selv om avgjørelsen er avsagt etter opphevet forskrift og derfor må leses som historisk og typologisk støtte for gjeldende retts terskel, ikke som direkte hjemmel.

Det er grunn til å presisere hva dommen faktisk kom til. Lagmannsretten fant at avvisningen av Norconsult var urettmessig, fordi det ikke var påvist noe klart, ikke-utjevnet konkurransefortrinn – Jernbaneverket hadde lagt til grunn en for løs, hypotetisk risikostandard i stedet for den konkrete vurderingen retten mente kreves. Dette ga likevel ikke Norconsult fullt medhold i erstatningskravet: selskapet ble tilkjent erstatning for negativ kontraktsinteresse, det vil si forgjeves påløpte tilbudskostnader (916 000 kroner), mens kravet om erstatning for positiv kontraktsinteresse – tapt fortjeneste på om lag 6,9 millioner kroner – ble avslått som følge av et skjerpet skyldkrav og en vurdering av at Jernbaneverkets rettsoppfatning var unnskyldelig på avgjørelsestidspunktet. Det bør videre presiseres at retten i sin vurdering av bevisbyrden for konkurransevridende effekt plasserte denne nærmere oppdragsgiver enn leverandøren – en glidning som står i en viss spenning til dagens ordlyd i §§ 9-5/24-2, der det er leverandøren som skal sannsynliggjøre fraværet av konkurransevridning etter at oppdragsgiver har konstatert en mulig fordel. Denne spenningen er verdt å merke seg når terskelen anvendes på dagens vilkårsstruktur.

Ytterpunktet: bevisst rigget konkurranse

Et ytterligere, men vesensforskjellig eksempel er LH-2018-99424. Saken gjaldt en kombinasjon av at ansatte hos oppdragsgiveren, med provisjonsbasert økonomisk egeninteresse, bisto med utformingen av konkurransegrunnlaget, samtidig som en bestemt tilbyder fikk udokumentert tidlig tilgang til materiale gjennom personlig bekjentskap med en av de involverte. Lagmannsretten så dette som deler av en samlet rigget konkurranse. Saken er avgjort under LOA 1999/FOA 2006, og retten peker selv på at sanksjonssystemet siden er endret ved någjeldende lov. Den kan derfor ikke brukes som eksempel på anvendelse av dagens vilkår, og den formulerer heller ingen generell terskeltest for verken habilitet eller konkurransefordel – den er en helhetsvurdering av et ekstremt og bevisst rigget faktum, ikke et grensetilfelle av den typen dagens vilkårsstruktur er innrettet mot å håndtere. Saken inneholder heller ingen diskusjon av avbøtende tiltak, fordi rettens fokus lå på det bevisste og samordnede riggingsforsøket som sådan. Den er likevel tatt med her, som et ytterpunkt, fordi den typologisk illustrerer hvor alvorlig denne typen sammenblanding av roller kan bli når den ikke fanges opp i tide – ikke som en nyansert illustrasjon av grensedragningen mellom naturlig og urimelig fordel.

Det gjennomgående mønsteret i disse sakene er at «for tungt bygget på én aktørs materiale» ikke er et spørsmål om at leverandøren har vært i kontakt med oppdragsgiver i forberedelsesfasen – slik man har sett i punkt 9.1 og 9.3 kan være helt uproblematisk – men at konkrete formuleringer, produktreferanser eller løsningsvalg i det ferdige konkurransegrunnlaget kan spores tilbake til denne ene aktørens egeninteresse, uten at dette er nøytralisert før konkurransen kunngjøres.

9.4.2 Informasjon deles for sent, for smalt eller i ubrukbar form

Dette punktet forutsetter at oppdragsgiver har erkjent at det foreligger en konkurransefordel som må håndteres, og at det er iverksatt tiltak etter §§ 8-2/12-2 – men at gjennomføringen svikter. Tre svakheter går igjen: informasjonen deles for sent til at øvrige leverandører reelt kan nyttiggjøre seg den, den er for smalt avgrenset til at den faktisk dekker det den involverte leverandøren fikk kjennskap til, eller den gis i en form som gjør den vanskelig eller umulig å bruke i praksis.

Sen eller mangelfull informasjonsdeling: eldre eksempler

KOFA 2004/46 (Opplysningskontoret for frukt og grønnsaker) er et tydelig eksempel på den andre svakheten. Saken gjaldt et tildelingskriterium som forutsatte kjennskap til en eksisterende, konkurrerende tilbyders proprietære plattform, og hvor leverandørene selv måtte kontakte denne konkurrenten for å innhente opplysningene. Saken er avgjort under forskrift av 15. juni 2001 om offentlige anskaffelser § 3-1 annet ledd – et regelverk eldre enn FOA 2006 – og ligger strukturelt sett nærmere produktlåsingstematikken enn den rendyrkede situasjonen hvor en leverandør har bistått med planleggingen av nettopp den aktuelle konkurransen. Nemnda la likevel til grunn at oppdragsgiver har en aktivitetsplikt til selv å distribuere de relevante opplysningene til alle leverandører – det er ikke tilstrekkelig å bare henvise de øvrige videre til konkurrenten for at de selv skal innhente informasjonen. Dette prinsippet, om at informasjonsutjevning krever en aktiv handling fra oppdragsgivers side og ikke bare en passiv henvisning, er generelt nok til å være fullt overførbart til dagens § 8-2 annet ledd bokstav a, selv om saken for øvrig må leses som en enkeltstående, rådgivende avgjørelse fra en tidlig fase av regelverksutviklingen.

Fristsiden av det samme problemet illustreres av KOFA 2003/286 (Aker Universitetssykehus HF), hvor oppdragsgiver hadde hatt forutgående kontakt med én leverandør som ga denne en fordel, og hvor en tilbudsfrist på fjorten dager ble ansett utilstrekkelig til å utligne fordelen. Også dette er en FOA 2006-sak, men den illustrerer et poeng som fortsatt er treffende: en kort frist kan i seg selv utgjøre den svikten som gjør at et for øvrig riktig identifisert tiltak – fristforlengelse – ikke lykkes i sin funksjon.

Frist og informasjonsdeling i kombinasjon

Et mer nyansert bilde gis av saksparet KOFA 2016/25 og KOFA 2016/59, som begge gjelder samme konkurranse i regi av Gjøvik Rådhus AS, men med to atskilte klagere og et nyansert samlet utfall. I 2016/25 (SAAHA) kom nemnda til at det ikke forelå brudd på rådgiverhabilitetsregelen, blant annet fordi utjevning av rådgiverfordelen var oppnådd gjennom tidlig utlevering av relevante dokumenter til øvrige leverandører, flere måneder før tilbudsfristens utløp. I den parallelle saken 2016/59 (LINK) konstaterte nemnda et brudd på minstefristregelen i den daværende forskriften § 19-2 annet ledd – et brudd som var rettslig atskilt fra spørsmålet om rådgiverfordelen var utjevnet, og som ikke endret nemndas konklusjon om at den tidlige dokumentutleveringen hadde gitt tilstrekkelig utjevning; klager hadde ikke konkret sannsynliggjort noen sammenheng mellom den korte fristen og et faktisk konkurransefortrinn for rådgiveren. Saksparet bør derfor ikke leses som et eksempel på at «for kort frist var et utilstrekkelig utligningstiltak» – det ville være en upresis fremstilling av utfallet. Det saksparet faktisk viser, er at en formell fristfeil og en materiell vurdering av om konkurransefordelen er utjevnet, er to atskilte spørsmål: et brudd på selve fristregelen fører ikke automatisk til at den underliggende konkurransefordelen anses uutjevnet, dersom informasjonsdelingen for øvrig har vært tilstrekkelig og klager ikke godtgjør den konkrete årsakssammenhengen. Dette er et nyttig korrektiv til en for enkel lesning av § 8-2 annet ledd bokstav b, der frist og informasjonsdeling lett kan fremstå som separate, uavhengige tiltak – i realiteten må de vurderes i sammenheng, og fristens tilstrekkelighet kan ikke isoleres fra spørsmålet om hva som allerede er utjevnet gjennom andre kanaler.

En beslektet, men noe mer omfattende illustrasjon av kumulativ utjevning finnes i KOFA 2015/60 (Førde kommune). Saken gjaldt en rådgiver som hadde bistått med et forprosjekt før konkurransen om det videre prosjekteringsoppdraget ble kunngjort, avgjort under den tidligere forskriften §§ 3-8 og 20-12 første ledd bokstav f. Nemnda fant at rådgiverens fordel var utjevnet, men konklusjonen bygde på en samlet vurdering av tre tiltak i kombinasjon: lik dokumenttilgang for alle tilbydere, en forlenget tilbudsfrist, og tilbud om befaring. Fristforlengelsen hadde ingen selvstendig bærende rolle i begrunnelsen – den ble nevnt som ett av tre elementer, uten at nemnda drøftet fristens lengde eller tilstrekkelighet isolert. Saken er derfor et godt eksempel på at utjevning i praksis sjelden hviler på ett enkelt tiltak, men på en kombinasjon der de ulike elementene forsterker hverandre.

Et informativt moteksempel, der den samlede pakken av tiltak likevel ikke var tilstrekkelig, finnes i KOFA 2012/144 (BTV Innkjøp). Saken gjaldt en situasjon der en leverandør hadde utarbeidet tekst som i det vesentlige ble gjenbrukt direkte i kravspesifikasjonen, og hvor oppdragsgiver forsøkte å avhjelpe dette gjennom en kombinasjon av fristforlengelse og dokumentdeling. Nemnda fant at avvisningsplikt likevel forelå, fordi den nær identiske gjenbruken av rådgiverens tekst representerte en så tett kobling mellom rådgivning og spesifikasjon at de forsøkte tiltakene ikke var tilstrekkelige til å utjevne fordelen. Saken er avgjort under FOA 2006 §§ 3-8, 20-12 første ledd bokstav f og 16-3 første ledd bokstav c. Nemndas avsluttende begrunnelse er ikke tilgjengelig i fulltekst i det foreliggende materialet, og den konkrete vurderingen av hvorfor tiltakene ikke strakk til, kan derfor ikke gjengis presist. Saken brukes her utelukkende som typologisk illustrasjon av at nær identisk tekstgjenbruk skjerper kravene til utligning, ikke som kilde for en presis terskel: jo tettere koblingen mellom rådgivning og spesifikasjonstekst er, desto mer krevende blir det å oppnå reell utjevning gjennom de standardiserte virkemidlene frist og dokumentdeling.

Den tredelte utjevningstesten i nyere praksis

Den tredelte testen som er utviklet i en serie nyere avgjørelser – KOFA 2023/0503 (Clear Channel Norway AS mot Sandnes og Sola kommuner), KOFA 2023/0346 (Norsk Medisinaldepot AS mot Sarpsborg kommune) og KOFA 2023/0900 (Sensys Gatso Sweden AB mot Statens vegvesen) – gir en mer systematisk ramme for å vurdere om et forsøkt utligningstiltak er tilstrekkelig: utjevning kreves bare i den utstrekning det er teknisk enkelt, økonomisk akseptabelt, og ikke innebærer tilsidesettelse av eksisterende leverandørs eller andres berettigede rettigheter. Testens opprinnelige formulering stammer fra en eldre avgjørelse avsagt under FOA 2006-regimet, men de tre 2023-sakene anvender den som direkte hjemmel under gjeldende regelverk. I 2023/0346 fant nemnda at manglende deling av grunnleggende driftsopplysninger – leveringsadresser og leveringsfrekvens – utgjorde en uutjevnet informasjonsfordel som ikke var avhjulpet gjennom de tiltakene oppdragsgiver hadde iverksatt, med avlysningsplikt som konsekvens. I 2023/0503 fant nemnda et delt utfall: den strukturelle økonomiske fordelen knyttet til gjenbruk av eksisterende infrastruktur var ikke tilstrekkelig utjevnet gjennom en generell helhetsvurdering av det økonomiske tildelingskriteriet, mens den bredere sammensatte vurderingen av miljøkriteriet ikke ble ansett urimelig selv om én delkomponent i praksis favoriserte den etablerte leverandøren. Disse sakene illustrerer at jo mer spesifikk og konkurransesensitiv informasjonen er – prisopplysninger, driftsdata, strukturelle kostnadsfordeler – desto mindre er sannsynligheten for at generelle eller sjablongmessige tiltak vil være tilstrekkelige, og desto viktigere blir det å vurdere konkret om det valgte tiltaket faktisk treffer den bestemte fordelen som skal utjevnes.

Samlet viser sakene i dette punktet at tiltaksplikten etter §§ 8-2/12-2 ikke er oppfylt ved at oppdragsgiver formelt sett har «gjort noe». Tiltaket må faktisk virke: informasjonen må komme tidsnok til å kunne brukes, den må dekke det samme innholdet som den involverte leverandøren fikk tilgang til, og den må gis i en form – tekst, tegninger, data – som øvrige leverandører kan nyttiggjøre seg på lik linje med den som fikk forspranget. Samtidig viser saksparet fra Gjøvik at et isolert formelt regelbrudd, for eksempel på minstefristen, ikke automatisk innebærer at den underliggende utjevningen svikter – de to spørsmålene må holdes fra hverandre og vurderes hver for seg.

