De foregående kapitlene har vist hvordan oppdragsgiver skal identifisere når plikten til å stille lærlingvilkår etter LOA § 5h inntrer, hvordan vilkåret skal utformes, og hvilke unntak som gjelder. Men et krav som ikke følges opp, er lite verdt. Dette kapitlet handler om hva som skjer når leverandøren – eller en underleverandør – ikke oppfyller det lærlingvilkåret som er tatt inn i kontrakten.
Loven selv har et eget svar på dette spørsmålet. LOA § 5p pålegger oppdragsgiver en plikt til å ta inn «egnede sanksjoner» i kontrakten for brudd på kontraktsvilkår som er stilt for å ivareta samfunnshensyn, herunder lærlingvilkåret. Bestemmelsen er kort, men den er den rettslige bærebjelken i dette kapitlet. Den må leses sammen med kontrollbestemmelsen i LOA § 5i og de alminnelige reglene om kontraktsvilkår i FOA §§ 8-12 og 19-1.
Leseren bør være forberedt på at rettskildebildet på dette punktet er tynnere enn på mange av de andre temaene i boken. Det finnes ingen detaljert lovregulering av hvilke sanksjonstyper som er «egnede», og det er begrenset med bindende praksis som direkte gjelder sanksjonering av brudd på lærlingvilkår spesifikt. Der rettskildene tier, vil kapitlet si det rett ut, og det vil skille tydelig mellom det som er rettskrav, og det som er praktikeranbefalinger fra DFØ og FOA fagbase.
Fremstillingen følger den vanlige metoden: Den starter i ordlyden til § 5p, sett i sammenheng med § 5h og § 5i. Deretter vendes blikket mot praksis – der det finnes direkte relevant avgjørelse, og der det for øvrig må utvises varsomhet. Til sist trekkes det praktiske laget inn, med de forbehold som følger av at flere av rådene bygger på kilder utenfor dette kapittelets verifiserte kildegrunnlag.
Et tema som får særlig oppmerksomhet mot slutten av kapitlet, er hva som skjer dersom oppdragsgiver unnlater å reagere overhodet. Her viser praksis at passivitet ikke er et nøytralt valg: spørsmålet om unnlatt håndhevelse kan utgjøre en vesentlig endring av kontrakten, har en side mot oppdragsgivers egen etterlevelse av anskaffelsesregelverket som enhver praktiker bør være oppmerksom på.
LOA § 5p lyder:
«Der oppdragsgiver skal, eller har valgt å, innta kontraktsvilkår for å ivareta samfunnshensyn etter §§ 5b til 5m, skal oppdragsgiver i kontrakten innta egnede sanksjoner for leverandørens eller underleverandørens brudd på kontraktsvilkårene.»
Bestemmelsen har to deler som fortjener oppmerksomhet hver for seg. Den første delen fastsetter når plikten inntrer: enten når oppdragsgiver skal stille kontraktsvilkår om samfunnshensyn, eller når oppdragsgiver har valgt å gjøre det frivillig. Lærlingvilkåret etter § 5h er omfattet av henvisningen til «§§ 5b til 5m», og dermed slår sanksjonsplikten inn både når vilkårene i § 5h er oppfylt slik at kravet er pliktig, og når oppdragsgiver velger å stille lærlingvilkår i kontrakter der plikten ikke gjelder.
Dette betyr at oppdragsgiver ikke kan velge bort sanksjonsplikten selv om lærlingvilkåret i seg selv er frivillig. Har oppdragsgiver først bestemt seg for å stille et slikt vilkår, følger sanksjonsplikten automatisk med. Spørsmålet om når oppdragsgiver bør stille frivillige lærlingvilkår, og hvilke særlige hensyn som da gjør seg gjeldende for sanksjonsvalget, behandles nærmere i punkt 7.7.
Den andre delen av ordlyden fastsetter hva oppdragsgiver skal gjøre: innta «egnede sanksjoner» for brudd. Her er det verdt å merke seg to ting.
For det første er forpliktelsen å innta sanksjonene i kontrakten. Det er ikke tilstrekkelig at oppdragsgiver har en uformell praksis eller intern rutine for oppfølging dersom dette ikke er forankret i kontraktsteksten. Kravet retter seg mot selve avtaledokumentet, og sanksjonene må derfor synliggjøres skriftlig der leverandøren kan lese dem før kontrakten inngås.
For det andre omfatter plikten brudd begått av «leverandøren eller underleverandøren». Sanksjonsapparatet skal med andre ord dekke hele leverandørkjeden, ikke bare hovedleverandøren. Dette har særlig betydning når lærlingkravet oppfylles gjennom bruk av underleverandør, noe som behandles i punkt 7.4.
Ordlyden bruker uttrykket «egnede sanksjoner» uten å presisere hvilke sanksjonstyper som oppfyller kravet. Dette er en rettslig standard: loven overlater til oppdragsgiver å velge sanksjonsform, men stiller et kvalitetskrav til valget.
En sanksjon er «egnet» når den for det første er forholdsmessig sett i lys av bruddets art og alvorlighet, og for det andre er egnet til faktisk å sikre etterlevelse av det aktuelle vilkåret. En sanksjon som er så svak at den ikke gir leverandøren noe reelt insentiv til å oppfylle lærlingkravet, vil neppe tilfredsstille lovens krav. En sanksjon som er helt ute av proporsjon med bruddet, vil på den andre siden heller ikke være «egnet» i lovens forstand. Det ligger altså en dobbel proporsjonalitetstest innbakt i ordlyden: sanksjonen må være tilstrekkelig virkningsfull, men den kan ikke gå lenger enn det bruddet berettiger.
Ordlyden alene gir imidlertid ingen fasit på hvor grensene går for konkrete sanksjonstyper. Det er en åpen grensesone i hvilken grad for eksempel en ren påtaleplikt uten økonomisk konsekvens vil oppfylle kravet, og om oppdragsgiver har plikt til noe mer enn en generell hevingsklausul som gjelder mislighold i sin alminnelighet. Disse spørsmålene er ikke avklart gjennom bindende praksis, og rettstilstanden må etter dette betegnes som usikker utover det som følger direkte av ordlyden.
DFØ omtaler i sin veileder kravet til egnede sanksjoner ved brudd på kontraktsvilkår som er stilt i medhold av anskaffelsesloven. Det er grunn til å presisere at veiledningsteksten, slik den er gjengitt i det tilgjengelige utdraget, ikke uttrykkelig nevner paragrafhenvisningen «§ 5p», men at den refererer til forarbeidene (Prop. 147 L (2024–2025)) til bestemmelsen om egnede sanksjoner, og at innholdet klart knytter seg til denne regelen [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 18.3 Kra]. Veilederen kan derfor brukes som en støtte for at oppdragsgiver bør foreta en konkret vurdering av sanksjonsvalget, men den erstatter ikke en selvstendig rettslig vurdering av om den valgte sanksjonen faktisk er «egnet» i det enkelte tilfellet.
Sanksjonsplikten i § 5p henger nøye sammen med kontrollplikten i § 5i. Etter § 5i første ledd skal oppdragsgiver «føre nødvendig kontroll av at kontraktsvilkårene som nevnt i §§ 5e første ledd, 5f første ledd, 5g og 5h overholdes». Risikovurderingen og den etterfølgende dokumentasjonskontrollen skal dokumenteres. Bestemmelsen navngir uttrykkelig § 5h, slik at lærlingvilkåret er direkte omfattet av kontrollplikten.
