FOALærlinger i offentlige anskaffelser

4. Unntak, forholdsmessighet og utenlandske leverandører

4.1 Innledning

Hvordan kan en utenlandsk leverandør oppfylle lærlingvilkåret?

Figur: Hvordan kan en utenlandsk leverandør oppfylle lærlingvilkåret?.

Kan leverandøren anses å ha oppfylt lærlingvilkåret uten faktisk lærling?

Figur: Kan leverandøren anses å ha oppfylt lærlingvilkåret uten faktisk lærling?.

Kapittel 3 gjennomgikk vilkårene som må være oppfylt for at oppdragsgiver skal ha plikt til å stille kontraktsvilkår om lærlinger etter LOA § 5h: kontraktsverdien må være lik eller overstige terskelverdien for kunngjøringsplikt, kontrakten må ha en varighet på over tre måneder, kontraktens hovedelement må omfatte arbeider der det er relevant å benytte arbeidskraft med fag- eller svennebrev, og det må foreligge et særlig behov for læreplasser – definert som en underdekning på mer enn ti prosent av søkertallet innenfor det aktuelle utdanningsprogrammet. Når alle fire vilkårene i § 5h annet ledd bokstav a til d er oppfylt, er utgangspunktet klart: oppdragsgiver skal stille krav om at leverandøren er tilknyttet en lærlingordning, om at minst ti prosent av arbeidet utføres av lærlinger, og om at minst én lærling deltar i arbeidet med å oppfylle kontrakten.

Men loven stopper ikke der. Bestemmelsen inneholder flere ventiler som gjør at plikten likevel ikke slår igjennom fullt ut i alle tilfeller, eller som gjør at leverandøren kan anses å ha oppfylt kravet selv uten en lærling fysisk til stede på arbeidsplassen. Disse ventilene er tema for dette kapitlet.

Kapitlet behandler for det første forholdsmessighetsunntaket i § 5h fjerde ledd, som gjør at kravene i visse tilfeller overhodet ikke gjelder. For det andre behandles de to situasjonene i § 5h femte ledd der leverandøren anses å ha oppfylt kravet til tross for at ingen lærling faktisk deltar: reelle forsøk på å inngå kontrakt med lærling uten å lykkes (bokstav a) og forhold ved lærlingen som gjør at vedkommende ikke kan benyttes, kombinert med mislykkede forsøk på ny lærling (bokstav b). For det tredje behandles den særskilte ordningen for utenlandske leverandører i § 5h tredje ledd. Avslutningsvis drøfter kapitlet dokumentasjonsspørsmål og grensen mot omgåelse.

Fellestrekket ved disse bestemmelsene er at de befinner seg i spenningsfeltet mellom to sentrale hensyn. På den ene siden skal lærlingkravet ha reelt gjennomslag – regelen skal bidra til flere læreplasser, ikke bare stå som en pliktoppfyllelse på papiret. På den andre siden skal ikke kravet praktiseres på en måte som er uforholdsmessig tyngende, som forskjellsbehandler leverandører usaklig, eller som i realiteten stenger visse leverandørgrupper ute fra konkurransen.

Rettskildebildet for dette kapitlets temaer er tynnere enn for selve hovedregelen. Flere av de mest praktiske spørsmålene er ennå ikke avklart verken i domstolene eller i KOFAs praksis. Fremstillingen vil derfor flere steder måtte konstatere at rettstilstanden er åpen, og peke på hvilke spørsmål som gjenstår. Samtidig finnes det to sentrale nemndsavgjørelser – KOFA-sak 2017/344 (Kystverket Nordland) og KOFA-sak 2020/149 (Stad kommune) – som belyser viktige grensedragninger mellom lovlig avklaring og ulovlig etterfylling, mellom kontraktsmislighold og brudd på anskaffelsesregelverket, og mellom taushet og forbehold i leverandørens tilbud. Begge sakene vil bli gjennomgått inngående i de punktene der de passer tematisk.

4.2 Forholdsmessighetsunntaket

4.2.1 Ordlyden og dens rekkevidde

Loven fastsetter selv en sikkerhetsventil for de tilfellene der de fire grunnvilkårene i § 5h annet ledd riktignok er oppfylt, men der det likevel ville være urimelig å stille kravet. Ordlyden i § 5h fjerde ledd lyder:

«Kravene etter første ledd gjelder ikke når et slikt kontraktsvilkår er uforholdsmessig sett hen til kontraktens innhold, omfanget av arbeidet der det er relevant å benytte arbeidskraft med fag- eller svennebrev, eller av andre grunner.»

Ordlyden peker på tre kategorier av momenter oppdragsgiver skal vurdere. For det første kontraktens innhold som sådan – hva slags arbeid dreier det seg om, og hvordan er det organisert. For det andre omfanget av den delen av arbeidet der fagarbeidere er relevante – altså om dette er en liten del av et større oppdrag, eller om fagarbeidet utgjør kjernen i leveransen. For det tredje åpner loven for «andre grunner», en bevisst vid formulering som viser at oppregningen ikke er uttømmende, og at oppdragsgiver må foreta en helhetsvurdering tilpasset den enkelte anskaffelsen.

4.2.2 Terskelens høyde

At loven bruker begrepet «uforholdsmessig», og ikke for eksempel «upraktisk» eller «kostbart», signaliserer en høy terskel. Det er ikke tilstrekkelig at kravet medfører en administrativ byrde eller noe merarbeid for oppdragsgiver eller leverandøren. Det kreves en kvalifisert skjevhet mellom byrden ved kravet og det man oppnår gjennom å stille det.

Denne forståelsen harmonerer med hvordan forholdsmessighet ellers forstås i anskaffelsesretten. De grunnleggende prinsippene i LOA § 4 fastsetter et krav om forholdsmessighet som generelt styringsprinsipp for oppdragsgivers skjønnsutøvelse, og forholdsmessighetsbegrepet i § 5h fjerde ledd bør tolkes i lys av denne alminnelige standarden. Forholdsmessighetskravet i § 4 innebærer at kravene oppdragsgiver stiller, skal stå i et rimelig forhold til det som anskaffes. Når § 5h fjerde ledd bruker samme begrep, er det et signal om at vurderingen skal skje etter den samme logikken: det er forholdet mellom byrden og nytten som er avgjørende, ikke byrden isolert.

4.2.3 Typetilfeller – hva ordlyden selv gir svar på

Ordlyden gir i seg selv begrenset veiledning utover de tre nevnte momentkategoriene, men visse typetilfeller kan plasseres allerede på grunnlag av lovteksten.

En kontrakt som i det alt vesentlige dreier seg om spesialisert prosjekteringsarbeid utført av sivilingeniører, men der en liten brøkdel av kontraktsverdien gjelder byggeteknisk fagarbeid, kan utløse spørsmålet om kravet om at minst ti prosent av arbeidet utføres av lærlinger er uforholdsmessig, sett hen til hvor lite fagarbeid kontrakten faktisk inneholder. Her er det ordlydens andre moment – «omfanget av arbeidet der det er relevant å benytte arbeidskraft med fag- eller svennebrev» – som aktualiseres. Dersom den delen av kontrakten som krever fagarbeid, er så beskjeden at ti prosent av den i praksis tilsvarer en halv stilling over hele kontraktsperioden, kan det være vanskelig for leverandøren å tilby en lærling meningsfullt arbeid.

Kontrakter med kort varighet eller sesongpreget karakter, der det er praktisk krevende å etablere en læreplass som gir pedagogisk mening, kan tenkes å utløse unntaket under momentet «andre grunner». Lovens krav om at kontrakten skal ha en varighet på over tre måneder for at plikten overhodet skal inntre, er allerede et uttrykk for denne tankegangen, men forholdsmessighetsunntaket gir rom for en mer finmasket vurdering av kontrakter som akkurat passerer tre-månedersgrensen, men som likevel har et innhold eller omfang som gjør lærlingkravet lite meningsfullt.