9.4.3 Avvisning eller avlysning blir nødvendig fordi fordelen ikke er avhjulpet

Når tiltakene etter §§ 8-2/12-2 verken er iverksatt i tide eller viser seg utilstrekkelige, aktualiseres avvisningsplikten etter § 9-5 første ledd bokstav c (del II) og § 24-2 første ledd bokstav d (del III), eventuelt avlysning av hele konkurransen dersom heller ikke avvisning av én leverandør er en tilstrekkelig respons. Dette er, som fremhevet tidligere i fremstillingen, en subsidiær reaksjon: den forutsetter at man har vurdert og forkastet mindre inngripende tiltak, og at leverandøren har fått anledning til å sannsynliggjøre at deltakelsen i forberedelsen ikke medfører konkurransevridning.

Kontradiksjonskravet og dets EU-rettslige bakgrunn

Kontradiksjonskravet i annet punktum i § 9-5 bokstav c og § 24-2 bokstav d går tilbake til EU-domstolens avgjørelse i de forente sakene C-21/03 og C-34/03 (Fabricom). Sakene gjaldt en belgisk regel som automatisk utelukket enhver som hadde utført forberedende arbeid, fra å delta i den etterfølgende konkurransen. EU-domstolen fant en slik ubetinget automatikk uforholdsmessig, og slo i stedet fast at en leverandør som har utført forberedende arbeid, må gis anledning til å vise at hans deltakelse i det konkrete tilfellet ikke har hatt en konkurransevridende virkning, før utelukkelse kan skje. Det underliggende prinsippet fra Fabricom er kodifisert i dagens forskriftstekst – ikke som en ordrett gjennomføring av domsslutningen, som knyttet seg til en annen og strengere nasjonal ordning, men som en videreføring av kravet om konkret vurdering og kontradiksjon fremfor automatisk utelukkelse. Den norske ordlyden – at oppdragsgiveren «skal gi leverandøren mulighet til å sannsynliggjøre» fravær av konkurransevridning – bygger på nettopp dette prinsippet. Bevisbyrden ligger etter ordlyden hos leverandøren, men oppdragsgiver kan ikke treffe avvisningsvedtaket uten først å ha gitt en reell mulighet til å fremlegge en slik redegjørelse.

Anskaffelsesutvalget har i NOU 2024:9 § 16-4 annet ledd – som er et lovutkast fra utvalgets andre delutredning og ikke gjeldende rett, og hvor den videre lovbehandlingen kan endre både nummerering og materielt innhold – foreslått å videreføre dette prinsippet uttrykkelig, ved å fastslå at leverandøren skal gis mulighet til å sannsynliggjøre at deltakelsen i forberedelsen ikke medfører konkurransevridning før avvisning kan skje. Forslaget illustrerer at utvalget selv anser prinsippet som en videreføring av gjeldende rett, ikke som en endring av det, men det kan ikke siteres som noe annet enn nettopp et forslag inntil eventuell lovbehandling er sluttført.

Norsk praksis gir foreløpig ikke en fullt utviklet, selvstendig doktrine om kontradiksjonsretten ved avvisning etter bokstav c/d – regelen bygger i hovedsak på ordlyden selv, den EU-rettslige bakgrunnen i Fabricom og nå også lovforslaget. KOFA 2022/598 (Sandnes kommune) illustrerer likevel en praktisk viktig feilkilde, om enn med et forbehold om avgjørelsens vekt for nettopp kontradiksjonsspørsmålet. Kommunen hadde her avvist en leverandør med hjemmel i habilitetsbestemmelsen i § 9-5 første ledd bokstav b, fordi leverandørens daglige leder også var engasjert som byggeleder for kommunen og dermed hadde tilgang til taushetsbelagte opplysninger om konkurrenters enhetspriser. Klagenemndas hovedbegrunnelse for å konstatere brudd var at bokstav b rett og slett ikke passet på faktum: verken leverandøren eller dennes daglige leder opptrer på vegne av oppdragsgiveren i rollen som tilbyder, og forvaltningslovens habilitetsregler retter seg mot personer som handler på oppdragsgiverens side, ikke mot leverandørsiden. Avvisningen bygde dermed på feil rettsgrunnlag. Nemnda gikk deretter, kort og uttrykkelig subsidiært, gjennom bokstav c og pekte på at kommunen verken hadde anført at daglig leder var involvert i forberedelsen av nettopp denne konkurransen, hadde vurdert mindre inngripende tiltak, eller hadde gitt leverandøren anledning til å sannsynliggjøre fravær av konkurransefordel. Denne delen av avgjørelsen er kort og subsidiær og kan ikke leses som nemndas hovedbegrunnelse eller som et fullt utbygd eksempel på kontradiksjonsplikten – saken er først og fremst illustrerende for at feil hjemmelsvalg i seg selv er en selvstendig og praktisk viktig feilkilde ved avvisning, og at habilitetssporet og forberedelsessporet må holdes klart atskilt, både i hjemmelshenvisning og i den etterfølgende begrunnelsen.

Ordinær subsumsjon: fordel, tilknytning og tiltak

KOFA 2022/913 og KOFA 2022/924 illustrerer den ordinære subsumsjonen etter § 9-5 bokstav c/§ 24-2 bokstav d: har leverandøren deltatt i forberedelsen, har dette gitt en urimelig konkurransefordel, og kan denne fordelen avhjelpes med mindre inngripende tiltak? I 2022/913 – i det som i saken omtales som Wangen-sporet – var spørsmålet om et styremedlem og aksjonær hos leverandøren, som hadde deltatt i en prosjektgruppe knyttet til behovsavklaringen, kunne identifiseres med leverandøren slik at denne kom innenfor personkretsen, og videre om den aktuelle rollen ga et konkurransefortrinn som ikke var utjevnet. Saken inneholder også et helt atskilt spor om oppdragsgiverhabilitet etter § 7-5 – det såkalte Husemoen-sporet – som gjelder en annen problemstilling og et annet rettsgrunnlag enn leverandørens tidligere involvering, og som ikke uten videre kan leses som en frifinnelse på linje med Wangen-sporet. I 2022/924, som primært gjaldt spørsmål om prisforbehold og avvisning etter § 9-6, inneholdt saken som et sekundært punkt en drøftelse av at en leverandørs morselskap hadde hatt en rådgiverrolle i forbindelse med forberedelsen; nemnda fant at dette ikke i seg selv var tilstrekkelig til å konstatere brudd, blant annet fordi tilknytningen ikke slo igjennom i konkurransegrunnlaget på en måte som ga leverandøren et konkret fortrinn. Begge sakene viser at avvisning ikke er en automatisk følge av påvist involvering, men resultatet av en helhetsvurdering der tiltakenes faktiske virkning er det sentrale.

Når utligningen mislykkes: avlysningsplikt

Det tydeligste eksempelet på at et forsøkt utligningstiltak kan bli underkjent, med avlysningsplikt som konsekvens, finnes i KOFA 2022/902 (Sykehusinnkjøp HF). Saken gjaldt ikke forhåndsinvolvering etter §§ 8-2/12-2, men lekkasje av taushetsbelagte enhetspriser mellom konkurrerende leverandører under en løpende rammeavtale. Den tas likevel med her fordi den illustrerer et generelt prinsipp om at gjensidighet i informasjonstilgang ikke i seg selv utgjør reell utjevning. Spørsmålet i saken var om gjensidig deling av prisopplysninger mellom de berørte leverandørene kunne anses som et tilstrekkelig avbøtende tiltak. Nemnda avviste dette: en konkurrents kjennskap til en annen leverandørs enhetspriser nøytraliseres ikke av at leverandøren selv fikk tilgang til konkurrentens priser, og generell eller rutinemessig prisveiledning er ikke likeverdig med den konkrete kjennskapen til enhetspriser som ga opphav til fordelen. Fordi ingen av de tiltakene som var forsøkt – dialog, sletting av opplysninger, indikasjonsutvidelser, prisveiledning – ble ansett tilstrekkelige til å fjerne konkurransefordelen, endte saken med avlysningsplikt. Overføringsverdien til bokens kjernetema ligger i selve prinsippet: gjensidighet i informasjonsdelingen er ikke ensbetydende med reell utjevning, og oppdragsgiver må vurdere konkret om det tiltaket som er valgt, faktisk fjerner den bestemte fordelen den aktuelle leverandøren har hatt. Saken skal leses som et moteksempel på mislykket utligning som endte i avlysningsplikt, ikke som en illustrasjon av vellykket utligning etter §§ 8-2/12-2, og heller ikke som et eksempel på markedsdialog i egentlig forstand.

Et grensetilfelle som viser at avvisning ikke alltid er den riktige responsen selv der det foreligger en viss forutgående kontakt, er KOFA 2024/956 (Nordmøre Maling og Bygg AS mot Hustadvika Kirkelige Fellesråd). Saken gjaldt en anskaffelse under nasjonal terskel (del I), der § 24-2 ikke gjelder direkte; vurderingen måtte derfor forankres i de generelle prinsippene i loven § 4. Spørsmålet var om deltakelse i en befaring, hvor også en annen tilbyder hadde vært til stede, i seg selv ga grunnlag for å konstatere en urimelig konkurransefordel. Nemnda kom til at ren deltakelse i en befaring ikke uten videre er tilstrekkelig – det kreves en sannsynliggjort, konkret fordel, og en vurdering av om mindre inngripende tiltak kunne avhjelpe den, før en så inngripende reaksjon som avvisning kan komme på tale. En kontradiksjonsanførsel ble fremsatt i saken, men ble ikke selvstendig avgjort av nemnda, slik at avgjørelsen ikke kan tjene som en egen kilde for kontradiksjonsplikten. Saken må for øvrig leses med det forbeholdet at den ikke anvender § 24-2 direkte, men den illustrerer et poeng som er fullt ut overførbart til del II og III: avvisning er en siste utvei, forbeholdt de tilfellene der en konkret og sannsynliggjort fordel ikke lar seg fjerne på annen måte, og terskelen skal ikke tas for lett – verken av oppdragsgiver eller av den som anfører at fordelen forelå.

Et ferskt eksempel: momentvurdering i en forføyningssak

Et ferskt eksempel som illustrerer hvordan en samlet momentvurdering kan tale mot avvisning, er Oslo tingretts kjennelse fra 2025 i sak 25-082137TVI-TOSL. Avgjørelsen er truffet som ledd i en begjæring om midlertidig forføyning og er ikke rettskraftig; den avgjør ikke endelig tvisten mellom partene, og den kan bli endret eller opphevet ved videre behandling. Den gjengis her utelukkende som en illustrasjon av hvordan en domstol har resonnert om momentene i en utjevningsvurdering innenfor rammen av en forføyningssak, ikke som en bindende rettskilde på linje med en rettskraftig dom eller kjennelse i en avsluttet hovedsak. Saken gjaldt et arkitektteam som over flere år hadde levert planforslag og bistått med regulering av et konkret prosjekt, i et omfang på om lag 19 860 timer og 33 millioner kroner, før det samme teamet selv deltok i den etterfølgende konkurransen om prosjektet. Retten knyttet sin foreløpige vurdering direkte til § 12-1 om lovlig markedsundersøkelse på den ene siden og § 24-2 om urimelig konkurransefordel på den andre, og la til grunn at omfanget og nærheten i tid mellom bistanden og konkurransen skjerper kravet til utjevningstiltak. Retten gjennomgikk deretter en samlet momentliste over de tiltak oppdragsgiver hadde iverksatt – informasjonstilgang, fristforlengelse, anonymisert evaluering og valg av konkurranseform – og fant, for forføyningssakens formål, at disse samlet sett fremsto egnet til å utjevne den forutgående fordelen, slik at det ikke var sannsynliggjort at avvisning var påkrevd. Verdien av avgjørelsen for fremstillingen her ligger i denne momentgjennomgangen som sådan – en illustrasjon av hvordan flere tiltak kan vurderes kumulativt mot en betydelig og langvarig forutgående involvering – ikke i noen endelig eller rettskraftig avklaring av det underliggende avvisningsspørsmålet.

Samlet illustrerer sakene i dette punktet den kjeden fremstillingen har fulgt gjennom hele kapittelet: en materiell fordel som ikke er utjevnet (9.4.1), tiltak som er iverksatt men ikke virket (9.4.2), og til slutt en avvisnings- eller avlysningsbeslutning som må begrunnes i at nettopp disse mindre inngripende alternativene er vurdert og funnet utilstrekkelige – med kontradiksjon som et krav oppdragsgiver ikke kan unnlate å oppfylle før beslutningen treffes.

Kapittel 10: Praktisk arbeidsflyt for oppdragsgiver

10.1 Før dialogen

Den første fasen i arbeidsflyten ligger før noen kontakt med markedet er etablert. Dette er også den fasen der kildegrunnlaget er tynnest: FOA §§ 8-1 og 12-1 gir en vid og fleksibel adgang til markedsundersøkelser, og verken forskriftsteksten, DFØs veileder eller KOFA-praksis oppstiller en formalisert prosedyre for hvordan oppdragsgiver skal forberede en slik dialog. Det som følger i dette punktet, er derfor i stor grad en praktisk konkretisering av det som allerede følger av lovens system, snarere enn en selvstendig rettsregel med egen hjemmel.