Sammenhengen er logisk: uten kontroll kan brudd ikke avdekkes, og uten avdekket brudd er det ingenting å sanksjonere. Loven bygger dermed opp et tretrinnssystem for lærlingvilkåret:
Først stilles det materielle kravet i § 5h – leverandøren skal være tilknyttet en lærlingordning, minst ti prosent av arbeidet skal utføres av lærlinger, og minst én lærling skal delta. Deretter skal oppdragsgiver kontrollere om kravet etterleves, jf. § 5i. Til sist skal kontrakten inneholde egnede reaksjoner dersom kontrollen avdekker brudd, jf. § 5p. De tre bestemmelsene må leses i sammenheng. En oppdragsgiver som ivaretar bare én eller to av dem, har ikke et fullstendig rettslig grunnlag for å håndheve lærlingkravet i praksis.
Loven pålegger også den andre parten i kontraktsforholdet en plikt. Etter § 5i andre ledd skal «leverandører og underleverandører … på forespørsel utlevere nødvendig dokumentasjon til oppdragsgiver for å dokumentere overholdelse av kontraktsvilkår». Dokumentasjonsplikten etter § 5i andre ledd er riktignok formulert slik at den gjelder kontraktsvilkår «som nevnt i §§ 5e, 5f og 5g» – den nevner ikke § 5h uttrykkelig i andre ledd, til forskjell fra første ledd. Ordlyden av andre ledd kan dermed reise spørsmål om utleveringsplikten formelt er begrenset til lønn, lønns- og arbeidsvilkår og menneskerettigheter, og ikke uten videre dekker lærlingvilkår.
I praksis vil imidlertid kontrollplikten etter første ledd, som uttrykkelig omfatter § 5h, vanskelig kunne oppfylles uten at leverandøren bidrar med dokumentasjon. Oppdragsgiver bør derfor uansett regulere leverandørens dokumentasjonsplikt knyttet til lærlingvilkåret i selve kontrakten, slik at det ikke oppstår tvil om at oppdragsgiver har et kontraktuelt grunnlag for å kreve fremlagt relevant dokumentasjon. En slik kontraktsregulering vil fjerne den potensielle uklarheten i § 5i andre ledd og gi oppdragsgiver en selvstendig avtalemessig hjemmel for informasjonsinnhenting som supplerer lovens bestemmelse.
FOA §§ 8-12 og 19-1 gir det generelle rammeverket for kontraktsvilkår i anskaffelser. Etter disse bestemmelsene kan oppdragsgiver fastsette kontraktsvilkår «for eksempel om økonomi, innovasjon, miljø, sysselsetting og sosiale hensyn», men vilkårene skal ha tilknytning til leveransen og fremgå av anskaffelsesdokumentene. Der det finnes fremforhandlede og balanserte kontraktsstandarder, skal oppdragsgiver som hovedregel bruke disse.
Kravet om at kontraktsvilkårene skal fremgå av anskaffelsesdokumentene, gjelder også for sanksjonsbestemmelsen som stilles i medhold av § 5p. Siden sanksjonen er en del av det samlede kontraktsvilkåret om lærlinger, må den synliggjøres på samme måte som selve lærlingkravet. Leverandørene skal på tilbudstidspunktet kunne innrette seg etter hvilke konsekvenser et eventuelt brudd vil ha. Dette henger sammen med forutberegnelighetsprinsippet, som er et gjennomgående hensyn i hele anskaffelsesregelverket.
Et særlig praktisk poeng er at der oppdragsgiver bruker en fremforhandlet kontraktsstandard – for eksempel en av NS-standardene for bygg- og anleggskontrakter – vil standarden ofte inneholde generelle bestemmelser om mislighold, dagmulkt og heving. Disse generelle bestemmelsene kan i noen tilfeller fungere som «egnede sanksjoner» i § 5p-forstand dersom de også dekker brudd på de særlige samfunnshensynsvilkårene i kontrakten.
Men oppdragsgiver bør ikke uten videre legge til grunn at en generell hevingsklausul i en kontraktsstandard tilfredsstiller kravet til spesifikke, egnede sanksjoner for akkurat lærlingvilkåret. Det tryggeste er å supplere kontraktsstandarden med en egen sanksjonsbestemmelse som er direkte knyttet til lærlingkravet, slik at det er utvilsomt at det finnes et kontraktuelt grunnlag for å reagere. DFØ anbefaler nettopp dette: at kontrakten uttrykkelig regulerer hvilke reaksjoner som gjelder ved brudd på lærlingvilkåret, slik at sanksjonsmekanismen ikke «drukner» i standardens generelle misligholdsregler.
Et spørsmål som ikke er avklart i det tilgjengelige kildematerialet, er hvilke rettsvirkninger det har dersom oppdragsgiver helt utelater å ta inn sanksjonsbestemmelser for lærlingvilkåret i kontrakten, til tross for plikten i § 5p.
Ordlyden i § 5p er uforbeholden: oppdragsgiver «skal» innta egnede sanksjoner. Unnlatelse er dermed et regelverksbrudd. Men hvilke konsekvenser dette får – om det kan utgjøre en anskaffelsesrettslig feil som påvirker tildelingen, om det kan lede til KOFA-gebyr, eller om det primært er et spørsmål om oppdragsgivers interne etterlevelse – er ikke belyst av kildematerialet i dette kapitlet.
Rettstilstanden på dette punktet er usikker, og spørsmålet bør ikke besvares med skinnsikkerhet. Det som kan sies med rimelig sikkerhet, er at oppdragsgiver som utelater sanksjonsbestemmelser, både bryter en uttrykkelig lovforpliktelse og svekker sin egen mulighet til effektivt å håndheve lærlingvilkåret i gjennomføringsfasen – fordi det da mangler et kontraktuelt grunnlag for å reagere.
Den praktiske konsekvensen er likevel ikke at oppdragsgiver står helt uten muligheter. Alminnelige kontraktsrettslige misligholdsregler – herunder rett til å kreve retting, holde tilbake vederlag, eller i ytterste konsekvens heve ved vesentlig mislighold – kan gi et visst handlingsrom også der kontrakten mangler særskilte sanksjonsklausuler. Men dette er et usikkert rettslig landskap å navigere i, og oppdragsgiver vil stå langt sterkere med en klar og tilpasset sanksjonsbestemmelse i kontrakten. Det aller sikreste er derfor å sørge for at § 5p-plikten etterleves allerede ved utformingen av konkurransegrunnlaget.
Før man går inn på de konkrete sanksjonstypene, er det nødvendig å trekke en grunnleggende sondring. Lærlingvilkåret etter § 5h er et kontraktsvilkår, ikke et kvalifikasjonskrav eller tildelingskriterium. Det innebærer at vilkåret ikke kan – og ikke skal – kreves oppfylt på tilbudstidspunktet. Manglende oppfyllelse ved kontraktsstart eller underveis i kontraktsperioden er et spørsmål om kontraktsrettslig mislighold, ikke om feil i selve tildelingsprosessen.
Denne sondringen har direkte støtte i KOFAs praksis. I KOFA-sak 2013/25 (Rogaland fylkeskommune) fastslo klagenemnda uttrykkelig at «kravet om lærlingordning må anses som et kontraktskrav, og ikke et kvalifikasjonskrav». Saken ble riktignok avgjort etter den tidligere forskriften, men den underliggende rettssetningen – at lærlingvilkåret er et kontraktsvilkår – er videreført i gjeldende lovs systematikk, der § 5h nettopp er plassert blant kontraktsvilkårsbestemmelsene.