Et tredje typetilfelle gjelder kontrakter der det relevante fagarbeidet er av en slik karakter at lærlingordningen i praksis ikke dekker det aktuelle faget. Her er det igjen ordlydens første moment – «kontraktens innhold» – som bærer vurderingen. Dersom det ikke finnes noe utdanningsprogram eller lærefag som korresponderer med det arbeidet kontrakten faktisk krever, vil det å pålegge leverandøren å ha en lærling i arbeid fremstå som formålsløst.

4.2.4 Manglende praksis – konsekvenser for oppdragsgiver

Når man snur blikket mot praksis for å se hvordan forholdsmessighetsunntaket faktisk er vurdert, må man konstatere et hull. Ingen av kildene i det foreliggende materialet inneholder avgjørelser som konkret drøfter innholdet i forholdsmessighetsvurderingen etter § 5h fjerde ledd – verken hvilke momenter som veier tyngst, eller hvor terskelen konkret ligger.

Det er her ikke tale om at kildene spriker seg imellom. Det er rett og slett ikke identifisert rettskildemateriale som belyser spørsmålet direkte. Det nærmere innholdet i forholdsmessighetsvurderingen – hvilke konkrete momenter knyttet til kontraktsverdi, varighet, bransje og fagområde som er avgjørende – er dermed et åpent spørsmål.

For oppdragsgivere betyr dette at man foreløpig må foreta selvstendige, konkrete vurderinger uten mye å støtte seg til i etablert nemndspraksis. Det taler for varsomhet: unntaket bør forbeholdes de situasjonene der ordlydens vilkår – en kvalifisert skjevhet mellom byrde og formål – klart er oppfylt, og det bør ikke brukes som en generell sikkerhetsventil for oppdragsgivere som ønsker å slippe unna kravet av bekvemmelighetshensyn. En oppdragsgiver som påberoper seg unntaket, bør dokumentere vurderingen og de konkrete forholdene som underbygger at kravet er uforholdsmessig, slik at beslutningen er etterprøvbar. Dokumentasjonsplikten følger ikke bare av god forvaltningsskikk, men også av det alminnelige etterprøvbarhetskravet i LOA § 4.

4.3 Reelle forsøk på å inngå kontrakt med lærling

4.3.1 Unntakets karakter og ordlyd

Den neste ventilen i regelverket er ikke et unntak fra plikten til å stille kravet, men en mekanisme for hvordan leverandøren kan anses å ha oppfylt kravet selv uten faktisk å ha en lærling i arbeid. Ordlyden i § 5h femte ledd bokstav a fastsetter:

«Kontraktsvilkåret er oppfylt dersom en leverandør som er tilknyttet en lærlingordning, kan dokumentere [...] at det er gjort reelle forsøk på å inngå kontrakt med lærling uten å lykkes.»

Det er to vilkår som begge må være oppfylt. For det første må leverandøren allerede være tilknyttet en lærlingordning. For det andre må leverandøren kunne dokumentere at det er gjort reelle forsøk på å inngå lærekontrakt, uten at dette har lykkes.

Bestemmelsen hviler på en enkel grunntanke: loven krever at leverandøren virkelig prøver, men aksepterer at man ikke alltid lykkes. Det er forsøket – innsatsen og seriøsiteten i den – som er det avgjørende, ikke resultatet.

4.3.2 Kravet om tilknytning til lærlingordning

Vilkåret om tilknytning til lærlingordning innebærer at bestemmelsen ikke fungerer som en generell unnskyldning for leverandører som aldri har forsøkt å bli lærebedrift. En leverandør som verken er godkjent lærebedrift eller på annen måte tilknyttet en lærlingordning, kan ikke påberope seg denne bestemmelsen.

Spørsmålet om unntaket også forutsetter at godkjenningsprosessen faktisk er fullført, eller om det er tilstrekkelig at den er påbegynt, er ikke direkte besvart i lovteksten. Det kan imidlertid argumenteres for at en leverandør som har igangsatt en reell prosess mot godkjenning og samtidig forsøker å skaffe lærling, befinner seg innenfor bestemmelsens formål – den viser nettopp den viljen til å etterleve kravet som lovgiver søker å beskytte. Et slikt tolkningsresultat har også støtte i KOFA-sak 2017/344 (Kystverket Nordland), der nemnda la til grunn at en leverandør som hadde bestått kravene til å bli lærlingebedrift og arbeidet aktivt med å ansette en lærling, ikke kunne anses å ha misligholdt kontraktsvilkåret [KOFA 2017/344]. Denne saken behandles grundig nedenfor.

En leverandør som bare viser til en vag intensjon om å bli godkjent i fremtiden, vil derimot vanskelig kunne sies å være «tilknyttet» en ordning i lovens forstand. Det er en forskjell mellom en pågående, konkret prosess og en løs plan om noe man kanskje vil gjøre senere.

4.3.3 Hva kreves av «reelle forsøk»?

Lovens kvalitetskrav – at forsøkene skal være «reelle» – utelukker rent formelle eller symbolske henvendelser. Men ordlyden presiserer ikke nærmere hva som kreves med hensyn til antall henvendelser, tidshorisont eller dokumentasjonsform.

Her møter man et av de tydeligste hullene i det tilgjengelige rettskildematerialet. Terskelen for hva som utgjør «reelle forsøk» er ikke presist fastlagt verken i nemndspraksis eller i rettspraksis. Det finnes en DFØ-veileder som omtaler dokumentasjonskravene, men det eksakte innholdet i veilederens anbefalinger på dette punktet er ikke tilstrekkelig verifisert til at det kan legges til grunn som en pålitelig kilde for hva som konkret kreves [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 10.7 Ree].

Praktikere kan likevel trekke visse slutninger av ordlyden selv. Når loven krever at forsøkene skal være «reelle» og at de skal kunne «dokumenteres», peker dette i retning av at leverandøren i det minste må kunne fremlegge konkret dokumentasjon på at aktive skritt er tatt – for eksempel henvendelser til fylkeskommunen, opplæringskontor eller bransjeorganisasjoner, utlysning av læreplass, eller lignende tiltak som viser at leverandøren seriøst har forsøkt å skaffe lærling. Ren passivitet eller en generell påstand om at «det ikke finnes lærlinger» vil neppe tilfredsstille kravet.

Det er imidlertid ikke mulig å fastsette et bestemt minimumskrav til antall henvendelser eller en bestemt tidshorisont basert på det foreliggende kildematerialet. Oppdragsgivere bør derfor i konkurransegrunnlaget eller kontrakten konkretisere hvilken dokumentasjon de vil kreve som bevis på reelle forsøk, slik at leverandørene på forhånd vet hva som forventes. En slik konkretisering styrker både forutberegneligheten og etterprøvbarheten.

4.3.4 Lærlingkravet som kontraktsvilkår – den sentrale saken fra Kystverket Nordland

Den sentrale avgjørelsen som kaster lys over hvordan lærlingkravet fungerer i praksis når det er stilt som et kontraktsvilkår uten krav om forhåndsdokumentasjon, er KOFA-sak 2017/344 (Kystverket Nordland). Saken illustrerer flere av de grensedragningene som er avgjørende for forståelsen av § 5h femte ledd, og den er samtidig den mest grundige nemndsbehandlingen av forholdet mellom kontraktsmislighold og anskaffelsesregelverkets avvisningsregler i lærlingsammenheng.

Saken gjaldt en åpen tilbudskonkurranse for sanering av forurenset grunn på Skomvær fyr, med en estimert verdi på 1,3 millioner kroner. Kystverket Nordland hadde i konkurransegrunnlaget stilt krav om at leverandøren skulle være tilknyttet en offentlig godkjent lærlingordning, og at lærlinger skulle benyttes i utførelsen av kontraktsarbeidene. Kravet var stilt som et kontraktsvilkår – ikke som et kvalifikasjonskrav eller et tildelingskriterium [KOFA 2017/344].