10.1.1 Avklare formål, tema og deltakere

Utgangspunktet er ordlyden i §§ 8-1/12-1 første ledd: oppdragsgiveren kan gjennomføre markedsundersøkelser for å forberede anskaffelsen. Dette formålskravet er vidt, men det er likevel reelt – dialogen skal tjene planleggingen av den konkrete anskaffelsen, ikke være et ukoordinert sonderingsarbeid uten klar retning. DFØs veileder angir typiske formål: å avdekke hva markedet kan levere, få oversikt over produkter og tjenester, hente inn nye ideer til løsning av en oppgave, og innhente erfaringer fra tidligere leveranser. Før dialogen startes, bør oppdragsgiver derfor kunne svare på hva man ønsker å oppnå med den – er formålet å kartlegge markedets modenhet, teste ut en løsningsidé, eller innhente konkrete tekniske innspill til en kravspesifikasjon som allerede er under arbeid?

Dette formålsspørsmålet har direkte betydning senere i prosessen. KOFA 2022/582 (Sykehusinnkjøp HF) er et treffende eksempel på at markedsdialog og markedsundersøkelser lovlig kan inngå i behovsavklaringen, samtidig som likebehandlingsprinsippet i loven § 4 gjelder også i denne fasen – altså før konkurransen i det hele tatt er kunngjort. Nemnda la vekt på at oppdragsgiver i etterkant av den innledende dialogen gjennomførte en bred høring rettet mot alle interesserte leverandører, ikke bare dem som hadde deltatt i den opprinnelige kontakten. Jo klarere formålet er avgrenset på forhånd, desto lettere er det i ettertid å vise at dialogen faktisk holdt seg innenfor rammene av lovlig forberedelse, og at den ikke gled over i reell påvirkning av konkurransegrunnlaget.

Temaet for dialogen bør avgrenses parallelt med formålet. Ligger vekten på behov og funksjon, på tekniske løsninger, på markedets kapasitet, på pris- og kontraktsmodeller, eller på gjennomførbarhet og tidsplan? En uklar temaavgrensning øker risikoen for at dialogen glir inn på spørsmål som egentlig hører hjemme i selve konkurransegrunnlaget – og dermed at det som var ment som generell markedsinformasjon, i realiteten blir konkrete konkurransepremisser formet av én aktør. Denne sondringen mellom generelt innspill og konkurransepremiss behandles nærmere i punkt 10.2.2, men den forberedes best allerede når temaet for dialogen fastsettes. Et beslektet moment er trukket frem i KOFA 2022/913, i det som i saken omtales som Wangen-sporet: grensen mellom alminnelig behovsavklaring og planlegging av selve konkurransen kan være vanskelig å se på forhånd, og desto viktigere er det at oppdragsgiver har en bevisst formening om hvor temaet for dialogen befinner seg på denne aksen, allerede før kontakten etableres.

Valget av deltakere er den tredje komponenten. Ordlyden i §§ 8-1/12-1 annet ledd åpner for at oppdragsgiver kan søke eller motta råd fra uavhengige eksperter, myndigheter, leverandører eller andre markedsaktører. At leverandører er nevnt eksplisitt, innebærer at dialog med potensielle tilbydere er lovlig i utgangspunktet, men denne kategorien er samtidig den som skaper størst risiko for konkurransevridning, fordi leverandøren har en direkte økonomisk interesse i utfallet av den senere konkurransen. Før dialogen igangsettes bør oppdragsgiver derfor ha en bevisst formening om hvem som skal kontaktes, og om utvalget er bredt nok til at ingen enkeltaktør får en dominerende stemme i utformingen av behovet.

KOFA 2013/130 illustrerer et typetilfelle på lovlig gjennomføring av dette valget. Saken gjaldt en leverandør som ga innspill til oppdragsgiver uten å få se utkast til konkurransegrunnlag, og uten at leverandøren selv fikk utforme innholdet i det som senere ble kunngjort. Avgjørelsen er truffet under den tidligere anskaffelsesforskriften § 3-8, og kan derfor ikke siteres som direkte hjemmel for dagens ordlyd i §§ 8-1/12-1. Den illustrerer likevel et vurderingstema som er fullt ut overførbart: så lenge leverandøren ikke har fått et bedre grunnlag enn de øvrige tilbyderne til å utforme sitt tilbud, er selve kontakten ikke i seg selv diskvalifiserende. Poenget for planleggingsfasen er at bredde i deltakerkretsen, og en bevisst avgrensning av hva den enkelte deltaker faktisk får se og påvirke, er det som i praksis skiller lovlig sondering fra en dialog som gradvis glir over i medforfatterskap av konkurransedokumentene.

10.1.2 Vurdere åpenhet, bredde og dokumentasjonsform

Når formål, tema og krets av deltakere er avklart, gjenstår spørsmålet om hvor åpen dialogen bør være, og hvordan den skal dokumenteres. Disse to spørsmålene henger sammen: jo mindre åpen og bred dialogen er, desto viktigere blir dokumentasjonen for å kunne vise i ettertid at den ikke har gitt en enkelt leverandør en fordel som andre ikke har hatt tilsvarende mulighet til å oppnå.

Åpenhet kan i praksis ta flere former. Den mest åpne formen er offentlig tilgjengelig informasjonsinnhenting – veiledende kunngjøring, åpne leverandørkonferanser, eller høring av utkast til konkurransegrunnlag der alle interesserte kan melde seg. Den minst åpne formen er en-til-en-dialog med en enkelt leverandør, typisk fordi denne leverandøren besitter en særlig kompetanse eller løsning oppdragsgiver ønsker å undersøke nærmere. Begge former er i utgangspunktet lovlige etter §§ 8-1/12-1, men de stiller ulike krav til den videre håndteringen. Bred, åpen dialog reduserer i seg selv risikoen for konkurransevridning fordi ingen enkeltaktør får eksklusiv tilgang til oppdragsgivers tenkning. Smal, målrettet dialog med én leverandør gir bedre og mer presis informasjon, men flytter samtidig mer av arbeidet over til den etterfølgende fasen – der informasjon eventuelt må deles med de øvrige leverandørene og fristen eventuelt må forlenges, jf. punkt 10.3.

Et sentralt grensetilfelle for hvor detaljert og leverandørspesifikk en dialog kan være uten å bli konkurransevridende, finnes i KOFA 2009/129 (Steinkjerhallen AS). Saken gjaldt bruk av ekstern rådgiver i forberedelsen av en konkurranse, der rådgivningen var basert på generelle og standardiserte løsningsalternativer snarere enn på skreddersøm mot én bestemt leverandørs produkt, og uten at rådgiveren fikk tilgang til konfidensiell informasjon som kunne gi et fortrinn. Nemnda fant at slik generell rådgivning ikke hadde konkurransevridende virkning. Saken er avgjort etter den eldre anskaffelsesforskriften og har som følge av dette begrenset selvstendig rettskildevekt for dagens ordlyd i §§ 8-1/12-1. Den illustrerer likevel et vurderingstema som er fullt ut overførbart: sondringen mellom rådgivning som holder seg på et generelt, ikke-produktspesifikt nivå, og rådgivning som går over i konkret tilpasning til én aktørs løsning. Denne sondringen er nyttig allerede når oppdragsgiver planlegger dialogens innhold – jo mer generelt temaet holdes, desto tryggere er utgangspunktet. En beslektet vurdering ligger til grunn for KOFA 2013/20, som gir en mer systematisk momentliste for når rådgiverbistand til spesifikasjonsutforming kan gi et konkurransefortrinn som ikke lar seg utjevne; også denne saken gjelder eldre forskriftsverk, men momentene den løfter frem – om spesifikasjonene er generelle eller skreddersydde, og om flere leverandører kunne tilby den samme løsningen – er relevante allerede når oppdragsgiver bestemmer hvor snever eller bred dialogen skal være.

Dokumentasjonsformen bør fastsettes samtidig med valget av åpenhet og bredde, ikke overlates til en etterfølgende rekonstruksjon. Selve dokumentasjonsspørsmålet er gjenstand for grundigere behandling i punkt 10.2.1, som gjelder løpende registrering under og etter dialogen. Men beslutningen om hvordan dialogen skal dokumenteres – referat fra møter, skriftlig bekreftelse av muntlige innspill, protokollføring av hvem som er kontaktet og med hvilket tema – bør tas før dialogen starter. Dette henger sammen med at de grunnleggende prinsippene i LOA § 4, herunder etterprøvbarhet og forutberegnelighet, ikke har et fast innhold, men konkretiseres nettopp av oppdragsgivers faktiske disposisjoner underveis i prosessen. En dialog som i utgangspunktet er fullt lovlig, kan bli vanskelig å forsvare i ettertid dersom det ikke finnes spor av hva som faktisk ble sagt, til hvem, og med hvilket formål. Avgjørelsen i saken 17-093457TVI-OBYF, truffet under den eldre anskaffelsesforskriften, illustrerer denne bevisrisikoen i motsatt retning: der en anførsel om ulovlig markedsdialog ble reist i ettertid, fant retten ikke grunnlag for å legge til grunn at gjennomføringen hadde stridt mot regelverket. Den manglende dokumentasjonen illustrerer likevel den bevisrisikoen oppdragsgiver løper dersom spørsmålet reises i ettertid, selv om retten i denne konkrete saken ikke fant grunnlag for å konstatere brudd. Avgjørelsen kan derfor ikke brukes som eksempel på et konstatert brudd – utfallet var det motsatte – men den er en nyttig påminnelse om at udokumentert dialog skaper en bevisrisiko for oppdragsgiver selv om den materielt sett kan ha vært uproblematisk.

10.1.3 Varsle om konfidensialitet og senere informasjonsdeling

Det siste elementet som bør avklares før dialogen igangsettes, er hvordan oppdragsgiver skal forholde seg til opplysninger som kommer frem underveis – både med tanke på konfidensialitet overfor den enkelte leverandør, og med tanke på plikten til å dele relevante opplysninger med øvrige leverandører dersom vedkommende senere deltar i konkurransen.

Dette punktet har et smalere kildegrunnlag enn de to foregående. Verken forskriftsteksten i §§ 8-1/12-1 eller §§ 8-2/12-2 pålegger oppdragsgiver en uttrykkelig varslingsplikt overfor leverandøren før dialogen starter. Det som kan utledes, er en praktisk anbefaling som følger av systemet i §§ 8-2/12-2 sett i sammenheng: dersom leverandøren gir råd eller på annen måte involveres i planleggingen, og senere deltar i konkurransen, skal oppdragsgiver treffe egnede tiltak – blant annet dele de samme relevante opplysningene med de øvrige leverandørene. Denne tiltaksplikten er mest effektiv når den forberedes tidlig. Terskelformuleringen fra Norconsult-saken (LB-2010-201985, avgjort under FOA 2006 § 3-8/§ 20-12 og her brukt som historisk/typologisk støtte for selve vurderingstemaet) – at det avgjørende er om rådgiveren har oppnådd et klart konkurransefortrinn som ikke i det vesentlige er utjevnet før konkurransen avsluttes – peker nettopp i denne retningen: utjevning er noe som skal være gjennomført innen konkurransen er ferdig, ikke noe som kan improviseres etter at tilbudene er levert. Når tilbudene først er mottatt og det viser seg at leverandøren har valgt å delta, er oppdragsgivers handlingsrom vesentlig mer begrenset enn dersom spørsmålet var tenkt gjennom fra starten. Derfor anbefales det at oppdragsgiver, allerede i planleggingsfasen, forsøker å avklare med leverandøren om vedkommende har til hensikt å delta i den kommende konkurransen, slik at det er tilstrekkelig tid til å iverksette informasjonsdeling og eventuelt forlenge fristen.

Denne anbefalingen har en praktisk konsekvens for hvordan dialogen bør introduseres. Når oppdragsgiver kontakter en leverandør for råd eller innspill, bør det samtidig gjøres klart at opplysninger av betydning for konkurransen – i den utstrekning de er relevante for utarbeidelse av tilbud – kan komme til å bli delt med andre leverandører senere, dersom leverandøren selv velger å delta i konkurransen. En slik forhåndsorientering tjener flere formål. Den gjør leverandøren oppmerksom på at dialogen ikke gir en eksklusiv fordel som vil bestå gjennom hele konkurransen, og den forbereder oppdragsgiver selv på å måtte skille mellom hva som er ordinær forretningsinformasjon leverandøren ønsker å holde konfidensiell, og hva som er relevant opplysning av betydning for konkurransegrunnlaget og derfor omfattet av delingsplikten.

Grensen mellom disse to kategoriene er ikke skarpt trukket i det tilgjengelige kildematerialet for denne fasen av arbeidsflyten. Det ligger likevel i systemets natur at ikke enhver opplysning leverandøren gir, skal videreformidles til konkurrentene – det er bare de opplysningene som har faktisk betydning for utarbeidelse av tilbud, som omfattes av delingsplikten etter § 8-2/12-2 annet ledd bokstav a. Forretningshemmeligheter, interne kalkyler eller strategiske vurderinger som ikke er nødvendige for at andre leverandører skal kunne konkurrere på like vilkår, faller utenfor. Den tredelte terskelen som er utviklet i nyere KOFA-praksis om eksisterende leverandørers tilgangsfordeler – at utjevning bare kreves i den grad det er teknisk enkelt, økonomisk akseptabelt og ikke innebærer at oppdragsgiver må tilsidesette rettigheter som tilkommer den opprinnelige informasjonskilden – er utviklet i en litt annen sammenheng enn den rene planleggingsdialogen, men gir likevel en nyttig påminnelse allerede her: heller ikke informasjonsdeling som ledd i markedsdialog skal gå lenger enn det som faktisk er nødvendig for å sikre likebehandling mellom tilbyderne. En tidlig avklaring av dette skillet – gjerne kommunisert direkte til leverandøren før dialogen starter – reduserer risikoen for senere tvist om hva som faktisk må deles, og gjør det lettere for oppdragsgiver å håndtere spørsmålet om taushetsplikt når konkurransegrunnlaget etter hvert skal ferdigstilles.