Sondringen har praktisk betydning for valg av reaksjon. Dersom en leverandør ikke oppfyller lærlingkravet i gjennomføringsfasen, er svaret å bruke kontraktens sanksjonsapparat – varsel, vederlagsavkorting, stansing eller heving, slik dette er regulert i kontrakten i medhold av § 5p. Det er derimot en annen sak dersom feilen ligger i selve konkurransegjennomføringen, for eksempel dersom oppdragsgiver har brukt lærlingtilknytning som et ulovlig tildelingskriterium, eller dersom evalueringen av tilbudene har vært i strid med forutberegnelighetsprinsippet. Slike feil hører hjemme i den anskaffelsesrettslige kontrollen av selve konkurransen og løses ikke gjennom kontraktens sanksjonsbestemmelser.
KOFA uttalte i sak 2021/424 (Schwenke & Sønn AS) at oppdragsgiver kunne «legge til grunn at leverandøren har bekreftet å ikke oppfylle kravet» når tilbudet verken besvarte kravet eller inneholdt informasjon om lærlingordning. Klagenemnda presiserte samtidig at et krav om tilknytning til lærlingordning «må forstås som et kontraktskrav som ikke kan kreves oppfylt på tilbudstidspunktet», og at «eventuelt fremtidig brudd skal håndheves etter bestemmelsene i kontrakten». Konsekvensen er at et tilbud som ikke sier noe om lærlingtilknytning, som hovedregel ikke skal lede til avvisning. Løsningen er i stedet at det aktuelle forholdet legges til grunn som utgangspunkt for kontraktsoppfølgingen, og at eventuelt brudd håndteres etter kontraktens sanksjonsbestemmelser.
Ordlyden i § 5p, sammenholdt med den alminnelige kontraktsretten, gir et klart svar på enkelte typetilfeller.
Det første typeeksemplet er at oppdragsgiver har kontraktsfestet dagbøter som reaksjon på brudd på lærlingvilkåret, og at leverandøren ikke har benyttet lærlinger som forutsatt. Her kan oppdragsgiver ilegge dagboten i tråd med kontraktens ordlyd. Sanksjonen er forhåndsregulert, den står i forhold til bruddet, og den gir leverandøren et forutberegnelig insentiv til etterlevelse. Den oppfyller etter alt å dømme lovens krav til «egnede sanksjoner» [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 18.3 Kra].
Det andre typeeksemplet er at leverandøren under evalueringen har lovet å bruke lærlinger, men ikke oppfyller dette i praksis, og at oppdragsgiver hever kontrakten med hjemmel i en kontraktsfestet hevingsrett. Så lenge hevingsretten er klart formulert og knyttet til vesentlig mislighold av lærlingvilkåret, er dette en sanksjon som ligger godt innenfor det § 5p åpner for [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 18.3 Kra].
Motsatt ligger det utenfor sanksjonsspørsmålet dersom KOFA vurderer om selve tildelingsevalueringen – for eksempel poenggivningen for lærlingordning som konkurranseparameter – er i strid med forutberegnelighetsprinsippet. Dette er en anskaffelsesrettslig feil i konkurransefasen, ikke en sanksjon for kontraktsbrudd, og de to spørsmålene må holdes fra hverandre både begrepsmessig og prosessuelt [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 18.3 Kra].
Tilsvarende faller tilfellet der oppdragsgiver har tatt inn lærlingvilkår i kontrakten, men ikke har kontraktsfestet noen sanksjon, utenfor sanksjonsordningens virkeområde i den forstand at oppdragsgiver da mangler et kontraktuelt grunnlag for å reagere. Som drøftet i punkt 7.2 vil en slik unnlatelse i seg selv utgjøre et brudd på § 5p [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 18.3 Kra].
Loven overlater som nevnt et betydelig skjønn til oppdragsgiver med hensyn til hvilken sanksjonstype som velges. Her fyller de praktiske veilederne et rom som lovgiver bevisst har latt stå åpent.
FOA fagbase anbefaler at kontraktsklausulen om lærlinger også regulerer hvilke reaksjoner som gjelder ved manglende oppfyllelse. DFØ peker i sin veileder på at det bør fremgå av kontrakten hvordan lærlingkravet skal dokumenteres og kontrolleres underveis. De to kildene trekker i samme retning: kontrakten skal ikke bare stille krav, men også bygge inn kontrollmekanismer og konsekvenser som gjør det mulig å reagere effektivt.
En konkret modell som har vært brukt i praksis, er vederlagsavkorting. KOFA-praksis viser at byggekontrakter har inneholdt bestemmelser om at dersom lærlingkravet ikke er oppfylt ved overtakelsen, avkortes vederlaget med inntil fem promille av kontraktssummen. En slik avkortingsmekanisme gir oppdragsgiver et forholdsmessig pressmiddel uten at kontrakten må heves i sin helhet, og den har den fordelen at leverandøren på forhånd kan beregne den økonomiske konsekvensen av et eventuelt brudd.
I tillegg til vederlagsavkorting kan kontrakten åpne for stansing eller heving ved mer alvorlige brudd. Den modellen som anbefales av fagkildene, er en trappetrinnsmodell: Først sendes et skriftlig varsel med en rimelig frist for retting, slik at leverandøren får anledning til å korrigere forholdet. Dersom forholdet ikke rettes innen fristen, kan oppdragsgiver iverksette vederlagsavkorting eller holde tilbake deler av vederlaget. Ved vesentlig mislighold som ikke rettes til tross for varsel, kan oppdragsgiver gå videre til stansing av arbeidet eller heving av kontrakten.
En slik gradvis opptrapping ivaretar både leverandørens forutberegnelighet og oppdragsgivers behov for et reelt sanksjonsmiddel. Den harmonerer godt med forholdsmessighetskravet som ligger innbakt i «egnede sanksjoner»-standarden i § 5p, fordi reaksjonen trappes opp i takt med bruddets alvor og varighet.
Et særskilt spørsmål er hvordan oppdragsgiver bør forholde seg til brudd på selve kravet om at leverandøren skal være tilknyttet en lærlingordning, altså grunnvilkåret i § 5h første ledd første punktum. Som fastslått over, er dette et kontraktskrav som ikke kan kreves oppfylt på tilbudstidspunktet.
KOFA uttalte i sak 2013/25 (Rogaland fylkeskommune) at «eventuelt manglende oppfyllelse av vilkåret ved kontraktsoppstart vil da være å anse som mislighold etter kontraktsrettslige regler». Uttalelsen bekrefter at manglende tilknytning til lærlingordning ved kontraktsstart utløser kontraktuelle sanksjoner, ikke avvisning under konkurransen.
For oppdragsgiver betyr dette at kontrakten bør regulere uttrykkelig hva som skjer dersom leverandøren ikke har godkjent lærlingtilknytning ved det tidspunktet kontraktsarbeidet starter. En naturlig reaksjon kan være en frist for å ordne tilknytningen, etterfulgt av dagbøter eller annen økonomisk sanksjon dersom fristen ikke overholdes, og – i ytterste konsekvens – hevingsrett dersom leverandøren viser seg ute av stand til å oppfylle grunnvilkåret overhodet.
KOFA-sak 2021/424 (Schwenke & Sønn AS) illustrerer det samme fra en litt annen vinkel. Der var spørsmålet hva oppdragsgiver skal gjøre når tilbudet mangler enhver opplysning om lærlingtilknytning. Klagenemnda la til grunn at oppdragsgiver da kan legge til grunn at kravet ikke er oppfylt, men at konsekvensen ikke er avvisning – det er kontraktsoppfølging. Har oppdragsgiver en klar sanksjonsbestemmelse i kontrakten som dekker denne situasjonen, er handlingsrommet forutsigbart for begge parter.
LOA § 5h første ledd andre punktum stiller to kumulative krav: minst ti prosent av arbeidet skal utføres av lærlinger, og minst én av dem som deltar i arbeidet med å oppfylle kontrakten, skal være lærling. Kravene er kvantifisert på en måte som gjør dem godt egnet som målestokk for å konstatere brudd.