Den valgte leverandøren, EN Entreprenør AS, hadde det laveste tilbudet, men omtalte overhodet ikke lærlingbruk i sitt tilbud. Dagen etter at tilbudsfristen utløp, tok oppdragsgiver kontakt med selskapet og spurte om lærlingtilknytningen. EN Entreprenør opplyste at det var i dialog med et opplæringskontor om å bli godkjent lærlingebedrift og ville ansette en lærling så snart det lot seg fremskaffe en. Oppdragsgiver tildelte kontrakten i august 2017, og oppdraget ble ferdigstilt i september samme år [KOFA 2017/344].

SP Maskin AS, som hadde levert det nest laveste tilbudet, klagde inn saken for KOFA. Klageren anførte to ting: for det første at EN Entreprenørs tilbud inneholdt et vesentlig avvik fra anskaffelsesdokumentene og skulle vært avvist, og for det andre at oppdragsgivers mangelfulle oppfølging av lærlingkravet under kontraktsgjennomføringen utgjorde en vesentlig endring som i realiteten var en ulovlig direkte anskaffelse.

4.3.5 Nemndas vurdering av avvisningsspørsmålet

Nemnda tok først stilling til om det forelå avvisningsplikt etter forskrift om offentlige anskaffelser § 9-6 første ledd bokstav b, som krever avvisning av tilbud med «vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene». Her var det avgjørende for nemnda at lærlingkravet var plassert som et kontraktsvilkår, og at det ikke var stilt krav om forhåndsdokumentasjon av lærlingtilknytning i tilbudet [KOFA 2017/344].

Nemnda presiserte at standardformuleringen i konkurransegrunnlaget måtte utfylles av den dagjeldende lærlingforskriften, herunder bestemmelsen om at en leverandør som gjør «reelle forsøk på å inngå lærekontrakt uten å lykkes» skal anses å ha oppfylt kravet. Denne utfyllingsregelen tilsvarer det som nå følger direkte av LOA § 5h femte ledd bokstav a.

EN Entreprenørs egenerklæring, avgitt den 8. august 2017, opplyste at selskapet «nå har bestått krav til å bli lærlingebedrift» og ville ansette lærling så snart det lot seg fremskaffe en. Nemnda tolket dette som en forpliktelse til å gjøre reelle forsøk, ikke som et forbehold mot kravet. Tilbudet inneholdt dermed verken et eksplisitt avvik eller et forbehold mot lærlingvilkåret, og nemnda konkluderte med at det ikke forelå avvisningsplikt [KOFA 2017/344].

4.3.6 Skillet mellom taushet og avvik – en nøkkelrettssetning

Det nemnda gjorde i denne delen av avgjørelsen, var å trekke en tydelig linje mellom to kvalitativt forskjellige situasjoner. Den ene situasjonen er at et tilbud er taust om hvordan lærlingkravet vil bli oppfylt. Det sier ganske enkelt at leverandøren ikke har valgt å redegjøre for oppfyllelsen i tilbudet – noe som er fullt legitimt når kravet er stilt som et kontraktsvilkår og det ikke er krevd forhåndsdokumentasjon [KOFA 2017/344].

Den andre situasjonen er at leverandøren uttrykkelig tar forbehold mot lærlingkravet – altså signaliserer at man ikke akter å oppfylle det. Et slikt forbehold er noe kvalitativt annet enn stillhet. Det innebærer at leverandøren aktivt avviser en del av kontraktsinnholdet, og det kan utgjøre et vesentlig avvik som gir grunnlag for avvisning.

Denne sondringen har stor praktisk betydning. I mange konkurranser vil leverandørene legge inn tilbud uten å adressere lærlingspørsmålet eksplisitt, særlig i mindre anskaffelser der tilbudsskjemaet er enkelt. Etter nemndas rettssetning er dette i seg selv uproblematisk – forutsatt at kravet er stilt som et kontraktsvilkår. Oppdragsgiver trenger ikke avvise slike tilbud.

4.3.7 Nemndas vurdering av spørsmålet om ulovlig direkte anskaffelse

Den andre hovedanførselen i saken var at Kystverkets mangelfulle håndhevelse av lærlingkravet under kontraktsgjennomføringen utgjorde en vesentlig endring av kontrakten, noe som i realiteten ville innebære en ulovlig direkte anskaffelse.

Nemnda la til grunn at den valgte leverandøren sannsynligvis ikke faktisk benyttet egne lærlinger under kontraktsarbeidet, og at dette utgjorde et mislighold av kontraktsvilkåret. Spørsmålet var om oppdragsgivers oppfølging var så mangelfull at den måtte likestilles med en vesentlig endring av kontrakten – en rettslig figur som blant annet er utviklet gjennom EU-domstolens dom i sak C-454/06 (pressetext) [KOFA 2017/344].

Nemnda vurderte dette konkret og la vekt på tre forhold. For det første hadde oppdragsgiver faktisk fulgt opp lærlingkravet – både ved forespørselen før kontraktstildeling og ved befaring under utførelsen – og begge ganger fått svar som ble funnet tilfredsstillende. Det var altså ikke slik at oppdragsgiver hadde lukket øynene for leverandørens situasjon.

For det andre bemerket nemnda at den eneste aktuelle misligholdsbeføyelsen var prisavslag, og fordi konkurransegrunnlaget ikke stilte detaljerte krav til omfanget av lærlingbruk, ville et slikt prisavslag vært «helt beskjedent». For det tredje – og avgjørende – konkluderte nemnda med at et prisavslag av denne størrelsen ikke var «egnet til å forskyve balansen i kontraktsforholdet», og at det derfor ikke forelå en vesentlig endring [KOFA 2017/344].

Klagenemnda konkluderte samlet med at Kystverket Nordland ikke hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser.

4.3.8 Hva Kystverket Nordland-saken viser om regelens anvendelse

Avgjørelsen i KOFA-sak 2017/344 (Kystverket Nordland) er den tydeligste illustrasjonen i det foreliggende materialet av hvordan lærlingkravets karakter som kontraktsvilkår styrer de prosessuelle konsekvensene. Saken viser for det første at et lærlingkrav stilt som kontraktsvilkår ikke krever dokumentasjon på tilbudstidspunktet, med mindre oppdragsgiver selv har bestemt noe annet i konkurransegrunnlaget. For det andre viser saken at taushet om lærlingbruk i tilbudet ikke er det samme som et forbehold – og at det følgelig ikke utgjør et vesentlig avvik. For det tredje viser saken at kontraktsmislighold av lærlingkravet under gjennomføringen skal håndteres innenfor kontraktsforholdet, ikke gjennom anskaffelsesregelverkets regler om vesentlige endringer, med mindre misligholdet er av en slik karakter at det forskyver kontraktsbalansen [KOFA 2017/344].

Den rettssetningen om vesentlig endring som nemnda oppstilte, har også en bredere praktisk konsekvens: en konkurrent som taper en konkurranse, kan ikke senere angripe tildelingsbeslutningen med en påstand om ulovlig direkte anskaffelse bare fordi den vinnende leverandøren i praksis ikke lyktes med å ha en lærling i arbeid under kontraktsperioden. Den konkurrenten er henvist til å klage på selve tildelingsbeslutningen innenfor klagefristene, eller til å akseptere at oppfølgingen av lærlingvilkåret er et anliggende mellom oppdragsgiver og leverandør.

4.3.9 Hva betyr dette for «reelle forsøk»-vurderingen?

Kystverket Nordland-sakens rettssetninger har direkte betydning for hvordan man skal forstå unntaket for reelle forsøk i § 5h femte ledd bokstav a. Fordi kravet er et kontraktsvilkår og ikke et kvalifikasjonskrav, er hovedscenen for vurderingen av om «reelle forsøk» er gjort, kontraktsoppfølgingen – ikke tilbudsevalueringen.