10.2 Under og etter dialogen

Når dialogen med markedet er i gang, flytter oppmerksomheten seg fra planlegging til gjennomføring. Det som ble avklart i fasen før dialogen – formål, tema, deltakere og varsel om konfidensialitet, jf. punkt 10.1 – må nå følges opp i praksis. Dette punktet tar for seg tre oppgaver som hører sammen, men som krever ulik type oppmerksomhet: å registrere hva som faktisk blir sagt og mottatt, å skille mellom innspill som er generelle markedsopplysninger og innspill som i realiteten blir konkurransepremisser, og å vurdere hvilke av disse opplysningene som må deles med resten av markedet før konkurransen kunngjøres. De materielle terskelspørsmålene – hva som er en «urimelig» konkurransefordel og når den er «i det vesentlige» utjevnet – er behandlet i kapittel 5 til 9 og gjentas ikke her. Formålet med dette punktet er å vise hvordan oppdragsgiver operativt bør arbeide mens dialogen pågår og i tiden umiddelbart etter, slik at de senere vurderingene etter §§ 8-2/12-2 og §§ 9-5/24-2 kan gjøres på et forsvarlig grunnlag.

10.2.1 Registrere hvilke opplysninger som er gitt og mottatt

Utgangspunktet er enkelt, men lett å glemme i en travel planleggingsfase: dialog som ikke dokumenteres, kan heller ikke etterprøves. FOA §§ 8-1/12-1 gir oppdragsgiver en vid adgang til å gjennomføre markedsundersøkelser og motta råd fra leverandører og andre markedsaktører, men denne adgangen er ikke ubetinget – den er underlagt vilkåret om at rådene ikke må ha konkurransevridende effekt eller føre til brudd på likebehandlingsprinsippet. Om dette vilkåret er overholdt, er et spørsmål oppdragsgiver må kunne svare på i ettertid, både overfor egen organisasjon, overfor KOFA ved en eventuell klage og overfor domstolene ved en eventuell forføyningssak. Uten løpende registrering av hva som er sagt, av hvem, og når, blir dette svaret i praksis en rekonstruksjon basert på hukommelse.

KOFA 2017/117 (Oslo kommune) illustrerer betydningen av dette. Saken gjaldt markedsdialog som ble brukt til å velge prosedyre og utforme deler av kravspesifikasjonen, uten at dialogen var dokumentert i tilstrekkelig grad. Nemnda knyttet manglende dokumentasjon til de grunnleggende kravene om etterprøvbarhet og forutberegnelighet i det som i dag er anskaffelsesloven § 4. Koblingen til dagens § 4 er her å forstå som en videreføring av det samme etterprøvbarhetshensynet som lå til grunn for den eldre lovens § 5, ikke som at nemnda selv anvendte dagens ordlyd. Det er også grunn til å være presis på hva denne saken faktisk viser: den etablerer et dokumentasjonskrav for markedsdialog som sådan, men den tar ikke endelig stilling til om den konkrete dialogen i saken faktisk ga en leverandør en konkurransefordel – det spørsmålet lot seg i realiteten ikke avklare i mangel av dokumentasjon og ble ikke realitetsbehandlet av nemnda. Poenget for oppdragsgivers arbeidsflyt er nettopp dette: uten registrering blir det ofte umulig å bevise verken at dialogen var uproblematisk eller at den var problematisk. Den som ikke dokumenterer, mister kontrollen over sin egen sak.

Et beslektet, men motsatt poeng følger av tingrettskjennelsen 17-093457TVI-OBYF, hvor det ble anført at udokumentert dialog før kunngjøring hadde gitt enkelte leverandører en fordel i en prekvalifiseringsprosess. Kjennelsen er avsagt under den tidligere loven om offentlige anskaffelser og den daværende forskriften, og den kan derfor ikke leses som anvendelse av dagens §§ 8-1/12-1. Retten fant at ren mistanke om at dialogen kunne ha gitt en fordel, ikke var tilstrekkelig til å konstatere brudd uten et konkret bevisgrunnlag – klager hadde ikke sannsynliggjort at dialogen faktisk hadde vært utilbørlig, og retten fant intet grunnlag for å legge til grunn at prosessen ikke var gjennomført i samsvar med anskaffelsesregelverket. Denne kjennelsen kan derfor ikke brukes som eksempel på at manglende dokumentasjon i seg selv utgjør en saksbehandlingsfeil eller et konstatert brudd; tvert imot er den et motstykke til en slik anførsel. Sammenholdt med Oslo kommune-saken gir dette et balansert bilde: manglende dokumentasjon svekker oppdragsgivers evne til å vise at dialogen var forsvarlig, men det er ikke slik at enhver udokumentert kontakt automatisk blir ansett ulovlig. Bevisbyrden for at noe galt har skjedd, ligger hos den som anfører det. Dette endrer likevel ikke den praktiske anbefalingen: en oppdragsgiver som dokumenterer løpende, står i en vesentlig bedre posisjon enn en oppdragsgiver som må rekonstruere hendelsesforløpet etter at en klage er inngitt eller en forføyningsbegjæring er fremsatt.

DFØs veileder understreker i tilknytning til §§ 8-2/12-2 at der dialog med en eller få leverandører har gitt et informasjonsfortrinn, bør oppdragsgiver dokumentere både hva som er utvekslet og hvilke vurderinger som er gjort av eventuell konkurransevridning og avhjelpende tiltak. Denne anbefalingen bør i praksis følges opp løpende gjennom hele dialogfasen, ikke bare når konkurransen er ferdig utformet. Et praktisk minstekrav er at oppdragsgiver for hvert dialogpunkt noterer hvem som deltok, hva som ble tatt opp, hvilke konkrete opplysninger som ble gitt fra oppdragsgivers side, og hvilke innspill som kom fra leverandøren eller markedsaktøren. En hensiktsmessig registrering bør dessuten omfatte tre elementer utover selve møtereferatet: hvilke innspill som kom inn og fra hvem, hvilke av disse som ble tatt inn i konkurransegrunnlaget og i hvilken bearbeidet form, og hvilke innspill som ble forkastet nettopp fordi de var for leverandørspesifikke til å kunne nøytraliseres. Det siste elementet er ofte det som glemmes, men det er samtidig det som gir best bevis for at vurderingen etter §§ 8-1/12-1 faktisk er gjort løpende og ikke bare fremstår som en generell forsikring i etterkant. Dette gir et grunnlag for den videre vurderingen i punkt 10.2.2 og 10.2.3, og det er en forutsetning for at tiltakene som senere skal vurderes etter §§ 8-2/12-2 – behandlet i punkt 10.3 – kan tilpasses det som faktisk ble utvekslet, og ikke bare det oppdragsgiver i ettertid tror ble utvekslet.

10.2.2 Skille generelle markedsinnspill fra konkurransepremisser

Ikke alt som sies i en dialog med markedet, er like problematisk. Kjernen i §§ 8-1/12-1 er nettopp at oppdragsgiver skal kunne innhente kunnskap om markedet – produkter, løsninger, prisnivå, kapasitet – uten at dette automatisk gjør enhver deltakende leverandør diskvalifisert eller utløser tiltaksplikt. Samtidig er det denne dialogen som i grensetilfellene glir over i noe som ligner rådgivning etter §§ 8-2/12-2, altså noe som direkte former konkurransens premisser. Å skille disse to situasjonene fra hverandre mens dialogen pågår, er en forutsetning for at oppdragsgiver skal kunne vurdere riktig behov for tiltak i etterkant.

KOFA 2022/582 (Sykehusinnkjøp HF) illustrerer den lovlige, generelle enden av spekteret under gjeldende regelverk. Saken gjaldt markedsdialog som ledd i behovsavklaringen forut for en konkurranse, herunder spørsmål knyttet til miljøkriterier, og nemnda la til grunn at slik dialog er lovlig etter §§ 12-1/12-2 forutsatt at likebehandlingsplikten etter loven § 4 ivaretas gjennom hele prosessen – også i planleggingsfasen, før konkurransen er kunngjort. Et sentralt element i vurderingen var at oppdragsgiver i etterkant av dialogen gjennomførte en bred høring rettet mot alle interesserte leverandører, ikke bare dem som hadde deltatt i den innledende dialogen. Dette viser en mekanisme som går igjen i praksis om lovlig markedsdialog: selve dialogen kan gjerne være smalere enn den etterfølgende informasjonsdelingen, så lenge resultatet av dialogen gjøres tilgjengelig for alle før konkurransen kunngjøres. Tilsvarende viser KOFA 2013/130 (Oslo kommune) – en sak avgjort etter den tidligere forskriftens § 3-8 og derfor å lese som historisk og typologisk støtte snarere enn direkte hjemmel for dagens ordlyd – et tilfelle hvor en leverandør ga innspill til oppdragsgiver uten at leverandøren fikk tilgang til utkast til konkurransegrunnlag eller kravspesifikasjon. Så lenge innspillet forble på et generelt nivå – uten at leverandøren fikk se eller bedre grunnlag for sitt tilbud enn øvrige tilbydere – ble dette ansett som lovlig forberedelse av anskaffelsen.

I den andre enden av spekteret finner vi typetilfellet fra KOFA 2003/36 (Sør-Trøndelag fylkeskommune), hvor en rådgiver med økonomisk interesse i utfallet utformet en spesifikasjon som i praksis låste konkurransen til egne produkter, og deretter deltok i den samme konkurransen. Denne saken er avgjort etter regelverket som gjaldt før dagens forskrift, og den kan derfor ikke siteres som direkte hjemmel for dagens vilkår i §§ 8-2/12-2 og §§ 9-5/24-2. Den er likevel nyttig som et typologisk moteksempel, fordi den viser den ytterste konsekvensen av at et innspill ikke lenger er en generell markedsopplysning, men en konkret konkurransepremiss: kravspesifikasjonen selv bærer preg av én leverandørs løsning. Et beslektet, men eldre eksempel er KOFA 2013/20 (Nærings- og Handelsdepartementet), som gjaldt en rådgivers bistand til konkretisering av oppdragsbeskrivelsen forut for utarbeidelsen av konkurransegrunnlaget. Også denne saken må leses med samme forbehold om regelverksgenerasjon. Nemnda la her til grunn at rådgiverbistand til spesifikasjonsutforming først blir problematisk dersom den gir et klart konkurransefortrinn som ikke lar seg utjevne – en formulering som gjenspeiler den samme terskeltesten som er stadfestet i lagmannsrettspraksis, jf. Norconsult-saken (LB-2010-201985) omtalt i punkt 10.3.1 og i kapittel 5. Denne typen bistand ligger i et grenseland: den kan være lovlig presisering av behov, men kan også gli over i en form for medforfatterskap til selve konkurransegrunnlaget dersom bistanden i realiteten fastlegger krav eller løsningsvalg som andre leverandører ikke har hatt anledning til å påvirke.

Et moderne eksempel på den samme grunnleggende sondringen, avgjort under gjeldende regelverk, finnes i KOFA 2022/913, i det som i saken omtales som Wangen-sporet. Der var spørsmålet hvor grensen går mellom et naturlig leverandørfortrinn som følger av alminnelig behovsavklaring, og en urimelig konkurransefordel etter § 24-2 første ledd bokstav d, jf. § 12-2. Saken illustrerer at den samme grensedragningen som eldre praksis reiste, fortsatt er sentral i dagens vurdering av hva som er lovlig behovsavklaring og hva som er planlegging av selve konkurransen på en måte som utløser tiltaksplikt. Det bør presiseres at saken også inneholder et helt separat spor om oppdragsgiverhabilitet etter § 7-5 – det såkalte Husemoen-sporet – som gjelder en annen problemstilling og et annet rettsgrunnlag enn leverandørens tidligere involvering, og som ikke skal sammenblandes med eller leses som en frifinnelse på linje med Wangen-sporet. De to sporene bør holdes klart atskilt også i den praktiske arbeidsflyten: det ene gjelder hvor mye kunnskap en leverandør kan ha ervervet gjennom normal markedskontakt før det blir urimelig, det andre gjelder om oppdragsgivers egne representanter har vært tilstrekkelig uavhengige.

Praktisk sett bør oppdragsgiver, mens dialogen pågår, stille seg tre spørsmål for hvert vesentlige innspill som mottas. For det første: er innspillet av generell karakter – altså kunnskap om markedet, produkter eller løsningsalternativer som i prinsippet er tilgjengelig for enhver aktør som stiller de samme spørsmålene? For det andre: er innspillet konkret knyttet til utforming av krav, kriterier eller kontraktsvilkår i den aktuelle konkurransen, slik at det direkte påvirker konkurransegrunnlagets innhold? For det tredje: har leverandøren fått se, kommentere eller bidra til selve utkastet til konkurransedokument, eller er kontakten begrenset til et tidligere og mer overordnet stadium, slik som behovsavklaring? Jo nærmere innspillet kommer det konkrete konkurransegrunnlaget, desto sterkere grunn er det til å behandle leverandøren som en potensiell kilde til konkurransefordel i den videre vurderingen etter §§ 8-2/12-2, jf. punkt 10.3 og 10.4. Denne sondringen skal ikke gjøres i etterkant som en isolert øvelse når tilbudene er kommet inn – den bør gjøres løpende, som en del av den samme registreringen som er beskrevet i punkt 10.2.1, slik at oppdragsgiver har et oppdatert bilde av hvilke leverandører som eventuelt har beveget seg fra den generelle til den konkrete siden av grensen.