DFØ understreker i sin veileder at ti-prosentkravet skal sikre at lærlinger faktisk deltar i kontraktsarbeidet, og at det skal forhindre at lærlinger bare deltar sporadisk eller fungerer som såkalte «brakkelærlinger» uten reell tilknytning til det aktuelle oppdraget. FOA fagbase anbefaler at kravet knyttes til arbeidede timer på den aktuelle kontrakten, ikke til leverandørens virksomhet generelt. Denne konkretiseringen gjør eventuelle brudd lettere å dokumentere, og den gir dermed et mer presist grunnlag for å beregne størrelsen på en eventuell vederlagsavkorting.
Når prosentkravet er brutt, har oppdragsgiver et kvantifiserbart grunnlag for å beregne avviket. Dersom kontrakten angir et bestemt timetall som er nødvendig for å oppfylle ti-prosentkravet, kan størrelsen på vederlagsavkortingen knyttes direkte til differansen mellom påkrevd og faktisk lærlinginnsats. En slik kobling mellom bruddets omfang og sanksjonens størrelse vil normalt tilfredsstille kravet til forholdsmessighet i § 5p.
For kontrakter med lavere verdi kan prosentkravet innebære at det kreves mindre enn én fulltidsekvivalent lærling. DFØ peker på at minstekravet om at minst én lærling skal delta, sikrer at det uansett vil være minimum én lærling med i kontraktsarbeidet, også i disse tilfellene. For sanksjonsutformingen betyr dette at oppdragsgiver i mindre kontrakter bør knytte sanksjonen til oppfyllelsen av minstekravet om én lærling, fremfor til en uoppnåelig brøkdel av en stilling.
Ordlyden i § 5h femte ledd inneholder en egen bestemmelse som har direkte betydning for sanksjonsspørsmålet. Der fremgår det at kontraktsvilkåret er oppfylt dersom leverandøren kan dokumentere ett av to forhold: enten at det er gjort «reelle forsøk på å inngå kontrakt med lærling uten å lykkes», eller at lærlingen ikke kan benyttes i kontraktsarbeidet på grunn av «forhold med lærlingen», og at reelle forsøk på å inngå kontrakt med ny lærling heller ikke har lyktes.
Dette er en lovfestet oppfyllelsesmåte, ikke et unntak fra sanksjonsordningen. Manglende bruk av lærling i disse tilfellene er rett og slett ikke et brudd – kontraktsvilkåret er oppfylt. Sanksjonsspørsmålet oppstår dermed ikke der leverandøren kan fremlegge dokumentasjon som tilfredsstiller kravene i femte ledd.
KOFA har behandlet denne grenseflaten i praksis. I KOFA-sak 2017/344 (Kystverket Nordland) la klagenemnda til grunn at en leverandør som hadde forpliktet seg til å ansette en lærling «så snart det lar seg fremskaffe en», måtte forstås som forpliktet til å gjøre reelle forsøk på å få ansatt en lærling innen oppdragets oppstart. Uttalelsen trekker opp en viktig presisering: «reelle forsøk» innebærer en aktiv handlingsplikt, ikke bare en passiv avventning av at en lærling tilfeldigvis melder seg. Leverandøren må ta konkrete skritt – typisk kontakte opplæringskontor, utlyse læreplasser eller henvende seg direkte til potensielle lærlinger.
I KOFA-sak 2018/212 (Rana kommune) bekreftet klagenemnda at det «ble gjort unntak fra kravet dersom leverandøren hadde forsøkt å inngå lærekontrakt uten å lykkes eller hvis lærling ikke kunne benyttes likevel». De to sakene ble avgjort etter den tidligere forskriften, men den underliggende rettssetningen er nå kodifisert direkte i § 5h femte ledd.
Konsekvensen for kontraktsutformingen er at oppdragsgiver må sikre at sanksjonsbestemmelsen er utformet slik at den ikke rammer en leverandør som har dokumentert reelle, mislykkede forsøk på å skaffe lærling. Dersom sanksjonsklausulen er så vidtrekkende at den utløser reaksjoner også i tilfeller der loven selv anser vilkåret som oppfylt, vil sanksjonen kunne komme i konflikt med § 5h femte ledd.
Hva som nærmere ligger i «reelle forsøk», er et bevisspørsmål som må vurderes konkret. Ordlyden stiller to krav: forsøket må være «reelt», og det må ikke ha «lykkes». Det er altså ikke tilstrekkelig at leverandøren bare viser til at det er vanskelig å skaffe lærlinger i det aktuelle fagområdet – det må foreligge dokumenterbare handlinger. På den andre siden krever loven ikke at leverandøren lykkes – bare at forsøket er genuint.
Oppdragsgiver bør i kontrakten spesifisere hvilken dokumentasjon som kreves for å tilfredsstille denne terskelen, slik at vurderingen ikke blir overlatt til etterfølgende uenighet mellom partene. DFØ anbefaler at leverandøren på forespørsel skal kunne legge frem all relevant dokumentasjon, herunder læreplan og inngåtte lærekontrakter. Det er god praksis å regulere i kontrakten at leverandøren innen en bestemt frist etter kontraktsoppstart skal fremlegge dokumentasjon på lærlingtilknytning og lærlingbruk, eventuelt på gjennomførte forsøk dersom lærling ikke er skaffet.
Ordlyden i § 5p omfatter uttrykkelig brudd begått av «underleverandøren», ikke bare av hovedleverandøren selv. Dette er et bevisst lovgivervalg som henger sammen med den praktiske realiteten at lærlingkravet i mange tilfeller oppfylles nettopp gjennom underleverandørkjeden.
Det avgjørende etter § 5h er at lærlingen deltar i arbeidet med å oppfylle den aktuelle kontrakten, ikke at lærlingen er ansatt hos den juridiske enheten som formelt er hovedleverandør. KOFA har bekreftet dette i praksis. I KOFA-sak 2020/963 (Botnebygg AS) fremgikk det at «kravet kan oppfylles av leverandøren og en eller flere av hans underleverandører», og KOFA-sak 2018/212 (Rana kommune) bekreftet det samme.
Kontrollplikten i § 5i understøtter denne forståelsen. Etter § 5i første ledd omfatter den uttrykkelig kontroll av at lærlingvilkåret etter § 5h overholdes – uten begrensning til hovedleverandøren. Loven bygger dermed opp et konsistent system der hele leverandørkjeden er dekket både av det materielle kravet, av kontrollplikten og av sanksjonsplikten.
I praksis innebærer dette at oppdragsgiver må ha systemer som gjør det mulig å kontrollere lærlingbruk også hos underleverandører, ikke bare hos den kontraktsparten oppdragsgiver har et direkte avtaleforhold med. Det er en organisatorisk utfordring som bør adresseres allerede i anskaffelsesstrategien, særlig i større prosjekter med lange og komplekse leverandørkjeder.
FOA fagbase anbefaler at kontraktsklausulen regulerer hvordan underleverandører kan bidra til å oppfylle lærlingkravet, slik at det ikke er tvil om at bruk av underleverandør er en akseptert oppfyllelsesmåte. DFØ peker i tillegg på at oppdragsgiver, der regelverket for øvrig krever det, bør vurdere å ta inn kontraktsvilkår som begrenser antallet ledd i leverandørkjeden – en anbefaling som har som formål å gjøre kontrollen av lærlingbruken i kjeden håndterbar i praksis.