En leverandør som i tilbudet er taus om lærlingbruk, men som etter kontraktstildeling kan vise til at den forgjeves har forsøkt å skaffe lærling, oppfyller kravet gjennom unntaksregelen i femte ledd bokstav a. Et illustrerende typetilfelle er nettopp det faktum som forelå i Kystverket Nordland-saken: en leverandør som ikke var godkjent lærlingebedrift på tildelingstidspunktet, men som deretter opplyste at den hadde bestått godkjenningskravene og aktivt arbeidet med å ansette en lærling. En slik leverandør har ikke misligholdt kontrakten – den er tvert imot i ferd med å gjennomføre den prosessen loven legger opp til [KOFA 2017/344].

Tilsvarende vil en leverandør som kan dokumentere konkrete, seriøse skritt – kontakt med fylkeskommunen, utlysning av læreplass og lignende – uten at dette har ført frem, anses å ha oppfylt kravet selv om ingen lærling faktisk er i arbeid på kontrakten [KOFA 2017/344; veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 10.7 Ree]. Det er viljen og aktiviteten som teller, ikke utfallet.

Et naturlig oppfølgingsspørsmål er om det finnes en ytre grense for hvor lenge en leverandør kan vise til «reelle forsøk» uten at noe skjer, før situasjonen tipper over i kontraktsmislighold. Ordlyden gir ikke noe bestemt svar, og spørsmålet er ikke behandlet i de foreliggende kildene. Det kan likevel legges til grunn at en leverandør som over en lengre kontraktsperiode ikke kan vise til noen konkrete forsøk – ingen henvendelser, ingen utlysninger, ingen kontakt med opplæringskontor – vanskelig kan høres med at forsøkene har vært «reelle». Desto viktigere er det at oppdragsgiver allerede i kontrakten fastsetter rapporteringskrav og tidsfrister for dokumentasjon av forsøkene.

4.4 Forhold ved lærlingen og forsøk på ny lærling

4.4.1 Ordlyd og formål

Den andre oppfyllelsesgrunnen i § 5h femte ledd dekker en beslektet, men strukturelt forskjellig situasjon. Ordlyden i bokstav b fastsetter at kontraktsvilkåret er oppfylt dersom leverandøren kan dokumentere:

«at lærlingen ikke kan benyttes i kontraktsarbeidet på grunn av forhold med lærlingen, og reelle forsøk på å inngå kontrakt med ny lærling ikke har lykkes.»

Bestemmelsen forutsetter at leverandøren på et tidspunkt faktisk har hatt en lærling knyttet til kontraktsarbeidet, men at forhold ved denne lærlingen gjør at vedkommende ikke lenger kan delta. Typiske eksempler kan være sykdom, at lærlingen slutter, oppsigelse av lærekontrakten, eller andre personlige forhold som gjør at lærlingen ikke lenger er tilgjengelig.

Mens bokstav a gjelder den situasjonen der leverandøren aldri fikk tak i en lærling til tross for forsøk, gjelder bokstav b den situasjonen der leverandøren hadde en lærling, men mistet vedkommende underveis. Bokstav b er med andre ord en «etterfølgende bortfalls»-regel, der forutsetningen om lærlingdeltakelse svikter etter at kontraktsforholdet er i gang.

4.4.2 To kumulative vilkår

Bestemmelsen stiller to kumulative vilkår. For det første må bortfallet skyldes «forhold med lærlingen» – altså noe som knytter seg til lærlingens person eller situasjon, ikke til leverandørens egne disposisjoner. For det andre må leverandøren ha gjort reelle forsøk på å inngå kontrakt med en ny lærling, uten å lykkes.

Det første vilkåret avgrenser mot situasjoner der det er leverandøren selv som er årsak til at lærlingen ikke lenger deltar. Dersom leverandøren omorganiserer prosjektet slik at lærlingen ikke lenger har oppgaver, eller dersom leverandøren selv sier opp lærlingen av grunner som ikke har med lærlingens person å gjøre, er det ikke «forhold med lærlingen» som har ført til bortfallet. I slike tilfeller kan leverandøren ikke påberope seg unntaket.

Det andre vilkåret – reelle forsøk på å skaffe ny lærling – speiler det tilsvarende kravet i bokstav a. Det er et logisk parallellitetsforhold mellom de to bestemmelsene: begge bygger på prinsippet om at leverandøren ikke skal måtte svare for et utfall den ikke rår over, så lenge den kan vise til reell innsats for å oppfylle kravet. Kvalitetskravet til «reelle forsøk» er det samme som under bokstav a, og det som er sagt ovenfor om hva som trolig kreves av dokumentasjon, gjelder tilsvarende her.

4.4.3 Uavklarte spørsmål

Den nærmere terskelen for hva som er «forhold med lærlingen» som kvalifiserer under bokstav b, er ikke behandlet i det tilgjengelige kildematerialet. Det er ikke avklart om for eksempel leverandørens egne omorganiseringer som gjør lærlingens arbeidssituasjon vanskelig, faller innenfor ordlyden – slike forhold knytter seg vel like mye til leverandøren som til lærlingen. Ordlyden selv – «forhold med lærlingen» – peker klart i retning av at årsaken må ligge hos lærlingen, ikke hos leverandøren, men de praktiske grensetilfellene er mange: hva om lærlingen slutter fordi arbeidsmiljøet hos leverandøren er dårlig? Hva om lærlingen har stryk på en prøve og må ta omskolering? Hva om lærlingen ikke kan arbeide på grunn av en arbeidsulykke som skyldes leverandørens mangelfulle HMS-arbeid?

Særlig er spørsmålet om hvilken frist leverandøren har til å igangsette nye forsøk når en lærling faller fra underveis i kontraktsperioden, ikke besvart av noen av kildene. Heller ikke DFØs veileder er bekreftet å gi konkret veiledning på dette punktet [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 10.7 Ree].

Praktikere som møter denne situasjonen, bør derfor være forsiktige med å legge til grunn strenge tidsfrister eller detaljerte dokumentasjonskrav som ikke har forankring i lov, forskrift eller etablert praksis. Det kan imidlertid legges til grunn at kravet om «reelle forsøk» etter sin ordlyd innebærer en viss aktivitetsplikt med rimelig hurtighet etter at leverandøren blir klar over at lærlingen ikke lenger kan benyttes – ren passivitet i påvente av at kontraktsperioden løper ut, vil vanskelig kunne kvalifisere som «reelle forsøk». Jo lenger kontraktsperioden er, desto sterkere er forventningen om at leverandøren aktivt forsøker å finne en erstatter.

4.5 Utenlandske lærlingordninger og praksiselever

4.5.1 Lovens to-trinns modell

Et av de mest praktisk viktige spørsmålene i lærlingregelverket gjelder hvordan kravet skal håndteres når leverandøren er hjemmehørende i et annet land enn Norge, og dermed ikke naturlig er tilknyttet det norske lærlingsystemet slik det er organisert etter opplæringslova. Lovgiver har løst dette gjennom en særskilt regel i § 5h tredje ledd:

«Utenlandske leverandører kan oppfylle kontraktsvilkåret ved å benytte lærling fra en lærlingordning i opprinnelseslandet. Dersom opprinnelseslandet ikke har en lærlingordning, kan kontraktsvilkåret oppfylles ved å benytte praksiselev fra en opplæringsordning i opprinnelseslandet.»

Ordlyden bygger opp en to-trinns modell. Hovedregelen for den utenlandske leverandøren er den samme funksjonelle løsningen som for norske leverandører: bruk av lærling fra en lærlingordning – men da en ordning i leverandørens eget hjemland, ikke nødvendigvis den norske. Bare dersom opprinnelseslandet overhodet mangler en lærlingordning, åpner loven for et alternativ: en praksiselev fra en opplæringsordning i opprinnelseslandet.