10.2.3 Vurdere hvilke opplysninger som må deles

Når dialogen er avsluttet, eller i alle fall når det enkelte dialogpunktet er unnagjort, oppstår spørsmålet om noe av det som er utvekslet, må gjøres tilgjengelig for de øvrige leverandørene før konkurransen kunngjøres eller før tilbudsfristen løper ut. Dette er ikke det samme som å gjennomføre delingen – det praktiske arbeidet med å innarbeide opplysningene i konkurransegrunnlaget eller sende dem ut som tilleggsinformasjon hører hjemme i punkt 10.3.2. Det som skal avklares her, er den forutgående vurderingen: hvilke av de registrerte og kategoriserte opplysningene fra punkt 10.2.1 og 10.2.2 utløser en plikt til deling etter § 8-2/§ 12-2 annet ledd bokstav a.

Ordlyden i § 8-2/§ 12-2 knytter plikten til de samme relevante opplysningene som er utvekslet i dialogen. Avgrensningen til relevante opplysninger innebærer at det bare er opplysninger med faktisk betydning for leverandørenes mulighet til å utarbeide et konkurransedyktig tilbud som omfattes. Ikke enhver kommentar eller ethvert sidespor i en dialog utløser delingsplikt – men enhver opplysning som reelt sett endrer eller utfyller det leverandørene ellers ville lagt til grunn ved lesning av konkurransegrunnlaget, bør vurderes opp mot plikten.

KOFA 2004/46 (Making Waves AS mot Stiftelsen Opplysningskontoret for frukt og grønnsaker) illustrerer hvordan denne vurderingen kan gjøres i praksis. Saken gjaldt et tildelingskriterium som forutsatte kjennskap til en eksisterende leverandørs tekniske plattform (SiteEd), utviklet av en konkurrerende tilbyder, og hvor oppdragsgiver hadde nøyd seg med å henvise de øvrige leverandørene til å kontakte konkurrenten selv for nærmere opplysninger. Nemnda fant at en slik passiv henvisning ikke ga tilstrekkelig visshet om lik informasjon, og konstaterte brudd: oppdragsgiver kan ha en aktivitetsplikt til selv å sørge for at relevante opplysninger når frem til alle deltakerne, ikke bare en plikt til å unnlate å skjule dem. Saken er avgjort etter forskrift av 15. juni 2001 § 3-1 annet ledd – et regelverk eldre enn dagens forskrift, og hjemmelen er en generell bestemmelse om forsvarlig gjennomføring og likebehandling, ikke den någjeldende regelen om tidligere leverandørinvolvering. Saken bør derfor ikke fremstilles som en etablert og generell rettssetning i seg selv, men som historisk og typologisk støtte for et vurderingstema som harmonerer godt med formålet bak dagens likebehandlingsprinsipp i loven § 4 og bak § 8-2/§ 12-2 bokstav a. Det bør også bemerkes at saken strukturelt ligger nærmere spørsmålet om produktlåsing og informasjonsmonopol hos en konkurrerende tilbyder – behandlet i kapittel 2 og 3 – enn den rene situasjonen hvor en leverandør har bistått i planleggingen av den aktuelle konkurransen selv. Overføringsverdien til dagens § 8-2/§ 12-2 ligger i selve vurderingstemaet, ikke i at saken kan siteres som direkte hjemmel: når et markedsinnspill har gitt oppdragsgiver kunnskap som er nødvendig for å forstå eller oppfylle et krav, er det ikke uten videre nok å regne med at markedet «kan spørre» – det taler for at oppdragsgiver bør sørge for at kunnskapen er tilgjengelig for alle før konkurransen kunngjøres.

Samtidig er det ikke slik at enhver opplysning som en leverandør har fått i dialogen, må deles i sin fulle bredde med samtlige øvrige aktører. Nyere KOFA-praksis har formulert en tredelt terskel for hvor langt aktivitetsplikten til å utjevne informasjonsforskjeller strekker seg: tiltaket må være teknisk enkelt å gjennomføre, økonomisk akseptabelt, og det må ikke innebære at oppdragsgiver tilsidesetter rettigheter som tilkommer den opprinnelige leverandøren eller informasjonskilden – for eksempel opphavsrett til materiale eller taushetsbelagte forretningshemmeligheter. Denne testen kommer til uttrykk i KOFA 2023/0503 (Clear Channel Norway AS mot Sandnes og Sola kommuner) og KOFA 2023/0346 (Norsk Medisinaldepot AS mot Sarpsborg kommune), og anvendes videre i KOFA 2023/0900 (Sensys Gatso Sweden AB mot Statens vegvesen), som gjaldt spørsmålet om en tilgangsfordel ved et fysisk testanlegg lot seg utjevne på en teknisk enkel måte. Testens formulering har sitt opphav i klagenemndas avgjørelse i sak 2014/24, truffet under et tidligere regelverk, men de tre 2023-sakene viderefører og anvender samme vurderingsnorm under gjeldende regelverk for sine respektive faktiske forhold. Det bør likevel bemerkes at disse sakene primært gjelder naturlige fordeler hos en eksisterende leverandør snarere enn opplysninger gitt i en forutgående dialog om en helt ny konkurranse, slik at overføringen av testen til spørsmålet om deling av dialoginnspill er en systematisering som følger av sammenhengen mellom bestemmelsene, ikke et uttrykkelig premiss i sakene selv. Vurderingsmodellen er likevel overførbar: også når spørsmålet er om dialoginnspill skal deles, bør oppdragsgiver stille seg spørsmålet om delingen er praktisk gjennomførbar, om den er økonomisk forsvarlig i lys av anskaffelsens størrelse, og om den krenker tredjeparts rettigheter, for eksempel dersom materialet er utarbeidet av leverandøren selv og er beskyttet av opphavsrett eller inneholder konkurransesensitiv informasjon som ikke kan videreformidles uten samtykke.

I KOFA 2018/494 (Bysykkelen AS) ble denne vurderingen gjort konkret i en sak om leverandørbistand til utforming av en kravspesifikasjon. Nemnda vurderte om de øvrige leverandørene hadde fått den samme relevante informasjonen som var utvekslet med den bistående leverandøren, og fant at lik tilgang til samme tegnings- og opplysningsgrunnlag alene var et tilstrekkelig og egnet tiltak. Det er grunn til å presisere at nemnda i denne saken ikke tok stilling til om tilbudsfristen i tillegg var tilstrekkelig – det spørsmålet var ikke anført av klager og ble derfor ikke prøvd. Saken kan følgelig brukes som eksempel på vurderingen av informasjonsdeling, men ikke som eksempel på at fristspørsmålet var vurdert og funnet tilfredsstillende. Den illustrerer likevel et praktisk poeng for denne fasen av arbeidsflyten: vurderingen av hvilke opplysninger som må deles, kan og bør gjøres som et selvstendig spørsmål, uavhengig av om det i tillegg blir aktuelt å forlenge tilbudsfristen. De to tiltakene i § 8-2/§ 12-2 annet ledd bokstav a og b er separate momenter i lovteksten som til sammen skal utjevne en fordel, men de kan vurderes hver for seg: informasjonsdelingen svarer på spørsmålet om hva leverandørene vet, mens fristen – som behandles i punkt 10.3.3 – svarer på spørsmålet om de har hatt tid nok til å bruke det de vet.

Konklusjonen for denne fasen av arbeidsflyten er at oppdragsgiver bør gå gjennom det registrerte materialet fra dialogen og for hvert element vurdere tre forhold: om opplysningen er relevant for utarbeidelse av tilbud, om deling er teknisk og økonomisk gjennomførbart, og om deling krenker tredjeparts rettigheter. Der svaret på det første spørsmålet er ja, og de to siste ikke utgjør en hindring, bør opplysningen tas med i konkurransegrunnlaget eller formidles som tilleggsinformasjon før kunngjøring – noe som behandles i punkt 10.3.2. Der opplysningen ikke er relevant i denne forstand, eller der deling støter an mot tredjeparts rettigheter, må oppdragsgiver vurdere om det i stedet er den bakenforliggende leverandørens deltakelse i konkurransen som må vurderes nærmere etter §§ 9-5/24-2 – et spørsmål som behandles i punkt 10.4.

10.3 Før kunngjøring og tilbudsfrist

Dialogfasen er avsluttet, opplysningene er registrert og sortert, og oppdragsgiver har gjort seg opp en mening om hva som er generelle markedsinnspill og hva som er konkrete konkurransepremisser, jf. punkt 10.2. Neste trinn i arbeidsflyten er å omsette denne vurderingen i konkrete grep før konkurransen kunngjøres og fristen løper. Dette er stadiet hvor tiltaksplikten etter FOA §§ 8-2/12-2 skal gjennomføres, ikke bare vurderes i prinsippet. Har en leverandør gitt råd eller vært involvert i planleggingen på annen måte, skal oppdragsgiver på dette tidspunktet ha satt i verk de tiltakene som er nødvendige for at leverandøren ikke skal få en urimelig konkurransefordel dersom vedkommende senere velger å delta.

Punkt 10.3 er derfor ikke stedet hvor terskelen for «urimelig konkurransefordel» skal utledes på nytt – det er gjort i kapittel 5 og 6. Her er oppgaven å vise hvordan oppdragsgiver konkret kontrollerer grunnlaget, deler informasjon og fastsetter frist, slik at tiltakene faktisk treffer den fordelen som er identifisert.

10.3.1 Kontrollere konkurransegrunnlaget mot risiko for favorisering

Før konkurransegrunnlaget kunngjøres, bør oppdragsgiver gjennomføre en systematisk kontroll av dokumentet opp mot det som faktisk skjedde i dialogfasen. Formålet er å avdekke om kravspesifikasjon, tildelingskriterier eller kontraktsvilkår bærer spor av at én bestemt leverandørs materiale, forslag eller formuleringer er lagt til grunn uten selvstendig bearbeiding fra oppdragsgivers side.

Den rettslige testen denne kontrollen skal måles mot, er hentet fra Borgarting lagmannsretts avgjørelse i Norconsult-saken (LB-2010-201985). Saken gjaldt avvisning av Norconsult AS fra en konkurranse i regi av Jernbaneverket, avgjort etter den daværende anskaffelsesforskriften § 20-12 første ledd bokstav f, jf. § 3-8, og kan derfor ikke siteres som direkte hjemmel for dagens ordlyd i §§ 8-2/12-2 eller §§ 9-5/24-2. Den brukes i denne fremstillingen som historisk og typologisk støtte for gjeldende retts terskel. Lagmannsretten formulerte selv normen slik at det avgjørende er om rådgiveren har oppnådd et «klart konkurransefortrinn» som ikke er «i det vesentlige … utjevnet» før konkurransen avsluttes – en formulering som er rettens egen sammenfatning, ikke et sitat fra lov eller forskrift. Statens argument om at det var tilstrekkelig at bistanden «kan ha gitt» en fordel, ble avvist som en for lav terskel; retten krevde en konkret, ikke hypotetisk, vurdering. I den konkrete saken fant lagmannsretten at avvisningen av Norconsult var urettmessig, fordi Jernbaneverket hadde lagt til grunn en for løs risikostandard i stedet for den konkrete vurderingen retten mente kreves. Selskapet ble tilkjent erstatning for negativ kontraktsinteresse, men fikk ikke medhold i kravet om tapt fortjeneste, ettersom det gjeldende skyldkravet ikke var oppfylt. Denne domsslutningen er verdt å ha med seg: dommen er ikke et eksempel på at ethvert avvisningsvedtak basert på tidligere involvering slår feil for oppdragsgiver, men et eksempel på at avvisning som bygger på en for løs standard, kan bli kjent urettmessig – med de økonomiske konsekvensene det kan innebære.

Terskelen fra Norconsult-saken – klart konkurransefortrinn, ikke i det vesentlige utjevnet – er et nyttig praktisk holdepunkt for selve kontrollarbeidet. Spørsmålet oppdragsgiver skal stille seg, er ikke om leverandøren har vært i kontakt med prosjektet, men om konkrete formuleringer i det ferdige grunnlaget kan spores tilbake til leverandørens eget materiale på en måte som gir et fortrinn andre ikke har hatt mulighet til å oppnå. En sekundær illustrasjon av samme grunntanke finnes i KOFA 2022/924, som primært gjaldt spørsmål om prisforbehold og avvisning etter § 9-6. Saken inneholdt som et undertema en drøftelse av at en leverandørs morselskap hadde hatt en rådgiverrolle i forberedelsen av konkurransen; nemnda fant at dette ikke i seg selv var tilstrekkelig til å konstatere brudd, blant annet fordi tilknytningen ikke slo igjennom i konkurransegrunnlaget på en måte som ga leverandøren et konkret fortrinn. Fordi rådgiverspørsmålet var et sekundært punkt i en sak med et annet hovedtema, bør avgjørelsen ikke tillegges vekt som selvstendig hovedkilde for kontrollarbeidet, men den illustrerer likevel at rådgiverinvolvering gjennom et tilknyttet selskap reiser den samme vurderingsplikten som direkte involvering.