KOFA-sak 2019/368 (ØPD AS) illustrerer en mer vidtgående tilnærming, der konkurransegrunnlaget stilte krav om at «tilbyder og underentreprenører som skal engasjeres i prosjektet skal være godkjente og aktive lærlingebedrifter». En slik formulering strekker tilknytningskravet til å gjelde alle ledd i kjeden, ikke bare hovedleverandøren. Oppdragsgiver som vurderer et slikt krav, bør imidlertid være oppmerksom på at et gjennomgående tilknytningskrav til alle underleverandører kan begrense konkurransen, og at forholdsmessighetsvurderingen etter § 5h fjerde ledd også gjelder for utformingen av krav som retter seg mot underleverandørkjeden.
For sanksjonsformål er hovedprinsippet at hovedleverandøren er ansvarlig overfor oppdragsgiver for kontraktsoppfyllelsen i sin helhet, herunder oppfyllelse gjennom underleverandører. Fagkildene anbefaler at dette gjøres eksplisitt i kontraktsteksten, slik at det ikke oppstår tvil om hvem oppdragsgiver kan rette sanksjonen mot dersom bruddet ligger hos et underleverandørledd.
En kontrakt som er taus om dette spørsmålet, risikerer å skape uklarhet nettopp i den situasjonen der sanksjonsbehovet er mest presserende – når bruddet involverer aktører som oppdragsgiver ikke har noe direkte avtaleforhold med. Kontrakten bør derfor inneholde en bestemmelse som uttrykkelig fastslår at hovedleverandøren hefter for underleverandørens oppfyllelse av lærlingvilkåret, og at sanksjonsmekanismene kan gjøres gjeldende overfor hovedleverandøren uavhengig av hvor i kjeden bruddet oppstod. En slik bestemmelse er i tråd med vanlig kontraktsrettslig systematikk og med NS-standardenes regulering av underleverandøransvar.
I tillegg bør kontrakten regulere hovedleverandørens plikt til å videreføre lærlingvilkåret – og tilhørende dokumentasjonskrav – nedover i sine egne underentreprisekontrakter. Uten en slik «back-to-back»-mekanisme kan det oppstå situasjoner der hovedleverandøren hefter overfor oppdragsgiver, men selv mangler et avtalemessig grunnlag for å kreve at underleverandøren etterlever vilkåret. Det er i hovedleverandørens egen interesse at dette er regulert, men oppdragsgiver bør likevel stille krav om det i kontrakten for å sikre systemets gjennomgående virkning.
Som allerede fastslått, er lærlingvilkåret et kontraktsvilkår. KOFA bekreftet dette tydelig i sak 2013/25 (Rogaland fylkeskommune) og i KOFA-sak 2017/344 (Kystverket Nordland), der klagenemnda uttalte at «kravet til lærlinger var et kontraktskrav, og trengte dermed ikke å være oppfylt før gjennomføringen av oppdraget».
Konsekvensen er at brudd på lærlingvilkåret håndteres etter kontraktens sanksjonsbestemmelser og alminnelige kontraktsrettslige regler om mislighold. Det er de alminnelige misligholdsbeføyelsene – varsel, retting, dagmulkt, prisavslag, heving og eventuelt erstatning – som utgjør verktøykassen, supplert med de særskilte bestemmelsene oppdragsgiver har tatt inn i kontrakten i medhold av § 5p.
Dette betyr at oppdragsgiver må tenke på lærlingvilkåret som en del av den løpende kontraktsoppfølgingen, på lik linje med andre kontraktsforpliktelser som pris, kvalitet og fremdrift. Det gir ikke mening å behandle lærlingkravet som en «annen kategori» av vilkår som oppdragsgiver kan la ligge – det er et kontraktsvilkår med rettsvirkninger som alle andre.
Fagkildene anbefaler at oppfølgingen struktureres som en trinnvis prosess. Først sendes et varsel med en frist for retting, slik at leverandøren får en reell mulighet til å korrigere forholdet før strengere reaksjoner tas i bruk. Deretter kan vederlagsavkorting benyttes ved vedvarende brudd, som en mellomliggende og forholdsmessig reaksjon. Til sist, ved vesentlig mislighold som ikke rettes innen fristen, kan stansing eller heving være aktuelt.
En slik modell ivaretar forholdsmessighetskravet som ligger i «egnede sanksjoner», ved at reaksjonen trappes opp i takt med bruddets alvor og varighet. Den er også den tilnærmingen som ble lagt til grunn i kontrakten som ble vurdert i KOFA-sak 2020/963 (Botnebygg AS), der kontrakten inneholdt en bestemmelse om at oppdragsgiver ved vesentlig mislighold kunne stanse eller heve kontrakten dersom forholdet ikke ble rettet «innen en rimelig frist gitt ved skriftlig varsel, med varsel om stansing eller heving om så ikke skjer».
Modellen har den fordelen at den gir oppdragsgiver et register av reaksjoner, slik at oppdragsgiver kan tilpasse reaksjonen til situasjonen. Et forbigående brudd – for eksempel at en lærling slutter midt i kontraktsperioden, og at leverandøren trenger noe tid til å skaffe en ny – bør normalt kunne løses gjennom varsel og frist. Et vedvarende og uforsvarlig brudd – for eksempel at leverandøren aldri ansetter noen lærling i det hele tatt, til tross for gjentatte varsler – kan derimot tilsi vederlagsavkorting eller i siste instans heving.
Den trinnvise modellen harmonerer godt med den lovfestede unntaksbestemmelsen i § 5h femte ledd, som viser at lovgiver har tatt høyde for at det ikke alltid er mulig å oppfylle lærlingkravet fullt ut. Modellen gir rom for den samme nyanseringen: reaksjonen bør gjenspeile om bruddet skyldes forhold utenfor leverandørens kontroll, eller om det skyldes manglende vilje til å etterleve kontraktsvilkåret.
For rammeavtaler peker FOA fagbase på at der et absolutt timekrav vil være for strengt for den enkelte avropssituasjonen, bør oppdragsgiver vurdere mildere formuleringer, for eksempel krav om en plan for bruk av lærlinger eller kompetanseutvikling, kombinert med rapportering per avrop eller samlet per periode. Sanksjonsmekanismen må da tilpasses det aktuelle rapporteringsregimet.
Det gir liten mening å knytte en dagmulkt til et enkeltavrop dersom kontrakten for øvrig legger opp til at lærlingkravet vurderes samlet over en lengre periode. Og omvendt: dersom rapportering skjer per avrop, bør sanksjonsmekanismen reflektere dette, slik at oppdragsgiver kan reagere på brudd fortløpende.
Dette er en anbefaling, ikke et rettskrav, men den følger logisk av at «egnede sanksjoner» må tilpasses kontraktens øvrige struktur for å være reelt virksomme. Oppdragsgiver som velger å stille lærlingvilkår i en rammeavtale, bør tenke gjennom sanksjonsmekanismen allerede ved utformingen av avtalen, og ikke overlate dette til oppfølgingsfasen der handlingsrommet er smalere.
Sanksjonsspørsmålet har ikke bare betydning for forholdet mellom oppdragsgiver og leverandør i den enkelte kontrakt. Det har også en side mot oppdragsgivers egen etterlevelse av anskaffelsesregelverket, fordi unnlatt håndhevelse av et kontraktsvilkår i ytterste konsekvens kan innebære en vesentlig endring av kontrakten.
Denne problemstillingen – som er karakterisert som en delt grensesone i dette kapittelets kildegrunnlag – er kanskje den viktigste grunnen til at oppdragsgiver bør ta sanksjonsplikten på alvor også i praksis, og ikke bare som en kontraktsmessig formalitet [KOFA 2012/244].
Den mest direkte relevante avgjørelsen i det verifiserte kildematerialet er KOFA-sak 2012/244 (Oslo kommune v/ Bymiljøetaten). Saken gjaldt riktignok en endring i konkurransefasen – altså før kontraktsinngåelse – men den illustrerer de potensielt alvorlige konsekvensene av å frafalle et lærlingkrav, og de prinsipielle hensynene som gjør seg gjeldende også i gjennomføringsfasen [KOFA 2012/244].