Loven anerkjenner dermed at land organiserer yrkesopplæring forskjellig, og at et rent norsk lærlingbegrep ikke uten videre lar seg overføre til alle staters utdanningssystemer. Det duale utdanningssystemet – der opplæring skjer delvis i bedrift og delvis i skole – er utbredt i land som Tyskland, Østerrike og Sveits, men er langt fra universelt. Andre land organiserer yrkesopplæring primært gjennom skolebaserte programmer med praksisperioder, uten at disse nødvendigvis kalles «lærlingordninger». Bestemmelsen er lovgivers svar på hvordan man sikrer at kravet kan etterleves også av leverandører fra slike land, uten at man samtidig avskjærer dem fra å konkurrere om kontrakten.

4.5.2 Likebehandling mellom norske og utenlandske leverandører

DFØs veileder til anskaffelsesloven fremholder at plikten til å stille krav om bruk av lærlinger gjelder for både norske og utenlandske leverandører, slik at leverandørene stiller likt i konkurransen [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 10.6 Ute]. Dette er en viktig understreking: loven skal ikke forstås slik at kravet i realiteten bare treffer norske tilbydere, mens utenlandske leverandører slipper unna fordi de ikke naturlig passer inn i det norske systemet.

Tredje ledd er nettopp lovgivers mekanisme for å sikre likhet: ved å åpne for at utenlandske ordninger kan benyttes, unngår man at kravet i praksis bare rammer norske leverandører. Samtidig setter loven en nedre grense ved å kreve tilknytning til en formell ordning – enten en lærlingordning eller, subsidiært, en opplæringsordning. Denne nedre grensen er avgjørende for at bestemmelsen skal ha reelt innhold. Uten den kunne enhver utenlandsk leverandør omgå kravet ved å peke på en hvilken som helst form for intern opplæring.

Men likebehandlingskravet virker også den andre veien. En oppdragsgiver som stiller krav om at bare norske lærlinger godtas, uten åpning for sammenlignbare utenlandske ordninger, handler i strid med § 5h tredje ledd. Ordlyden er på dette punktet entydig: utenlandske leverandører «kan oppfylle kontraktsvilkåret» ved å benytte lærling fra opprinnelseslandets ordning. Denne retten kan ikke fratas dem gjennom vilkår i konkurransegrunnlaget [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 10.6 Ute].

4.5.3 Klare typetilfeller

Lovens to-trinns modell gir relativt klare svar for de rendyrkede tilfellene. Det er nyttig å kartlegge disse ytterpunktene først, før man beveger seg inn i de mer usikre grensetilfellene.

En utenlandsk leverandør som har en lærlingordning i opprinnelseslandet og benytter lærling derfra, oppfyller klart kravet. Det er dette som er lovens primærløsning for utenlandske leverandører. Ordningen i opprinnelseslandet trenger ikke være identisk med den norske – det holder at det er en «lærlingordning», det vil si en formalisert ordning der opplæring skjer i tilknytning til en arbeidsplass under offentlig tilsyn eller godkjenning [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 10.6 Ute].

Det samme gjelder en utenlandsk leverandør som benytter praksiselev fra opprinnelseslandets opplæringsordning på arbeid utført i Norge, forutsatt at opprinnelseslandet mangler en egen lærlingordning. Dette er nøyaktig den situasjonen tredje ledd andre setning regulerer. Det at praksiseleven fysisk befinner seg i Norge under kontraktsarbeidet, er ikke til hinder for at ordningen i opprinnelseslandet legges til grunn [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 10.6 Ute].

I den andre enden av skalaen finner vi de klare utenfor-tilfellene. En utenlandsk leverandør som verken har noen formell opplæringsordning eller benytter norske lærlinger, men som bare viser til en generell intern opplæringspraksis uten formell tilknytning til noe offentlig utdanningssystem, oppfyller ikke kravet. Loven krever tilknytning til en «ordning» – et begrep som forutsetter en viss formalisering og offentlig forankring, ikke en hvilken som helst intern kompetanseoverføring i virksomheten. En leverandør som for eksempel viser til at nyansatte alltid følges opp av en erfaren fagarbeider det første året, beskriver god internopplæring, men ikke en «lærlingordning» eller «opplæringsordning» i lovens forstand [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 10.6 Ute].

4.5.4 Det uavklarte spørsmålet om sammenlignbarhet

Mellom disse ytterpunktene ligger imidlertid et sentralt, uavklart spørsmål: hva kreves for at en utenlandsk opplæringsordning skal anses tilstrekkelig til å kvalifisere under tredje ledd?

Det er verdt å merke seg at ordlyden i § 5h tredje ledd ikke selv oppstiller et eksplisitt «sammenlignbarhets»-vilkår. Bestemmelsen taler om «en lærlingordning i opprinnelseslandet» og «en opplæringsordning i opprinnelseslandet», uten å kreve at disse skal være sammenlignbare med det norske systemet. Spørsmålet blir da om det likevel må innfortolkes et visst kvalitetskrav – om enhver ordning som formelt kalles «lærlingordning» i opprinnelseslandet er tilstrekkelig, eller om ordningen må ha et innhold som har en viss likhet med det norske systemet for å oppfylle bestemmelsens formål.

Dette spørsmålet er verken besvart i lovteksten slik den foreligger, i noen identifisert KOFA-avgjørelse, eller i rettspraksis. DFØs veileder bekrefter den grunnleggende to-trinns strukturen, men konkretiserer ikke en terskel for kvaliteten på den utenlandske ordningen [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 10.6 Ute]. Det er heller ikke avklart hvem som i praksis skal foreta en eventuell vurdering – om det er oppdragsgiver selv, eller om det kreves en form for ekstern attestasjon fra opprinnelseslandets myndigheter. DFØ nevner at dokumentasjon kan skje gjennom opprinnelseslandets utdanningsmyndigheter [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 10.6 Ute], men det er ikke avklart om dette er en anbefaling om fremgangsmåte eller et krav.

Dette er et av de tydeligste hullene i rettskildebildet på dette området. Når fremtidig praksis begynner å forme seg, vil det sentrale spørsmålet trolig være om ordningen i opprinnelseslandet må ha en viss strukturlikhet med en formell yrkesutdanning – det vil si om den involverer et offentlig utdanningssystem, en fastsatt opplæringsplan og en form for sertifisering eller eksamen – eller om det er tilstrekkelig at den er offentlig anerkjent, uavhengig av organisering.

4.5.5 Forholdet til de grunnleggende prinsippene

Et beslektet spørsmål gjelder i hvilken grad de grunnleggende prinsippene i LOA § 4 – herunder likebehandling og forholdsmessighet – setter ytterligere skranker for hvordan oppdragsgiver kan håndheve lærlingkravet overfor utenlandske leverandører. Det kan være nærliggende å anta at disse prinsippene begrenser adgangen til å stille vilkår som i praksis ekskluderer utenlandske tilbydere fra konkurransen uten saklig grunn.

Her må det imidlertid understrekes at det foreliggende kildematerialet ikke gir tilstrekkelig grunnlag for å utlede en slik konkret regel. DFØs veileder omtaler ikke LOA § 4 i tilknytning til utenlandske leverandørers stilling [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 10.6 Ute]. En kobling mellom § 4-prinsippene og den konkrete håndhevingen av § 5h tredje ledd overfor utenlandske leverandører ville dermed være en selvstendig juridisk slutning uten direkte forankring i de identifiserte kildene.

Fremstillingen begrenser seg derfor til å konstatere at spørsmålet om hvor langt LOA § 4 rekker som skranke for håndheving overfor utenlandske leverandører, er et åpent spørsmål. Det kan likevel pekes på at § 4-prinsippene etter sin ordlyd gjelder generelt for oppdragsgivers opptreden, og at det derfor er god grunn til å ta dem i betraktning også ved utformingen av lærlingvilkår i kontrakter der utenlandske leverandører kan tenkes å delta. En oppdragsgiver som i praksis stiller strengere krav til dokumentasjon fra utenlandske leverandører enn fra norske, uten at dette er saklig begrunnet, vil raskt bevege seg inn i spenningsfeltet mellom § 5h tredje ledd og § 4-prinsippene.