To eldre klagenemndsaker illustrerer, som typetilfeller, konkret hva en slik kontroll bør fange opp. I KOFA 2003/36 (Sør-Trøndelag fylkeskommune) hadde en rådgiver med økonomisk interesse i utfallet utformet en spesifikasjon som i realiteten låste konkurransen til egne produkter. I KOFA 2004/215 (Innovasjon Norge Finnmark) var et rådgivningsnotat utarbeidet av Frost forretningsutvikling AS – en aktør med økonomisk interesse i utfallet – delvis lagt til grunn for utformingen av konkurransegrunnlaget, og Frost deltok selv som tilbyder i den etterfølgende konkurransen. Klager i saken var Bedriftskompetanse AS. Nemnda tok imidlertid ikke endelig stilling til om de tiltakene som var gjennomført i saken, var tilstrekkelige til å utjevne den fordelen som forelå, men konstaterte heller ikke brudd på regelverket. Begge sakene er avgjort etter regelverk som gikk forut for dagens FOA, og den sistnevnte saken er dessuten en rådgivende klagenemndsavgjørelse uten bindende virkning; de kan derfor ikke siteres som hjemmel for dagens vilkår. Som typetilfeller er de likevel treffende: de viser at den praktiske risikoen sjelden ligger i at oppdragsgiver bevisst favoriserer noen, men i at materiale utarbeidet av en interessert part glir inn i det endelige dokumentet uten at noen har stanset opp og spurt hvor formuleringen kommer fra.

Den praktiske kontrollen bør derfor bestå i en sammenligning av konkurransegrunnlagets tekst mot det materialet som er registrert fra dialogfasen, jf. punkt 10.2.1. Er kravene formulert funksjonelt og teknologinøytralt, eller er de unødvendig spesifikke på en måte som peker mot én bestemt løsning? Er tildelingskriteriene utformet slik at bare den aktøren som har bidratt i forberedelsen, reelt kan score høyt? Der kontrollen avdekker slike spor, er det ofte mer treffsikkert å omformulere de aktuelle kravene eller kriteriene før kunngjøring enn å forsøke å kompensere for dem i ettertid gjennom informasjonsdeling eller fristforlengelse – tiltak som behandles i punkt 10.3.2 og 10.3.3. Samtidig må kontrollen holdes innenfor sin ramme: den skal fange opp spor av utilbørlig påvirkning, ikke fjerne enhver fordel en markedskjent aktør naturlig har som følge av bransjeerfaring eller tidligere kontraktsforhold. Grensen mot slik naturlig fordel er behandlet i kapittel 5 og 6, og skal ikke gjentas her.

10.3.2 Dele relevante opplysninger i tide

Det første av de to lovfestede tiltakene i § 8-2/12-2 annet ledd bokstav a er at øvrige leverandører skal motta de samme relevante opplysningene som ble utvekslet med den involverte leverandøren under planleggingen. Dette er ikke en passiv opplysningsplikt som er oppfylt ved at informasjonen «finnes» eller kan etterspørres – det er en aktivitetsplikt. KOFA 2004/46 (Opplysningskontoret for frukt og grønnsaker) er en typologisk kilde til dette prinsippet: der tildelingskriteriet i realiteten forutsatte kjennskap til en eksisterende leverandørs plattform, var det ikke tilstrekkelig at oppdragsgiver henviste til at informasjonen kunne innhentes hos konkurrenten selv. Saken er avgjort etter forskrift av 15. juni 2001 § 3-1 annet ledd – et regelverk eldre enn FOA 2006 – og er en enkeltstående, rådgivende avgjørelse. Faktisk lå saken også strukturelt nærmere produktlåsing og informasjonsmonopol hos en konkurrerende tilbyder enn den rene situasjonen hvor en leverandør har bistått i planleggingen av den aktuelle konkurransen; kjennskapen til plattformen (SiteEd) var knyttet til at leverandøren samtidig var oppdragsgivers eksisterende leverandør på et annet område, ikke til at leverandøren hadde deltatt i forberedelsen av selve konkurransen. Saken kan derfor ikke brukes som fasit for hvor langt plikten strekker seg i enhver situasjon, men vurderingstemaet den bygger på – at oppdragsgiver ikke kan legge en passiv opplysningsmodell til grunn der informasjonsfortrinnet er reelt – harmonerer godt med formålet bak dagens § 8-2/12-2 bokstav a og bak likebehandlingsprinsippet i loven § 4.

Den praktiske konsekvensen er at relevante opplysninger normalt bør tas inn i eller vedlegges konkurransegrunnlaget, ikke bare gjøres tilgjengelig på forespørsel. KOFA 2018/494 (Bysykkelen AS) illustrerer et konkret tilfelle av dette under gjeldende regelverk: en leverandør hadde bistått med behovsanalyse og kravspesifikasjon, og nemnda vurderte om øvrige leverandører hadde fått samme informasjonsgrunnlag – noe som ble ansett oppfylt, blant annet fordi lik tilgang til det samme tegnings- og opplysningsgrunnlaget alene ble ansett som et tilstrekkelig egnet tiltak. Det er samtidig grunn til å presisere hva denne saken faktisk sier noe om og hva den ikke sier noe om: nemnda tok ikke stilling til om tilbudsfristen var tilstrekkelig, fordi dette ikke var anført av klager. Saken kan derfor ikke brukes som støtte for at fristspørsmålet var ivaretatt – kun for at informasjonsdelingen ble ansett tilstrekkelig. Dette illustrerer et generelt poeng for arbeidsflyten: informasjonsdeling og fristfastsettelse er to selvstendige tiltak som må vurderes hver for seg, selv om de i praksis ofte virker sammen.

Aktivitetsplikten har likevel en grense. En serie avgjørelser under gjeldende regelverk – KOFA 2023/0503 (Clear Channel Norway AS mot Sandnes og Sola kommuner), KOFA 2023/0346 (Norsk Medisinaldepot AS mot Sarpsborg kommune) og KOFA 2023/0900 (Sensys Gatso Sweden AB mot Statens vegvesen) – anvender, i sammenheng med den generelle utjevningsplikten for eksisterende leverandørers tilgangsfordeler, en tredelt terskel: tiltaket må være teknisk enkelt å gjennomføre, økonomisk akseptabelt, og det må ikke innebære at man tilsidesetter andre leverandørers rettigheter – for eksempel taushetsbelagt eller konkurransesensitiv informasjon som ikke uten videre kan videreformidles til konkurrenter. Testens ordlyd stammer opprinnelig fra klagenemndas avgjørelse i sak 2014/24, avgjort under tidligere regelverk, men de tre 2023-sakene anvender den samme testen som en tilsvarende vurderingsnorm under gjeldende regelverk for spørsmålet om utjevning av eksisterende leverandørers tilgangsfordeler. At testen her overføres til situasjoner om tidligere leverandørinvolvering etter §§ 8-2/12-2, er en systematisering denne fremstillingen selv gjør, ikke en direkte overføring nemnda selv har foretatt i disse sakene – men testen gir uansett et nyttig korrektiv til enhver forestilling om at oppdragsgiver har en ubegrenset plikt til å dele alt som er utvekslet i dialogfasen.

Et viktig moteksempel på at ren informasjonsdeling ikke automatisk er tilstrekkelig, finnes i KOFA 2022/902 (Sykehusinnkjøp HF). Saken gjaldt riktignok ikke tidligere leverandørinvolvering i den forstand dette kapittelet primært omhandler, men en situasjon der oppdragsgivers kontraktsmedhjelpere hadde gitt en konkurrent tilgang til en leverandørs enhetspriser, med et etterfølgende spørsmål om oppdragsgivers avlysningsplikt. Det ble forsøkt argumentert for at gjensidig deling av prisopplysninger mellom de berørte aktørene nøytraliserte konkurransefordelen – at siden begge parter fikk kjennskap til hverandres priser, var informasjonsskjevheten borte. Nemnda avviste dette: kjennskap til en leverandørs konkrete enhetspriser nøytraliseres ikke av at leverandøren også får kjennskap til konkurrentens priser, fordi dette ikke nødvendigvis treffer den underliggende fordelen som skal utjevnes, og generell eller rutinemessig prisveiledning ble heller ikke ansett likeverdig med den konkrete kjennskapen som ga opphav til fordelen. Forsøket på å utligne fordelen gjennom denne formen for gjensidig prisdeling ble dermed underkjent, ikke akseptert, og konsekvensen i saken var at ingen av de forsøkte tiltakene ble ansett tilstrekkelige, slik at avlysning ble ansett nødvendig. Saken er en påminnelse om at oppdragsgiver må vurdere konkret om den informasjonen som deles, faktisk svarer til den fordelen som er identifisert – ikke bare gjennomføre en generell utveksling og anta at symmetri i seg selv er ensbetydende med utjevning. Frist alene er heller ikke svaret på en slik svikt; der selve informasjonsfordelen ikke lar seg nøytralisere gjennom deling, hjelper det ikke å forlenge tilbudsfristen ytterligere, fordi problemet ikke er tidsnød hos de øvrige leverandørene, men at de mangler den underliggende kunnskapen uansett hvor lang tid de får.

Endelig illustrerer KOFA 2015/60 (Førde kommune) at informasjonsdeling og fristforlengelse ofte virker sammen i praksis når en fordel skal utjevnes. Saken er avgjort etter FOA 2006 og gjaldt i kjernen tildelingskriterier og evalueringsmodell, ikke tilbudsfristen isolert. Der en leverandør hadde bidratt til forprosjektet, la nemnda til grunn en samlet pakke av tiltak – lik tilgang til dokumentasjonen, en forlenget tilbudsfrist og adgang til befaring – uten å ta konkret stilling til om ett av disse tiltakene isolert sett ville vært tilstrekkelig til å utjevne fordelen. Saken bør derfor leses som et eksempel på at tiltak ofte vurderes kumulativt i praksis, ikke som en bekreftelse på at informasjonsdeling og fristforlengelse hver for seg er utilstrekkelige. Dette peker direkte over i vurderingen av tilbudsfristen i punkt 10.3.3.

10.3.3 Fastsette eller forlenge fristen ut fra den konkrete fordelen

Det andre lovfestede tiltaket i § 8-2/12-2 annet ledd bokstav b er å fastsette en tilstrekkelig frist for mottak av tilbud, for å utjevne eventuelle fordeler. Det er grunn til å understreke at fristforlengelse ikke bør behandles som en selvstendig fristdoktrine med faste terskler eller standardiserte tillegg. Fristen er ett moment i en samlet utjevningsvurdering, og må sees i sammenheng med hvor mye informasjon som allerede er delt etter punkt 10.3.2. Frist alene er ikke tilstrekkelig dersom den underliggende informasjonsfordelen ikke også nøytraliseres på annen måte, slik moteksempelet i KOFA 2022/902 illustrerer. En nyere avgjørelse, KOFA 2025/0976 (Bjarke Ingels Group og AART Architects), bekrefter det samme prinsippet: fristen fremstår der som ett relevant moment i en helhetsvurdering av utligningstiltak, sammen med informasjonstilgang, ikke som et selvstendig tilstrekkelig vilkår i seg selv. Denne saken er ikke fullt ut avklart i det underliggende kildegrunnlaget, og den bør derfor primært brukes som støtte for selve prinsippet – at frist er ett moment blant flere – ikke som bærende kilde for en detaljert fristnorm.

Et eldre, men fortsatt illustrativt typetilfelle på hva som ikke er tilstrekkelig, finnes i KOFA 2003/286 (Aker Universitetssykehus HF). Der hadde forutgående kontakt med én leverandør gitt denne et fortrinn, og en tilbudsfrist på fjorten dager ble ansett klart utilstrekkelig til å utligne den. Saken er avgjort etter eldre regelverk, men poenget den illustrerer, står seg: fristen må stå i et rimelig forhold til omfanget av den konkrete fordelen som skal kompenseres, ikke bare være «en» forlengelse i forhold til det som ellers ville vært normal frist. Jo mer omfattende og teknisk krevende materialet som deles er – rapporter, tegninger, grunnlagsdata – desto lengre tid trenger de øvrige leverandørene, ikke bare til å motta materialet, men til reelt å kunne bearbeide og nyttiggjøre seg det i eget tilbud.