Sakens faktum var følgende: Oslo kommune v/ Bymiljøetaten kunngjorde høsten 2012 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av knutekolling med opsjon på felling og beskjæring av risikotrær. Konkurransegrunnlaget inneholdt et absolutt krav om at tjenesteyteren måtte være offentlig godkjent lærlingebedrift. Da en tilbyder spurte om dette var et ufravikelig krav, bekreftet kommunen skriftlig at det var det. Etter en ny henvendelse undersøkte kommunen saken nærmere og fikk opplyst fra Utdanningsetaten at det ikke finnes noen godkjent lærlingordning for den aktuelle kompetansen. Kommunen frafalt derfor kravet fire dager før tilbudsfristen og utsatte fristen med fire dager [KOFA 2012/244].
Klagenemnda vurderte om denne endringen var «vesentlig» i regelverkets forstand, noe som ville innebære at den gikk utover oppdragsgivers adgang til å foreta rettelser og endringer av konkurransegrunnlaget innen tilbudsfristen. Nemnda la avgjørende vekt på tre forhold. For det første innebar frafallet av kravet at leverandører som tidligere var utelukket fra konkurransen, nå kunne delta. Det endret altså kretsen av potensielle tilbydere. For det andre hadde kommunen selv bekreftet kravet som ufravikelig bare kort tid i forveien, noe som kunne ha fått potensielle tilbydere til å avstå fra å utarbeide tilbud. For det tredje fikk de leverandørene som eventuelt ønsket å tre inn i konkurransen etter endringen, bare åtte dager på å utarbeide et komplett tilbud, mens de opprinnelige tilbyderne hadde hatt en måned. Denne asymmetrien utgjorde i seg selv en konkurransefordel for dem som allerede hadde tilberedt sine tilbud [KOFA 2012/244].
Klagenemnda i KOFA-sak 2012/244 konkluderte med at endringen var vesentlig og utgjorde brudd på kravene til forutberegnelighet og likebehandling. Kommunen hadde plikt til å avlyse konkurransen og kunngjøre den på nytt [KOFA 2012/244].
Avgjørelsen illustrerer et viktig prinsipp: frafall av et absolutt krav om lærlingordning vil nærmest alltid anses som en vesentlig endring av konkurransegrunnlaget, særlig når endringen innebærer at kretsen av mulige tilbydere utvides. Det gjelder selv om alle registrerte interessenter varsles og tilbudsfristen forlenges, fordi den konkurransevridende virkningen av endringen ikke uten videre kan repareres gjennom slike tiltak.
For dette kapittelets tema – sanksjoner og håndtering av brudd – er saken relevant av to grunner. For det første viser den at et lærlingkrav som er tatt inn i konkurransegrunnlaget, har en konkurransemessig funksjon som går utover det rent kontraktsrettslige: kravet påvirker hvem som deltar i konkurransen og hvordan tilbud utformes. Frafallet av kravet endrer disse forutsetningene på en måte som kan ramme likebehandlingen.
For det andre gir saken en analogisk støtte til at også unnlatt håndhevelse av lærlingvilkåret i gjennomføringsfasen – etter at kontrakt er inngått – kan reise tilsvarende problemstillinger. Dersom oppdragsgiver systematisk aksepterer at leverandøren ikke oppfyller et vilkår som var en del av konkurransegrunnlaget, endres de faktiske betingelsene for kontrakten. Leverandører som i konkurransen priset inn kostnaden ved å oppfylle lærlingkravet, stilles i en dårligere posisjon enn den leverandøren som vinner kontrakten uten å bære denne kostnaden. Leverandører som avstod fra å delta fordi de ikke kunne oppfylle kravet, er blitt avskåret på et grunnlag som i praksis viser seg å være uten reelt innhold.
Oslo kommune-saken gjaldt altså en endring som ble gjort i konkurransefasen, altså før kontrakt ble inngått. Den svarer derfor ikke direkte på det spørsmålet som er mest praktisk viktig for dette kapitlet: om oppdragsgivers unnlatte håndhevelse av et lærlingvilkår i gjennomføringsfasen – etter at kontrakt er inngått – kan utgjøre en vesentlig endring av selve kontrakten [KOFA 2012/244].
Prinsippet fra KOFA-sak 2012/244 (Oslo kommune) kan i beste fall gi en analogisk støtte til at også en de facto-oppmykning av kravet gjennom manglende oppfølging kan rammes av det samme grunnleggende hensynet: at vilkår som var avgjørende for konkurransen, ikke kan fravikes uten at det påvirker konkurranseforutsetningene. Men spørsmålet er ikke avgjort direkte i det verifiserte kildematerialet, og regeltreet karakteriserer dette som en delt grensesone med usikker rettskildedekning [KOFA 2012/244].
Fagkildene går lenger, og peker på at KOFA i sak 2020/963 (Botnebygg AS) la til grunn at manglende oppfølging av lærlingkrav i seg selv kan utgjøre en vesentlig endring av kontrakten, med den konsekvens at det foreligger en ulovlig direkte anskaffelse. Dersom denne rettssetningen er riktig gjengitt, innebærer den at passivitet fra oppdragsgivers side ikke er et nøytralt valg – unnlatt håndhevelse kan i ytterste konsekvens ramme oppdragsgiver selv, ikke bare den misligholdende leverandøren.
Denne rettssetningen er potensielt betydningsfull, men leseren bør merke seg at den ikke er verifisert gjennom dette kapittelets uavhengige kildekontroll, og at den gjengis her som en opplysning fra fagkildenes fremstilling. Rettssetningen er imidlertid godt forenlig med det generelle rammeverket for vesentlige endringer, og den har bred støtte i det alminnelige hensynet til likebehandling og forutberegnelighet. KOFA-sak 2012/244 (Oslo kommune) gir en viss analogisk støtte til det underliggende prinsippet: at endring av vilkår som er avgjørende for konkurransen, kan ha konsekvenser for oppdragsgiver selv.
Uavhengig av den rettslige usikkerheten rundt det presise grunnlaget for at unnlatt håndhevelse kan utgjøre en vesentlig endring, gir sammenhengen mellom § 5p, § 5i og de alminnelige reglene om vesentlig endring en klar retning: Oppdragsgiver bør ikke betrakte sanksjonsplikten som en formalitet som er oppfylt i det øyeblikket sanksjonsklausulen er skrevet inn i kontrakten.
Lovens system forutsetter en viss grad av faktisk oppfølging. Dersom oppdragsgiver systematisk unnlater å håndheve et krav som er stilt, svekkes både den reelle virkningen av lærlingpolitikken og – i ytterste konsekvens – oppdragsgivers egen rettslige stilling. Oppdragsgiver bør derfor allerede i anskaffelsesstrategien legge til rette for at organisasjonen har kapasitet og systemer til å følge opp lærlingvilkår i kontraktsperioden.
Det innebærer konkret at organisasjonen bør ha dedikerte rutiner for kontroll av lærlingbruk, at ansvaret for oppfølging er klart plassert, og at det finnes mekanismer for å eskalere brudd gjennom den trinnvise sanksjonsmodellen. En kontrakt med et lærlingvilkår og en tilhørende sanksjonsbestemmelse som aldri i praksis følges opp, gir ikke bare et svekket rettslig vern for oppdragsgiver – den sender også et signal til markedet om at lærlingvilkåret er uten reelt innhold, noe som over tid kan undergrave konkurransegrunnlaget for fremtidige anskaffelser.