4.5.6 Kan oppdragsgiver kreve norsk registrering?

Et ytterligere uavklart spørsmål er om oppdragsgiver kan kreve at en utenlandsk leverandør registrerer seg som godkjent lærebedrift etter opplæringslova i Norge, i stedet for å akseptere en ordning fra opprinnelseslandet. Et slikt krav vil innebære en administrativ og tidsmessig byrde som potensielt kan virke ekskluderende.

Spørsmålet er ikke behandlet direkte i noen av kildene som ligger til grunn for denne fremstillingen. Det kan imidlertid argumenteres for at et slikt krav vanskelig lar seg forene med ordlyden i § 5h tredje ledd, som nettopp åpner for at utenlandske leverandører benytter ordninger i opprinnelseslandet. Et krav om norsk registrering ville i realiteten undergrave den løsningen lovgiver har valgt – nemlig at den utenlandske leverandøren skal kunne oppfylle kravet gjennom sin egen nasjonale ordning. Dersom lovgiver hadde ment at norsk registrering skulle kreves, ville den særskilte regelen i tredje ledd vært overflødig.

4.5.7 Territoriell avgrensning

Et siste grensespørsmål gjelder den territorielle rekkevidden av lærlingvilkåret: gjelder kravet bare for arbeid som faktisk utføres i Norge, eller også for deler av kontraktsoppfyllelsen som skjer i utlandet? Spørsmålet har praktisk betydning for eksempel for prosjekteringstjenester der deler av arbeidet utføres fra et kontor i et annet EØS-land, eller for bygge- og anleggsprosjekter der prefabrikkerte elementer produseres i utlandet.

Heller ikke dette spørsmålet er dekket av noen av de identifiserte kildene, og rettstilstanden må derfor betegnes som uavklart. Ordlyden i § 5h første ledd taler om at «minst ti prosent av arbeidet utføres av lærlinger» uten å presisere om dette gjelder alt arbeid under kontrakten eller bare arbeid utført i Norge. Formålet med bestemmelsen – å styrke norske læreplasser – kan tale for en avgrensning til arbeid utført i Norge, men dette er ikke bekreftet i noen kilde.

Forholdet mellom LOA § 5h og EØS-rettens krav til fri bevegelse av tjenester og ikke-diskriminering er heller ikke dekket av noen av de tilgjengelige kildene. Spørsmålet om EØS-rettslige regler om gjensidig anerkjennelse av yrkeskvalifikasjoner har betydning for lærlingvilkåret, er likeledes ubesvart.

4.6 Dokumentasjon uten forskjellsbehandling

4.6.1 Problemstillingen

Et praktisk spørsmål som følger tett på reglene om utenlandske leverandører, er hvordan oppdragsgiver skal håndtere situasjoner der en leverandør – norsk eller utenlandsk – mangler tilstrekkelig dokumentasjon på lærlingtilknytning ved tilbudsfrist, men der oppdragsgiver ønsker å avklare forholdet før tilbudet eventuelt avvises. Spørsmålet gjelder med andre ord adgangen til å innhente dokumentasjon i etterkant, og grensene for slik innhenting.

Svaret avhenger av to forhold: for det første hvordan oppdragsgiver har plassert lærlingkravet i konkurransegrunnlaget (som kontraktsvilkår eller som kvalifikasjonskrav), og for det andre hvilken del av regelverket som gjelder for den aktuelle anskaffelsen. De to KOFA-sakene som er behandlet i dette kapitlet, belyser begge deler av dette spørsmålet fra ulike vinkler.

4.6.2 Utgangspunktet: kontraktsvilkår krever ikke forhåndsdokumentasjon

Dersom lærlingkravet er stilt som et kontraktsvilkår – slik § 5h selv forutsetter – følger det av KOFA-sak 2017/344 (Kystverket Nordland) at oppdragsgiver ikke kan kreve dokumentasjon av lærlingtilknytning allerede på tilbudstidspunktet, med mindre dette er eksplisitt angitt i konkurransegrunnlaget. Et tilbud som er taust om lærlingbruk, inneholder ikke av den grunn et vesentlig avvik [KOFA 2017/344].

I slike tilfeller er dokumentasjonsspørsmålet i realiteten et spørsmål om kontraktsoppfølging, ikke om tilbudsevaluering. Oppdragsgiver kontrollerer om kravet er oppfylt underveis i kontraktsperioden, og leverandøren legger frem dokumentasjon på forespørsel. Det oppstår da ingen likebehandlingsproblematikk knyttet til selve konkurransefasen, fordi alle tilbydere behandles likt: ingen av dem ble bedt om å dokumentere lærlingtilknytning ved tilbudsfrist.

4.6.3 Avklaringsdialog der dokumentasjon er etterspurt – saken fra Stad kommune

Situasjonen er annerledes der oppdragsgiver faktisk har gjort dokumentasjon av fagkompetanse eller lærlingtilknytning til en del av tilbudsvurderingen eller kvalifikasjonskravene. Her gir KOFA-sak 2020/149 (Stad kommune) viktig veiledning, selv om saken ikke gjaldt lærlingkravet direkte, men et kvalifikasjonskrav om rørleggerfagbrev og ADK1-sertifikat.

Saken gjaldt en konkurranse om bygg- og anleggsarbeid for opparbeiding av ca. 400 meter VA-grøft, med en estimert verdi på 1,3 millioner kroner, gjennomført etter forsyningsforskriften del I. Eid kommune (nå Stad kommune) hadde sendt forespørsel til fem leverandører. Konkurransegrunnlaget krevde at utførende rørlegger for trykkdeler hadde fagutdanning innen rørleggerfaget og ADK1-sertifikat, men åpnet også for at personell med «tilsvarende kunnskap/erfaring» kunne godkjennes [KOFA 2020/149].

Fire leverandører leverte tilbud. Den valgte leverandøren, Volda Maskin AS, hadde det laveste tilbudet, men tilbudet inneholdt verken opplysning om bruk av underleverandør eller dokumentasjon på fagbrev. Volda Maskin hadde altså ikke selv den kompetansen konkurransegrunnlaget krevde, og hadde heller ikke opplyst at de ville bruke en underleverandør som hadde den [KOFA 2020/149].

Oppdragsgiver tok kontakt med Volda Maskin per telefon allerede samme dag som tilbudsfristen utløp, og sendte deretter en e-post den 7. januar 2020 der dokumentasjon ble etterspurt. Volda Maskin fremla dagen etter en forpliktelseserklæring fra Brændes Rørleggerforretning AS, med vedlagt fagbrev og ADK1-sertifikat. Kontrakt ble inngått 30. januar 2020 [KOFA 2020/149].

AS Norsand, rangert som nummer to, klagde og anførte at Volda Maskin skulle vært avvist fordi kvalifikasjonskravet ikke var oppfylt ved tilbudsfristens utløp.

4.6.4 Nemndas vurdering av avklaringsadgangen

Klagenemnda tok utgangspunkt i at forsyningsforskriften del I – som gjelder for anskaffelser under EØS-terskelverdi innenfor forsyningssektorene – ikke inneholder eksplisitte avvisningsregler. Selv om det ikke finnes en uttrykkelig bestemmelse om avvisning, fastslo nemnda at LOA § 4 likevel oppstiller krav om at anskaffelsesprosessen skal gjennomføres i samsvar med grunnleggende prinsipper om likebehandling og forutberegnelighet. Disse prinsippene innebærer at oppdragsgiver «ikke uten videre har adgang til å inngå kontrakt med en leverandør som ikke oppfyller de kvalifikasjonskravene som er satt» [KOFA 2020/149].

Nemnda presiserte at oppdragsgiver under forsyningsforskriften del I har adgang til å gjennomføre dialog som kan gjelde «alle sider ved tilbudene», men at dialogen må holde seg innenfor likebehandlingsprinsippet. Det avgjørende var om dialogen med Volda Maskin innebar en materiell forbedring av tilbudet, eller om den bare var en avklaring av et forhold som allerede forelå [KOFA 2020/149].