Et nyansepoeng som fortjener oppmerksomhet, følger av parkonstruksjonen mellom KOFA 2016/59 og KOFA 2016/25, begge knyttet til samme konkurranse om Gjøvik Rådhus og avgjort etter FOA 2006. I 2016/59 (LINK Arkitektur) konstaterte nemnda et isolert brudd på minstefristregelen i § 19-2 annet ledd – fristen var på 39 dager der 40 dager var påkrevd. Nemnda fant likevel at dette formelle fristbruddet ikke svekket den utjevningen som allerede var oppnådd av rådgiverens forutgående bistand, blant annet fordi klager ikke hadde vist noen konkret årsakssammenheng mellom den ene dagens forkortning og et faktisk konkurransefortrinn. Den reelle utjevningen i saken skjedde i det vesentlige gjennom tidlig dokumentutlevering, som omtales i den beslektede saken 2016/25 (SAAHA), hvor sentral dokumentasjon var gjort tilgjengelig for øvrige leverandører flere måneder før tilbudsfristen løp ut. Sammenholdt viser de to sakene en viktig sondring: et formelt fristbrudd etter minstefristreglene er ett spørsmål, mens spørsmålet om en fordel er tilstrekkelig utjevnet i realiteten, er et annet. Vurderingen av om en fordel er utjevnet, er helhetlig og knyttet til det samlede bildet av gjennomførte tiltak – ikke til isolert etterlevelse av hvert enkelt formelt krav. Et teknisk fristbrudd trenger med andre ord ikke i seg selv å undergrave en ellers vellykket utjevning, dersom den reelle fordelen faktisk er nøytralisert gjennom andre grep, og klager må konkret sannsynliggjøre at den korte fristen har gitt rådgiveren bedre forutsetninger enn øvrige leverandører for at et slikt fristbrudd skal tillegges selvstendig vekt i utjevningsvurderingen.

Det finnes også støtte for frist som utligningstiltak i KOFA 2016/100 (Luostejok Kraftlag SA og Ymber AS), hvor en lang tilbudsfrist ble ansett som et egnet middel til å utligne et informasjonsfortrinn hos en rådgiver som også hadde deltatt i utformingen av rammeverket. Denne saken er imidlertid avgjort etter forsyningsforskriften, ikke dagens FOA, og kan derfor ikke siteres som eksempel på moderne FOA-praksis. Den brukes her utelukkende som støtte for at prinsippet – lang frist som kompensasjon for informasjonsfortrinn – er anerkjent også utenfor det rene FOA-sporet, med det forbeholdet at regelverksgrunnlaget er et annet.

For den praktiske gjennomføringen bør oppdragsgiver arbeide i denne rekkefølgen: først identifisere konkret hvilken fordel som skal utjevnes – informasjonsfortrinn, tidsforsprang eller påvirkning på selve kravene, jf. kapittel 5 og 6 – deretter vurdere hvor mye av denne fordelen som allerede er nøytralisert gjennom informasjonsdelingen etter punkt 10.3.2, og til sist fastsette eller forlenge fristen ut fra det som gjenstår. En standardisert tilleggsfrist uavhengig av fordelens omfang er ikke det samme som en tilstrekkelig frist. Vurderingen bør dokumenteres, slik at det fremgår hvorfor den valgte fristen – sett i sammenheng med de øvrige tiltakene – er ansett tilstrekkelig. Der fordelen er så omfattende at den ikke lar seg kompensere gjennom frist og informasjon alene, er fristforlengelse ikke noe tilstrekkelig tiltak i seg selv, og oppdragsgiver må vurdere mer inngripende grep eller ta stilling til avvisning når konkurransen gjennomføres – noe som behandles i punkt 10.4.

10.4 Når en tidligere involvert leverandør deltar

De foregående punktene i dette kapittelet har vist hvordan oppdragsgiver bør innrette dialogen, dokumentasjonen og informasjonsdelingen i forkant av kunngjøring. Punkt 10.4 tar utgangspunkt i at dette ikke alltid er tilstrekkelig, eller at spørsmålet først blir aktuelt i det tilbudene åpnes: en leverandør som har gitt råd eller på annen måte vært involvert i planleggingen, jf. FOA §§ 8-2/12-2 første ledd, leverer faktisk tilbud i konkurransen. Da må oppdragsgiver gjennom hele vilkårskjeden i §§ 9-5/24-2 første ledd bokstav c/d – fra fordelsvurdering, via tiltaksvurdering, til eventuell kontradiksjon og avvisning. Den materielle terskelen for hva som er en «urimelig konkurransefordel» og når denne kan anses avhjulpet, er drøftet i kapittel 5 til 9. Her er formålet et annet: å vise den praktiske rekkefølgen oppdragsgiver bør følge, og hvilke beslutningspunkter som må dokumenteres underveis.

10.4.1 Gjennomføre fordel- og tiltaksvurderingen

Når det viser seg at en leverandør som har vært involvert i forberedelsen, faktisk deltar i konkurransen, må oppdragsgiver gjennomføre en strukturert vurdering i tre trinn. Denne vurderingen bør skje så tidlig som mulig – helst før tilbudsfristens utløp, og aller helst før konkurransen kunngjøres, jf. drøftelsen i punkt 10.3. Men uansett tidspunkt er selve tankegangen den samme.

Første trinn er å klarlegge om leverandøren faktisk har «deltatt i forberedelsen av konkurransen» i lovens forstand, jf. §§ 9-5/24-2 første ledd bokstav c/d, jf. §§ 8-2/12-2 første ledd. Dette forutsetter at oppdragsgiver kan redegjøre konkret for hva slags kontakt eller bistand som har funnet sted – ikke bare konstatere at leverandøren «har vært involvert» i vage vendinger. Ikke ethvert forutgående engasjement utløser den videre vurderingen; en generell overlapp i kunnskap eller kontaktflate, eller et engasjement i andre og urelaterte prosjekter for oppdragsgiver, er ikke i seg selv tilstrekkelig til å bringe forholdet inn under personkretsen på en måte som gir grunnlag for videre drøftelse. KOFA 2022/913 illustrerer nettopp denne kartleggingsoppgaven i det som i saken omtales som Wangen-sporet: der måtte nemnda ta stilling til om et styremedlem og aksjonær hos leverandøren, som hadde deltatt i en prosjektgruppe knyttet til den tidlige behovsavklaringen, kunne identifiseres med leverandøren og dermed bringe denne inn under personkretsen i §§ 8-2/12-2. Kartleggingen må altså skille mellom generell behovsavklaring og reell deltakelse i planleggingen av selve konkurransen; det er denne sondringen, ikke enhver forutgående kontakt, som avgjør om man i det hele tatt kommer videre til fordelsvurderingen.

Andre trinn er å vurdere om deltakelsen har gitt leverandøren en konkurransefordel, og om denne fordelen er urimelig. Her må oppdragsgiver skille mellom naturlige eller ubetydelige fordeler på den ene siden, og fordeler som reelt sett har gitt leverandøren et forsprang de øvrige tilbyderne ikke har hatt mulighet til å oppnå, på den andre. KOFA 2024/0156 gir en klar og direkte anvendbar sondring for denne vurderingen: en eksisterende leverandørs generelle kjennskap til eget system og eget oppdrag er en naturlig, iboende fordel som ikke i seg selv utløser noen utjevningsplikt. Avgjørende for om fordelen i stedet blir urimelig, er om leverandøren har kjennskap til forhold som ikke fremgår av anskaffelsesdokumentene selv – altså om forspranget stammer fra noe utenfor det som er gjort tilgjengelig for alle. Et beslektet, men noe mer usikkert grensetilfelle finnes i KOFA 2024/529, hvor nemnda på tilsvarende vis la til grunn at et iboende konkurransefortrinn hos en leverandør med løpende kontrakt er lovlig så lenge konkurransegrunnlaget gir like forutsetninger for beskrivelse av egne rutiner og løsninger. Denne saken bør likevel leses med et visst forbehold: det er ikke alltid entydig om fordelen som beskrives, springer ut av forberedelsen av den konkrete konkurransen, eller om den snarere er en alminnelig følge av å være etablert leverandør i markedet over tid – en sondring som har betydning for om man i det hele tatt befinner seg i sporet om tidligere involvering, eller om spørsmålet hører hjemme i den bredere aktivitetsplikten etter loven § 4. Denne delen av vurderingen er i det vesentlige den samme materielle terskelvurderingen som er behandlet i kapittel 5 og 6, og skal ikke gjentas i detalj her – poenget i dette kapittelet er at oppdragsgiver må gjennomføre og dokumentere denne vurderingen konkret for den aktuelle leverandøren og den aktuelle konkurransen, ikke basere seg på en generell antakelse.

Tredje trinn er å vurdere om den identifiserte fordelen kan avhjelpes med mindre inngripende tiltak enn avvisning, jf. §§ 9-5/24-2 første ledd bokstav c/d, jf. §§ 8-2/12-2 annet ledd. Her kommer tiltakene fra punkt 10.3 inn igjen, men nå anvendt på den konkrete leverandøren som faktisk har levert tilbud: har de øvrige leverandørene fått de samme relevante opplysningene, og har tilbudsfristen vært tilstrekkelig til at forspranget er utjevnet? Den mest presise og mest siterte terskelformuleringen for denne vurderingen stammer fra Borgarting lagmannsretts avgjørelse i Norconsult-saken (LB-2010-201985), avsagt under den tidligere anskaffelsesforskriften § 3-8, jf. § 20-12 første ledd bokstav f. Lagmannsretten formulerte selv normen slik at det avgjørende er om leverandøren har oppnådd et klart konkurransefortrinn som ikke i det vesentlige er utjevnet før konkurransen avsluttes. Dette er rettens egen sammenfattende ordlyd, ikke et sitat fra lov eller forskrift, og saken må derfor brukes som historisk og typologisk støtte for gjeldende retts terskel, ikke som direkte hjemmel. Det bør også presiseres at Norconsult i den konkrete saken fikk medhold i at avvisningen var urettmessig – lagmannsretten fant at oppdragsgiver hadde lagt til grunn en for løs, hypotetisk risikostandard i stedet for å foreta den konkrete vurderingen som kreves – men at selskapet likevel ikke fikk fullt medhold i erstatningskravet; det ble tilkjent erstatning for negativ kontraktsinteresse, ikke for tapt fortjeneste. Terskelen «i det vesentlige utjevnet» er like fullt nyttig som praktisk sjekkpunkt: oppdragsgiver skal ikke kreve at enhver tenkelig rest av fordel er fjernet, men må kunne vise at de tiltakene som faktisk er gjennomført, reelt sett har nøytralisert den konkrete fordelen som er identifisert i andre trinn. En sekundær, men nyere illustrasjon av at rådgiverinvolvering vurderes etter samme mønster, finnes i KOFA 2022/924, hvor spørsmålet om en leverandørs morselskap hadde hatt en rådgiverrolle i forberedelsen, ble behandlet som et sekundært punkt til sakens hovedspørsmål om prisforbehold. Nemnda fant der at tilknytningen ikke i seg selv var tilstrekkelig til å konstatere brudd, blant annet fordi den ikke slo igjennom i konkurransegrunnlaget på en måte som ga leverandøren et konkret fortrinn. Denne saken bør imidlertid ikke tillegges vekt som hovedkilde for tiltaksvurderingen – den er først og fremst en påminnelse om at også indirekte, konsernintern involvering må vurderes etter den samme tretrinnsmodellen, ikke en selvstendig presisering av terskelen for hva som er tilstrekkelig utjevning.

Et illustrerende eksempel på hvordan denne tredelte vurderingen kan falle ut i leverandørens favør, er KOFA 2025/0976, som gjaldt et arkitektfirma som hadde bistått i en tidlig fase av et prosjekt og deretter selv deltok i konkurransen om det videre oppdraget. Klagenemnda vurderte om denne tidligere bistanden hadde gitt en urimelig konkurransefordel, og fant at oppdragsgivers kombinasjon av tiltak – herunder tilgang til underlagsmateriale for alle tilbydere og tilstrekkelig tilbudsfrist som ett av flere momenter i en samlet vurdering – var egnet til å utjevne det forspranget som forelå. Saken har begrenset selvstendig kildetyngde og gjaldt ikke spørsmål om avvisning; den er ikke en kjernesak om kontradiksjon i streng forstand, men nettopp et eksempel på at fordel- og tiltaksvurderingen etter §§ 8-2/12-2 kan gjennomføres og dokumenteres på en måte som gjør at spørsmålet om avvisning etter §§ 9-5/24-2 aldri kommer på spissen. Dette er i praksis det oppdragsgiver bør sikte mot: en fordel- og tiltaksvurdering som er så solid og godt dokumentert at avvisningsspørsmålet ikke blir nødvendig å ta stilling til.

Det bør avslutningsvis nevnes at rekkevidden av denne tretrinnsmodellen er begrenset til anskaffelser hvor forskriftens del II eller III kommer til anvendelse. For anskaffelser som kun følger del I, har oppdragsgiver ingen selvstendig hjemmel i §§ 9-5/24-2 å falle tilbake på, og vurderingen av påstått forutgående involvering må i stedet forankres i de generelle prinsippene om likebehandling i loven § 4. KOFA 2024/956 illustrerer dette: saken gjaldt en anførsel om at en leverandør hadde skaffet seg fordeler gjennom deltakelse på en felles befaring, kombinert med en tidligere underleverandørrolle overfor en konkurrerende tilbyder, men fordi anskaffelsen kun fulgte del I, fant nemnda at den spesifikke avvisningsregelen i § 24-2 tredje ledd bokstav h ikke kunne anvendes direkte. Nemnda fant uansett at slik deltakelse ikke i seg selv var tilstrekkelig til å sannsynliggjøre en urimelig konkurransefordel – det kreves en konkret sannsynliggjøring av faktisk tilgang til konkurrentens priser eller et reelt samarbeid om tilbudet, ikke bare en generell overlapp i kunnskap eller kontaktflate. Dette er nyttig som en påminnelse om at den strukturerte tretrinnsmodellen i sin fulle form forutsetter at man befinner seg innenfor virkeområdet til §§ 9-5/24-2; utenfor dette virkeområdet må den samme grunntanken likevel anvendes, men da med loven § 4 som eneste forankring.