DFØ peker i sin veileder på at oppdragsgiver kan stille strengere kontraktsvilkår enn minimumskravene innenfor visse rammer, men at det da må foretas en konkret vurdering av om vilkårene er forenlige med FOA § 19-1 og de grunnleggende prinsippene i loven. Jo strengere vilkår og jo strengere sanksjoner oppdragsgiver velger å stille, desto grundigere bør den underliggende forholdsmessighetsvurderingen være, nettopp fordi konsekvensene av en feilkalibrert sanksjonsordning kan ramme både leverandøren og – som KOFA-sak 2012/244 (Oslo kommune) illustrerer – konkurransen som sådan [KOFA 2012/244].
En oppdragsgiver som for eksempel velger å sette sanksjonen for brudd på lærlingvilkåret høyere enn det som er vanlig i bransjen, bør kunne begrunne dette med at det foreligger et særlig behov for å sikre etterlevelse i den aktuelle kontrakten, og at sanksjonen er forholdsmessig sett i lys av kontraktens verdi og art. En ubegrunnet høy sanksjon kan både virke konkurransebegrensende – fordi den avskrekker mindre leverandører fra å delta – og skape rettslig risiko for oppdragsgiver dersom den senere utfordres som uforholdsmessig.
Dette kapitlet har vist at det rettslige grunnlaget for sanksjonsplikten er klart forankret i lovteksten, men at den nærmere konkretiseringen av hvilke sanksjonstyper som er «egnede», i stor grad er overlatt til oppdragsgivers eget skjønn. Regeltreet identifiserer flere spørsmål som er uavklarte i det tilgjengelige kildematerialet, og det er nødvendig å synliggjøre disse hullene fremfor å dekke over dem med tilsynelatende sikre svar.
For det første foreligger det ingen kilde i dette kapittelets materiale som i tilstrekkelig dybde dekker de konkrete sanksjonstypene – dagbøter, tilbakehold av vederlag, heving, erstatningskrav – spesifikt for lærlingvilkår. De typetilfellene som er behandlet i punkt 7.3, bygger på en direkte anvendelse av ordlyden i § 5p og den generelle kontraktsretten, men de representerer ytterpunkter der svaret er klart. Mellom disse ytterpunktene finnes et betydelig skjønnsrom som verken lov eller bindende praksis har kartlagt i detalj.
For det andre er forholdet mellom avvisningsreglene i anskaffelsesforskriften og lærlingvilkåret ikke belyst i dette kapittelets kildegrunnlag. Spørsmålet om hvordan oppdragsgiver bør reagere dersom en leverandør har gitt uriktige opplysninger om egen lærlingkapasitet under konkurransen – om dette (også) er en avvisningsgrunn eller utelukkende et kontraktsrettslig spørsmål – er dermed ikke avklart. Rettstilstanden på dette punktet er usikker.
For det tredje er det som drøftet i punkt 7.6 ikke endelig avklart om oppdragsgivers unnlatte håndhevelse av lærlingvilkåret kan utgjøre en vesentlig endring av kontrakten med de konsekvenser det innebærer. KOFA-sak 2012/244 (Oslo kommune) gir støtte til det underliggende prinsippet, men gjaldt en endring i konkurransefasen, ikke i gjennomføringsfasen, og er derfor ikke en direkte avklaring av spørsmålet [KOFA 2012/244].
For det fjerde mangler det kildedekning for erstatningsrettslige konsekvenser overfor konkurrenter dersom lærlingvilkår ikke håndheves – altså om en leverandør som tapte konkurransen kan ha et erstatningskrav mot oppdragsgiver dersom den vinnende leverandøren i praksis ikke oppfylte et vilkår som var del av konkurransen.
Selv om det verifiserte kildegrunnlaget for sanksjonsvalget er tynt, er det ett hensyn som går igjen både i lovteksten og i fagkildenes anbefalinger, og som bør styre oppdragsgivers skjønnsutøvelse: forholdsmessighet.
LOA § 5h fjerde ledd fastslår uttrykkelig at kravene etter første ledd «ikke gjelder når et slikt kontraktsvilkår er uforholdsmessig sett hen til kontraktens innhold, omfanget av arbeidet der det er relevant å benytte arbeidskraft med fag- eller svennebrev, eller av andre grunner». Forholdsmessighetsvurderingen gjelder først og fremst selve spørsmålet om plikten til å stille lærlingvilkår inntrer, men den har en naturlig forlengelse inn i sanksjonsspørsmålet: dersom selve kravet må tilpasses kontraktens egenart, bør sanksjonsnivået følge samme logikk.
KOFA har i flere saker gitt veiledning om forholdsmessighetsvurderingen. I KOFA-sak 2018/82 (Lindesnes kommune) slo klagenemnda fast at et lærlingkrav «ikke må være uforholdsmessig», og viste til at dette «for eksempel [kan] være tilfellet hvis kontrakten har for liten verdi, eller er for kortvarig til at den forsvarer at leverandøren ansetter en lærling». I KOFA-sak 2025/1456 (Team Tøllefsen AS) pekte klagenemnda på at lærlingkrav kan være uforholdsmessig der «kontrakten krever kompetanse som en lærling ikke kan forventes å ha», «arbeidet normalt utføres av én person», eller «arbeidstidene er uforutsigbare og sikkerhetsmessige forhold tilsier at oppdragene ikke egner seg for lærlinger».
Disse sakene gir til sammen et bilde av at forholdsmessighetsvurderingen ikke bare handler om kontraktens størrelse, men også om arbeidets art og de faktiske forholdene på arbeidsplassen. Den samme nyanseringen bør reflekteres i sanksjonsvalget. En vederlagsavkorting på fem promille av kontraktssummen kan være et rimelig utgangspunkt for en større byggekontrakt der det er uproblematisk å integrere en lærling i arbeidsstyrken. Det samme sanksjonsnivået vil ikke nødvendigvis være forholdsmessig i en liten tjenestekontrakt der arbeidet utføres av én person med høy spisskompetanse, og der lærlingkravet i seg selv befinner seg i grensesonen for forholdsmessighet.
DFØ anbefaler at oppdragsgiver alltid vurderer om kravet er forholdsmessig i den konkrete kontrakten, mens FOA fagbase anbefaler at kravet bør være saklig, knyttet til kontraktsarbeidet, tydelig og kontrollbart. Sanksjonsnivået bør gjenspeile den samme forholdsmessigheten.
Et praktisk poeng som har kommet til uttrykk i KOFA-praksis, er at bruk av standardformuleringer i kontraktsmaler kan skape uforutsette tolkningsspørsmål.
KOFA uttalte i sak 2017/344 (Kystverket Nordland) at en standardformulering om bruk av lærling «kan tolkes i lys av [lærlingforskriftens] bestemmelser selv om innklagede ikke hadde plikt til å oppstille krav om lærling». Uttalelsen illustrerer at en kontraktsklausul kan bli tolket videre enn oppdragsgiver hadde til hensikt – fordi den var hentet fra en mal utviklet for et annet formål.
Denne erfaringen bør mane til varsomhet i utformingen av kontraktsdokumenter. Oppdragsgiver bør ikke ukritisk kopiere standardtekster fra maler utviklet for pliktige lærlingvilkår inn i kontrakter der vilkåret stilles frivillig, uten å vurdere om hele klausulen – herunder sanksjonsbestemmelsen – faktisk passer i den aktuelle sammenhengen. En sanksjonsbestemmelse som er skrevet for et pliktig, kvantifisert krav (ti prosent av arbeidet, minst én lærling), kan gi utilsiktede virkninger dersom den overføres uendret til en kontrakt der lærlingvilkåret er stilt på et helt annet, frivillig grunnlag.