Klagenemnda «kan ikke se at innklagede med dette har gjennomført en dialog i strid med prinsippet om likebehandling», og la vekt på at avklaringen tok sikte på å fastslå om Volda Maskin disponerte nødvendig kompetanse – enten selv eller gjennom en underleverandør – og at avklaringen ikke endret tilbudets pris eller andre kommersielle betingelser. Dialogen endret heller ikke rangeringen mellom tilbyderne [KOFA 2020/149].

Nemnda tok også stilling til klagerens subsidiære anførsel om at forpliktelseserklæringen fra Brændes Rørleggerforretning AS ikke var dekkende for det arbeidet som skulle utføres. Her viste nemnda tilbakeholdenhet og bemerket at en slik vurdering «krever en fagkunnskap som klagenemnda ikke besitter», og at det ikke var grunnlag for å overprøve oppdragsgivers skjønn om at erklæringen var tilstrekkelig [KOFA 2020/149].

Klagenemnda konkluderte samlet med at Stad kommune ikke hadde brutt regelverket.

4.6.5 Hva saken viser om grensene for avklaringsdialog

KOFA-sak 2020/149 (Stad kommune) er viktig fordi den trekker opp et grunnleggende skille mellom to situasjoner: lovlig avklaring og ulovlig etterfylling.

Lovlig avklaring innebærer at oppdragsgiver innhenter bekreftelse på et forhold som allerede forelå på tilbudstidspunktet – for eksempel at leverandøren allerede hadde en avtale med en underleverandør som hadde den nødvendige kompetansen, men at dette ikke var opplyst i tilbudet. Her endres ikke tilbudets innhold; man fastslår bare hva som faktisk var situasjonen da fristen utløp [KOFA 2020/149].

Ulovlig etterfylling foreligger der leverandøren i etterkant av tilbudsfristen skaffer seg noe den ikke hadde da fristen utløp – for eksempel inngår en ny avtale med en underleverandør, ansetter ny personell med nødvendig fagbrev, eller etablerer en lærlingtilknytning som ikke eksisterte ved fristens utløp. Dette er en materiell forbedring av tilbudet, og det vil kunne rokke ved likebehandlingen mellom tilbyderne [KOFA 2020/149].

Denne sondringen er grunnleggende i hele anskaffelsesretten, men den er særlig praktisk for lærlingkravets vedkommende, fordi mange utenlandske leverandører – og også mindre norske bedrifter – kan tenkes å mangle formell dokumentasjon av sin lærling- eller opplæringstilknytning ved tilbudsfristen, selv om den faktisk foreligger.

4.6.6 Overføringsverdi til lærlingdokumentasjon – en viktig presisering

Spørsmålet er om rettssetningene fra KOFA-sak 2020/149 (Stad kommune) uten videre kan overføres til dokumentasjon av lærlingtilknytning etter § 5h, særlig for utenlandske leverandører. Her må man være forsiktig med å trekke bastante konklusjoner, fordi det er en strukturell forskjell mellom de to situasjonene.

Stad kommune-saken gjaldt et kvalifikasjonskrav – altså et krav som leverandøren måtte oppfylle for i det hele tatt å kunne delta i konkurransen. Slike krav er normalt knyttet til tilbudstidspunktet: man skal ha den nødvendige kompetansen når man leverer tilbud. Lærlingkravet etter § 5h er derimot normalt et kontraktsvilkår, noe som først skal oppfylles under kontraktsgjennomføringen, jf. den klare rettssetningen fra KOFA-sak 2017/344 (Kystverket Nordland) [KOFA 2017/344].

Denne rettslige forskjellen har praktisk betydning for vurderingen av typetilfellet der en utenlandsk leverandør mangler dokumentasjon på sin opplæringsordning ved tilbudsfrist, og oppdragsgiver innhenter en bekreftelse i etterkant uten at tilbudet forbedres materielt.

Dersom lærlingkravet, i tråd med hovedmønsteret fra Kystverket Nordland-saken, er stilt som et rent kontraktsvilkår uten krav om forhåndsdokumentasjon, er situasjonen i realiteten den samme som i den saken – tausheten om lærlingoppfyllelse ved tilbudsfrist er ikke et avvisningsgrunnlag, og en etterfølgende bekreftelse av at leverandøren har eller vil søke tilknytning til en ordning, er uproblematisk [KOFA 2017/344].

Dersom oppdragsgiver derimot har valgt å gjøre dokumentasjon av lærlingtilknytning til en del av kvalifikasjonsvurderingen, kommer Stad kommune-sakens prinsipper mer direkte til anvendelse, med det presise skillet mellom bekreftelse av eksisterende forhold og materiell etterfylling som nemnda trakk opp [KOFA 2020/149].

4.6.7 Det klare utenfor-tilfellet: ny lærlingavtale etter tilbudsfrist

Det klareste utenfor-tilfellet i denne sammenheng finner vi der en utenlandsk leverandør, etter at tilbudsfristen er utløpt, inngår en lærlingavtale med et norsk opplæringskontor nettopp for å oppfylle vilkåret. Her skapes et nytt rettslig grunnlag for oppfyllelse etter at konkurransen formelt sett er avsluttet. Leverandøren hadde ikke noen lærlingtilknytning da den leverte tilbudet, men etablerer en slik tilknytning i etterkant – enten på eget initiativ eller etter oppfordring fra oppdragsgiver.

Etter logikken i KOFA-sak 2020/149 (Stad kommune) vil dette gå utover det som kan kalles lovlig avklaring, og i stedet utgjøre en materiell forbedring av tilbudet. Det er ikke tale om å bekrefte noe som allerede forelå, men om å skape noe nytt [KOFA 2020/149]. En slik fremgangsmåte vil kunne undergrave likebehandlingen mellom tilbyderne som allerede ved fristens utløp hadde ordnet sin lærlingtilknytning, og de som ikke hadde det.

Dersom lærlingkravet er stilt som et rent kontraktsvilkår uten dokumentasjonskrav ved tilbudsfrist, er situasjonen derimot mer nyansert. Da er det ikke tilbudet som forbedres – leverandøren var uansett ikke forpliktet til å dokumentere lærlingtilknytning ved fristens utløp. I et slikt tilfelle er det mer naturlig å se det slik at leverandøren arbeider mot å oppfylle kontraktsvilkåret i løpet av kontraktsperioden, noe som i prinsippet er akseptabelt under Kystverket Nordland-sakens logikk [KOFA 2017/344]. Men grensen mot omgåelse – der leverandøren aldri reelt forsøker å oppfylle kravet – må trekkes også her.

4.6.8 Kontrastering av de to sakene

De to KOFA-sakene som er behandlet i dette kapitlet, belyser ulike sider av det samme grunnspørsmålet: hvor langt kan oppdragsgiver gå i å akseptere manglende dokumentasjon, og på hvilket tidspunkt i prosessen må leverandøren kunne vise at kravet er oppfylt?

I KOFA-sak 2017/344 (Kystverket Nordland) var svaret at leverandøren ikke trengte å dokumentere noe ved tilbudsfrist, fordi kravet var et kontraktsvilkår. Nemndas begrunnelse hvilte på den rettslige plasseringen av kravet: et kontraktsvilkår forplikter under gjennomføringen, ikke ved tilbudsinnlevering [KOFA 2017/344].

I KOFA-sak 2020/149 (Stad kommune) var svaret at leverandøren i utgangspunktet måtte oppfylle kvalifikasjonskravet ved tilbudsfrist, men at oppdragsgiver lovlig kunne avklare dokumentasjonen i etterkant, så lenge avklaringen ikke endret tilbudets materielle innhold. Nemndas begrunnelse hvilte på likebehandlingsprinsippet: avklaringen ga ikke den valgte leverandøren noe den andre tilbyderne ikke også kunne ha fått [KOFA 2020/149].