Dersom den tredelte vurderingen konkluderer med at fordelen ikke lar seg avhjelpe med mindre inngripende tiltak, går man videre til punkt 10.4.2.

10.4.2 Innhente leverandørens forklaring før avvisning

Dersom oppdragsgivers foreløpige vurdering er at leverandøren har oppnådd en urimelig konkurransefordel som ikke kan avhjelpes med mindre inngripende tiltak, kan avvisning likevel ikke besluttes direkte. Ordlyden i §§ 9-5/24-2 første ledd bokstav c/d er entydig på dette punktet: før leverandøren avvises, skal oppdragsgiveren gi vedkommende mulighet til å sannsynliggjøre at deltakelsen i forberedelsene ikke medfører en konkurransevridning. Dette er en obligatorisk prosedyreregel, ikke en fakultativ mulighet oppdragsgiver kan velge å benytte.

Regelen har en side til EU-rettens grunnleggende premiss om at forutgående involvering ikke automatisk kan lede til utelukkelse fra konkurransen. Denne premissen er lagt til grunn i EU-domstolens avgjørelse i de forente sakene C-21/03 og C-34/03 (Fabricom), hvor domstolen fastslo at en aktør som har utført forberedende arbeid, riktignok kan ha oppnådd en informasjonsmessig fordel, men at automatisk utelukkelse uten adgang til å vise at fordelen ikke faktisk truer likebehandlingen, går lenger enn nødvendig. Dette er kjernen i selve domsresultatet i Fabricom-saken, ikke bare en perifer bakgrunnsbetraktning, og avgjørelsen brukes her som kodifisert bakgrunn for systemet i norsk rett – ikke som selvstendig hjemmel for den norske kontradiksjonsregelen, som har et klart og presist grunnlag i forskriftsteksten selv. En fullstendig materiell behandling av selve sannsynliggjøringsretten – herunder hvilke sondringer og typetilfeller som gjelder – hører hjemme i kapittel 8.3, og forutsettes ikke gjentatt her.

Det er grunn til å understreke at norsk praksis på dette punktet er tynnere enn man umiddelbart skulle tro, gitt hvor sentral regelen er i systemet. En rekke KOFA-avgjørelser som ved første øyekast kan synes å belyse selve sannsynliggjøringsretten, viser seg ved nærmere lesning å gjelde tilstøtende spørsmål – typisk bevisbyrden for at en fordel i det hele tatt foreligger, ikke spørsmålet om leverandørens rett til å uttale seg før en avvisningsbeslutning treffes. Fremstillingen her er derfor holdt tett til ordlyden selv, til Fabricom som etablert EU-rettslig bakgrunn, og til de norske kildene som faktisk sier noe om selve kontradiksjonsspørsmålet.

Anskaffelsesutvalget foreslo i sin andre delutredning, NOU 2024:9, at kontradiksjonsregelen videreføres i den foreslåtte nye anskaffelsesloven, i lovutkastets § 16-4 annet ledd. Bestemmelsen i utvalgets forslag fastsetter at leverandøren, før avvisning på grunn av konkurransevridning fra forberedelsesdeltakelse, skal gis anledning til å sannsynliggjøre at deltakelsen ikke virker konkurransevridende – en formulering som ligger tett opptil ordlyden i dagens §§ 9-5/24-2. Det må presiseres at NOU 2024:9 er et lovutkast fra en pågående lovprosess, ikke et forarbeid til gjeldende lov, og at den derfor ikke kan brukes til å fastslå innholdet i gjeldende rett. Det utvalget viser, er at lovgiver vurderer å videreføre en tilsvarende regel i en kommende lov, uten at dette i seg selv sier noe om tolkningen av gjeldende ordlyd i dagens §§ 9-5/24-2.

En kort, subsidiær uttalelse i KOFA 2022/598 illustrerer likevel konsekvensen av manglende tiltaksvurdering og manglende kontradiksjon, selv om saken i sin kjerne gjaldt et helt annet spørsmål. Saken gjaldt en leverandør hvis daglige leder samtidig var engasjert som byggeleder for kommunen i andre prosjekter, og som gjennom dette hadde fått innsyn i konkurrenters enhetspriser. Kommunen avviste leverandøren med hjemmel i habilitetsbestemmelsen i § 9-5 første ledd bokstav b, og nemndas bærende begrunnelse for å konstatere brudd var at dette rett og slett var feil rettsanvendelse: verken leverandøren eller dennes daglige leder opptrer på vegne av oppdragsgiveren i rollen som tilbyder, og de er derfor ikke omfattet av forvaltningslovens habilitetsregler i denne sammenhengen. Bokstav c var ikke anført av kommunen i det hele tatt. Nemnda gikk likevel, kort og av eget tiltak, inn på om dette alternative grunnlaget kunne gitt et annet resultat, og pekte på at kommunen verken hadde vist at daglig leder var involvert i forberedelsen av nettopp denne konkurransen, hadde vurdert mindre inngripende tiltak, eller hadde gitt leverandøren anledning til å sannsynliggjøre at det ikke forelå en urimelig konkurransefordel. Denne bemerkningen er en ikke-anmodet vurdering av et grunnlag kommunen aldri påberopte, og den kan derfor ikke tillegges vekt som en selvstendig fastslått rettssetning om kontradiksjonsplikten, og den kan heller ikke stå alene som hovedautoritet for regelen. Den er likevel nyttig som en påminnelse fra praksis om samme grunntanke som følger av ordlyden selv: manglende vurdering av mindre inngripende tiltak og manglende anledning for leverandøren til å uttale seg svekker en avvisningsbeslutnings holdbarhet, uavhengig av hvordan den underliggende fordelsvurderingen materielt sett ville falt ut – men dette poenget hentes her fra en kort, subsidiær bemerkning, ikke fra sakens ratio decidendi.

Det finnes også et fersk faktumeksempel som illustrerer sammenhengen mellom involvering og tiltak anvendt på et konkret saksforhold, nemlig Oslo tingretts kjennelse i sak 25-082137TVI-TOSL. Saken gjaldt et arkitektteam som over flere år hadde bidratt med planforslag og regulering i forkant av en konkurranse, og som selv deltok i den etterfølgende konkurransen om det aktuelle prosjektet. Retten knyttet vurderingen direkte til § 12-1 om lovlig markedsundersøkelse og § 24-2 om urimelig konkurransefordel, og la til grunn at omfanget og nærheten i tid mellom den forutgående bistanden og konkurransen skjerper kravet til utjevningstiltak. Avgjørelsen er imidlertid en kjennelse om midlertidig forføyning, ikke en realitetsdom i hovedsak, og forføyningen ble ikke tatt til følge. Kjennelsen er, så langt kjent på skrivetidspunktet, ikke rettskraftig og kan bli endret eller opphevet ved eventuell overprøving; den må derfor leses med dette prosessuelle forbeholdet. Den gir også begrenset veiledning om selve kontradiksjonsspørsmålet: det fremgår av det tilgjengelige materialet at det i hovedsak er oppdragsgivers egen, ensidige tiltaksvurdering som er belyst, ikke en selvstendig drøftelse av leverandørens rett til å uttale seg etter §§ 9-5/24-2 annet punktum. Kjennelsen kan derfor brukes til å illustrere sammenhengen mellom §§ 8-2/12-2 og §§ 9-5/24-2 i et konkret faktum – og til å vise hvor omfattende og langvarig en forutgående involvering kan være før spørsmålet i det hele tatt kommer på spissen – men den bør ikke tillegges vekt utover dette faktumeksempelet, verken som hovedkilde for selve kontradiksjonsregelen eller som avgjort rettspraksis.

Samlet må norsk praksis om kontradiksjonsretten etter §§ 9-5/24-2 annet punktum erkjennes å ikke utgjøre en selvstendig, fullt utviklet doktrine ved siden av ordlyden selv. Regelen bygger i det vesentlige på ordlyden, på Fabricom som etablert EU-rettslig bakgrunn, og på Anskaffelsesutvalgets forslag om videreføring i en kommende lov, supplert med enkelte norske avgjørelser som berører spørsmålet i en subsidiær eller mer perifer sammenheng. For den materielle behandlingen av hva sannsynliggjøringen kan gå ut på, og hvordan oppdragsgiver skal vurdere leverandørens forklaring, vises det til kapittel 8.3.

10.4.3 Dokumentere hvorfor deltakelse tillates eller avvises

Uansett om konklusjonen blir at leverandøren kan delta videre i konkurransen, eller at leverandøren må avvises, har oppdragsgiver en klar interesse i – og etter grunnleggende prinsipper om etterprøvbarhet, jf. LOA § 4, også en plikt til – å dokumentere hvordan vurderingen er gjennomført. Dette har to sider.

For det første må selve dialogen og involveringen som utløste vurderingen, være dokumentert på et tidligere tidspunkt i prosessen, slik punkt 10.2 har beskrevet. En avgjørelse fra KOFA om Oslo kommunes markedsdialog forut for kunngjøring er en relevant kilde til dette poenget: nemnda fremhevet at oppdragsgiver må kunne dokumentere markedsdialogen av hensyn til etterprøvbarhet, forutberegnelighet og likebehandling. Det bør presiseres at denne saken ikke innebar at klagenemnda konkluderte med brudd fordi konkurransevridning faktisk forelå – spørsmålet om reell konkurransevridning ble i det vesentlige behandlet som et bevisspørsmål som ikke lot seg avklare på grunn av manglende dokumentasjon, og saken ble ikke realitetsbehandlet på dette punktet. Nettopp dette er poenget som bør fremheves i denne sammenhengen: uten løpende dokumentasjon av dialogen mister oppdragsgiver også muligheten til å vise at en eventuell fordel er identifisert og håndtert korrekt i etterkant. Det motsatte utfallet illustreres av en kjennelse fra Oslo byfogdembete, 17-093457TVI-OBYF, hvor retten avviste en anførsel om at udokumentert markedsdialog i seg selv skulle utgjøre en saksbehandlingsfeil; retten fant intet grunnlag for å legge til grunn at gjennomføringen ikke var i overensstemmelse med regelverket. Denne kjennelsen, avsagt under eldre regelverk og med begrenset selvstendig prejudikatverdi, er en påminnelse om at manglende dokumentasjon skaper en bevisrisiko for oppdragsgiver dersom spørsmålet reises, men ikke automatisk et konstatert brudd – det er nettopp derfor den løpende dokumentasjonen er så viktig, ikke fordi fravær av den i seg selv er ulovlig, men fordi den er oppdragsgivers eneste forsvar dersom spørsmålet først kommer opp.

For det andre må selve fordel- og tiltaksvurderingen etter punkt 10.4.1, og eventuell kontradiksjon etter punkt 10.4.2, dokumenteres i seg selv. Dette innebærer at oppdragsgiver bør nedtegne: hvilken konkret involvering som er identifisert, hvilken fordel denne involveringen antas å ha gitt, hvilke tiltak som er vurdert og eventuelt gjennomført for å avhjelpe fordelen, og – dersom spørsmålet om avvisning er reist – hva leverandøren har anført i sitt tilsvar, og hvordan oppdragsgiver har vurdert dette tilsvaret opp mot den identifiserte fordelen. KOFA 2022/598 er igjen relevant her, i sin subsidiære drøftelse: nemndas kritikk rettet seg mot at kommunen ikke hadde dokumentert noen vurdering av mindre inngripende tiltak, og at det følgelig ikke var mulig å etterprøve om beslutningen bygget på en forsvarlig avveining. Også her gjelder forbeholdet fra punkt 10.4.2: dette er en kort, subsidiær bemerkning knyttet til et grunnlag kommunen ikke hadde påberopt, ikke sakens bærende begrunnelse. Tilsvarende gjelder for beslutningen om ikke å avvise: dersom oppdragsgiver konkluderer med at deltakelsen tillates fordi fordelen anses tilstrekkelig utjevnet – slik det for eksempel skjedde i saken om arkitektfirmaet i KOFA 2025/0976 – bør begrunnelsen for denne konklusjonen fremgå av anskaffelsesprotokollen på samme måte som en avvisningsbeslutning ville krevd begrunnelse.

Praktisk innebærer dette at oppdragsgiver bør før tildeling ha et dokumentert notat eller protokollnedtegnelse som viser: for det første identifisert involvering, herunder hvilken personkrets- og faktavurdering som ligger til grunn, jf. punkt 10.4.1 første trinn; for det andre vurderingen av om involveringen har gitt en fordel og om denne er urimelig, herunder om fordelen springer ut av forhold utenfor anskaffelsesdokumentene eller er en naturlig, iboende følge av leverandørens stilling i markedet; for det tredje hvilke tiltak som er vurdert og gjennomført, og hvorfor disse anses tilstrekkelige til å utjevne fordelen i det vesentlige; for det fjerde, dersom relevant, at leverandøren er gitt mulighet til å uttale seg og hva som er anført i tilsvaret; og for det femte den endelige konklusjonen med begrunnelse. En slik dokumentasjon tjener flere formål samtidig: den sikrer etterprøvbarhet overfor klageinstans og domstol, den tvinger frem en reell og strukturert vurdering fremfor en skjønnsmessig magefølelse, og den reduserer risikoen for at en beslutning – i begge retninger – senere viser seg vanskelig å forsvare fordi grunnlaget for den ikke er nedtegnet mens saken var fersk.