KOFA-sak 2012/244 (Oslo kommune) illustrerer en beslektet, men annerledes form for tolkningsrisiko – der et krav som var ment som absolutt, viste seg å være umulig å oppfylle fordi det ikke fantes noen godkjent lærlingordning for den aktuelle kompetansen. Kommunen hadde bekreftet kravet som «ufravikelig», men måtte likevel frafalle det fordi det i praksis utelukket samtlige potensielle tilbydere. Saken viser at oppdragsgiver bør undersøke om det faktisk eksisterer en relevant lærlingordning for det arbeidet kontrakten gjelder, før kravet stilles i konkurransegrunnlaget. Å stille et absolutt krav om lærlingtilknytning i et fagområde uten godkjent lærlingordning, vil ikke bare kunne lede til avlysningsplikt dersom kravet må frafalls – det vil også gjøre hele sanksjonsapparatet meningsløst, ettersom leverandøren aldri vil være i stand til å oppfylle et vilkår som per definisjon ikke kan oppfylles [KOFA 2012/244].
DFØ åpner for at oppdragsgiver kan stille kontraktsvilkår om bruk av lærlinger også i kontrakter som ikke omfattes av plikten etter § 5h, så lenge dette gjøres innenfor de rammene anskaffelsesregelverket setter – herunder kravene i FOA §§ 8-12 og 19-1 om tilknytning til leveransen og synliggjøring i anskaffelsesdokumentene. FOA fagbase gir en tilsvarende anbefaling, og omtaler dette som en mulighet til å vurdere lærlingvilkår som et alminnelig sosialt kontraktsvilkår.
Denne anbefalingen kan oppdragsgiver følge, men den bør følges med et tydelig forbehold: Som vist i punkt 7.2 gjelder § 5p's sanksjonsplikt også for frivillig stilte lærlingvilkår. Har oppdragsgiver først valgt å ta inn et lærlingvilkår i kontrakten, «skal» det også tas inn egnede sanksjoner – uavhengig av om vilkåret var pliktig eller frivillig. Denne koblingen følger direkte av ordlyden i § 5p, som uttrykkelig omfatter tilfeller der oppdragsgiver «har valgt å» innta kontraktsvilkår.
Det foreligger imidlertid begrenset praksis om hvordan sanksjonsordningen bør kalibreres i disse tilfellene. Når oppdragsgiver går utover det loven pålegger, bør det rettslige handlingsrommet for sanksjoner vurderes med ekstra grundighet, nettopp fordi det er mindre å støtte seg på av etablert praksis dersom sanksjonen skulle bli utfordret. Oppdragsgiver bør utvise varsomhet og sikre at sanksjonene er forholdsmessige og klart forankret i kontraktsteksten, fremfor å anta at samme sanksjonsnivå som ved pliktige lærlingkrav automatisk kan overføres.
Et eksempel kan illustrere poenget: Dersom oppdragsgiver frivillig stiller lærlingvilkår i en tjenestekontrakt der arbeidet verken forutsetter fagbrev eller har en varighet som gjør lærlingbruk naturlig, vil en streng sanksjonsmekanisme – for eksempel heving ved første brudd – vanskelig kunne anses som forholdsmessig. En mildere formulering, for eksempel et krav om en plan for kompetanseutvikling, kombinert med rapporteringsplikt og en begrenset vederlagsavkorting, vil normalt stå seg bedre mot en forholdsmessighetsvurdering.
Et typetilfelle som det er viktig å nevne, selv om rettskildedekningen er begrenset, er situasjonen der en leverandør under konkurransen oppgir uriktige opplysninger om egen lærlingkapasitet. Dersom leverandøren for eksempel fremstiller seg som tilknyttet en lærlingordning uten at dette stemmer, eller lover å benytte et bestemt antall lærlinger uten å ha reell kapasitet til det, oppstår spørsmålet om dette er en avvisningsgrunn etter anskaffelsesreglene, et rent kontraktsrettslig spørsmål, eller begge deler.
Siden lærlingvilkåret er et kontraktsvilkår og ikke et kvalifikasjonskrav, tilsier systematikken i utgangspunktet at manglende oppfyllelse håndteres kontraktsrettslig. Men det er et prinsipielt annerledes tilfelle der leverandøren aktivt har gitt uriktige opplysninger i tilbudsfasen – dette reiser spørsmål om tillit og om tilbudet gir et riktig beslutningsgrunnlag for oppdragsgiver.
Ingen kilde i dette kapittelets verifiserte materiale behandler dette spesifikke spørsmålet, og rettstilstanden må betegnes som usikker. Oppdragsgiver som oppdager slike uriktige opplysninger etter kontraktsinngåelse, bør søke juridisk rådgivning om det konkrete handlingsrommet. Det kan tenkes at forholdet utløser både kontraktsrettslige misligholdsbeføyelser og – dersom det dreier seg om bevisst villedning – en vurdering av om leverandøren bør utelukkes fra fremtidige konkurranser etter reglene om alvorlig feil i yrkesutøvelsen.
Til sist er det grunn til å fremheve en praktisk, men rettslig forankret side ved sanksjonsspørsmålet. Uten dokumentasjon fra leverandøren er det vanskelig for oppdragsgiver både å konstatere at et brudd har funnet sted, og å forsvare en sanksjon dersom leverandøren skulle bestride den.
LOA § 5i første ledd pålegger oppdragsgiver en kontrollplikt som uttrykkelig omfatter § 5h. Risikovurderingen og dokumentasjonskontrollen skal dokumenteres. Oppdragsgiver kan dermed ikke nøye seg med å reagere på tips eller klager – det forutsettes en systematisk kontrollaktivitet som gjør det mulig å avdekke brudd.
FOA fagbase anbefaler at kontraktsklausulen regulerer når dokumentasjon skal leveres – for eksempel gjennom periodisk rapportering av lærlingtimer gjennom kontraktsperioden, fremfor en engangskontroll ved kontraktsstart eller -slutt. DFØ anbefaler at leverandøren på forespørsel skal kunne legge frem all relevant dokumentasjon knyttet til godkjenningen, herunder læreplan og inngåtte lærekontrakter. I KOFA-sak 2023/695 (H&M Malerservice AS) fremgikk det av kontraktsvilkåret at leverandøren nettopp hadde en slik dokumentasjonsplikt – et eksempel på at denne anbefalingen er omsatt til praksis.
Denne anbefalingen følger naturlig av lovens system: kontrollplikten i § 5i er et hjelpemiddel for å gjøre kravet reelt, og kontrollen er igjen en forutsetning for at sanksjonsplikten i § 5p skal fungere som noe mer enn en formalitet i kontraktsteksten.
Oppdragsgiver bør sørge for at konsekvensene av manglende eller mangelfull rapportering også er regulert eksplisitt i kontrakten, slik at en slik unnlatelse i seg selv kan utløse en reaksjon. Dersom leverandøren verken leverer dokumentasjon eller svarer på forespørsler, bør det ikke være nødvendig å bevise det underliggende bruddet på lærlingvilkåret for å kunne iverksette en kontraktsmessig reaksjon – unnlatt rapportering bør i seg selv kunne sanksjoneres. Kontrakten kan for eksempel fastsette at manglende rapportering innen en angitt frist gir oppdragsgiver rett til å holde tilbake en forholdsmessig del av vederlaget inntil tilfredsstillende dokumentasjon er mottatt.
En slik regulering tjener to formål: den gir oppdragsgiver et handlingsgrunnlag som ikke forutsetter at det allerede er bevist et brudd på selve lærlingvilkåret, og den gir leverandøren et klart insentiv til å rapportere – også i tilfeller der rapporteringen ville avslørt et brudd som leverandøren helst ville holdt skjult.