Sammenholdt viser de to sakene at dokumentasjonsspørsmålet må besvares i to trinn. Først må man fastslå hvordan kravet er plassert i konkurransegrunnlaget – er det et kontraktsvilkår eller et kvalifikasjonskrav? Deretter, dersom kravet er et kvalifikasjonskrav og dokumentasjonen mangler, må man vurdere om en etterfølgende avklaring holder seg innenfor likebehandlingsprinsippets rammer. De to trinnene gir ulikt utfall avhengig av hva oppdragsgiver har bestemt om kravets plassering.

4.7 Grensen mot omgåelse

4.7.1 Tre lag i vurderingen

Det siste temaet i dette kapitlet er hvor grensen går mellom situasjoner som representerer reell, lovlig oppfyllelse eller lovlig unntak fra lærlingkravet, og situasjoner som i realiteten innebærer en omgåelse av kravets formål. Denne grensen har flere lag, og de henger sammen med det som allerede er behandlet ovenfor.

4.7.2 Første lag: Tilbudsevaluering og kontraktsoppfølging

Det første laget gjelder forholdet mellom tilbudsevaluering og kontraktsoppfølging. Som KOFA fastslo i sak 2017/344 (Kystverket Nordland), er lærlingkravet normalt et kontraktsvilkår som ikke kan brukes som avvisningsgrunnlag i tilbudsfasen med mindre leverandøren uttrykkelig tar forbehold mot det [KOFA 2017/344]. Dette innebærer at omgåelsesspørsmålet i de fleste tilfeller ikke aktualiseres i selve konkurransefasen, men først under kontraktsgjennomføringen.

En konkurrent som taper konkurransen, kan ikke senere angripe kontraktstildelingen utelukkende fordi den valgte leverandøren ikke i praksis benytter lærling under kontraktsgjennomføringen. KOFA-sak 2017/344 (Kystverket Nordland) er klar på dette punktet: kontraktsmislighold knyttet til lærlingbruk skal håndteres innenfor kontraktsforholdet mellom oppdragsgiver og leverandør, ikke gjennom klageordningen for brudd på anskaffelsesregelverket. En påstand om at manglende lærlingbruk under kontraktsgjennomføringen utgjør en ulovlig direkte anskaffelse, vil normalt ikke føre frem så lenge oppdragsgiver faktisk har fulgt opp kravet og de aktuelle misligholdsbeføyelsene er av beskjeden størrelse [KOFA 2017/344].

Det nemnda viste i den saken, var at det kreves en kvalifisert mangel på oppfølging – en situasjon der oppdragsgiver i realiteten har gitt avkall på kravet – for at kontraktsmisligholdet skal kunne likestilles med en vesentlig endring. At leverandøren ikke lyktes med å skaffe lærling, er ikke det samme som at oppdragsgiver aksepterte at kravet ikke gjaldt.

4.7.3 Sanksjoner ved kontraktsmislighold

Denne rettssetningen reiser et naturlig oppfølgingsspørsmål: hvilke sanksjoner kan og bør oppdragsgiver benytte ved mislighold av lærlingkravet under kontraktsgjennomføringen?

Her må fremstillingen konstatere et tydelig hull i kildematerialet. Ingen av de identifiserte kildene sier noe om dette – verken om dagbøter, heving, tilbakehold av vederlag eller andre kontraktuelle mekanismer er de riktige verktøyene for denne typen mislighold. Spørsmålet er dermed overlatt til den enkelte kontrakts regulering og alminnelig kontraktsrett, uten at anskaffelsesregelverket selv gir svar.

For oppdragsgivere betyr dette at sanksjonsmekanismer for mislighold av lærlingkravet bør reguleres uttrykkelig i kontrakten. Uten slik regulering vil oppdragsgiver være henvist til de alminnelige kontraktsrettslige misligholdsbeføyelsene, som ikke nødvendigvis er tilpasset den spesielle karakteren av lærlingforpliktelsen. En kontraktsklausul som fastsetter for eksempel dagbøter ved manglende oppfyllelse av lærlingandelen, eller som gir oppdragsgiver rett til å kreve at leverandøren dokumenterer sine forsøk innen bestemte frister, vil gi et langt mer effektivt håndhevingsverktøy enn det som følger av alminnelige regler.

Det er også grunn til å fremheve at selve eksistensen av en sanksjonsmulighet i kontrakten kan ha preventiv virkning: leverandører som vet at manglende lærlingbruk vil utløse konkrete økonomiske konsekvenser, har sterkere insentiv til å gjøre reelle forsøk på å oppfylle kravet.

4.7.4 Andre lag: Taushet og forbehold

Det andre laget gjelder skillet mellom taushet og forbehold i tilbudet. Som redegjort for i punkt 4.3 ovenfor, er et tilbud som er taust om hvordan lærlingkravet skal oppfylles, ikke det samme som et tilbud som uttrykkelig fraviker kravet. Denne sondringen, som følger av KOFA-sak 2017/344 (Kystverket Nordland), gjelder generelt i anskaffelsesretten og er bekreftet for lærlingkravets vedkommende [KOFA 2017/344].

Den praktiske konsekvensen er at leverandører som ikke nevner lærlingbruk i tilbudet, ikke av den grunn kan anses å ha omgått kravet – de er ganske enkelt tause om noe loven ikke krever at de redegjør for på tilbudstidspunktet, forutsatt at kravet er stilt som et kontraktsvilkår. Omgåelsesspørsmålet aktualiseres først der leverandørens adferd samlet sett viser at intensjonen aldri var å oppfylle kravet, og der dette manifesterer seg gjennom for eksempel et uttrykkelig forbehold eller total passivitet under kontraktsgjennomføringen uten noen form for forsøk på å skaffe lærling.

Her er det verdt å minne om at et uttrykkelig forbehold mot lærlingkravet i tilbudet kan utgjøre et vesentlig avvik fra anskaffelsesdokumentene. I et slikt tilfelle beveger man seg fra kontraktsoppfølgingssfæren over i avvisningssfæren: oppdragsgiver kan – og i visse tilfeller skal – avvise tilbudet allerede i konkurransefasen [KOFA 2017/344]. Forskjellen mellom taushet og forbehold er dermed ikke bare terminologisk, men har direkte prosessuelle konsekvenser.

4.7.5 Tredje lag: Plassering av lærlingkravet i konkurransegrunnlaget

Det tredje laget gjelder oppdragsgivers valg av hvordan lærlingkravet plasseres i konkurransegrunnlaget. KOFA-sak 2017/344 (Kystverket Nordland) slår fast at kravet i den saken var stilt som et kontraktsvilkår [KOFA 2017/344]. Dette er den klare hovedregelen etter § 5h, som selv taler om «kontraktsvilkår».

Men spørsmålet om oppdragsgiver i stedet kan velge å gjøre lærlingtilknytning til et kvalifikasjonskrav – slik at leverandører som ikke er godkjente lærebedrifter, avvises allerede i kvalifikasjonsfasen – er ikke uttømmende avklart. KOFA-sak 2017/344 (Kystverket Nordland) fastslår at kravet i den saken var et kontraktskrav, men drøfter ikke inngående om en alternativ plassering ville vært lovlig [KOFA 2017/344].

Typetilfellet der oppdragsgiver stiller lærlingkrav som kvalifikasjonskrav og avviser en leverandør som ikke er godkjent lærlingebedrift, befinner seg dermed i en gråsone. Lovligheten av en slik plassering er ikke avklart i det foreliggende materialet. Argumenter kan anføres begge veier: på den ene siden kan det hevdes at § 5h tydelig angir at kravet skal stilles som et «kontraktsvilkår», noe som taler mot å plassere det som et kvalifikasjonskrav. På den andre siden kan det argumenteres for at oppdragsgiver alltid kan stille strengere krav enn lovens minimum, og at en plassering som kvalifikasjonskrav gir mer forutsigbare prosesser.

Oppdragsgivere som vurderer en slik løsning, bør uansett være oppmerksomme på at de dermed beveger seg utenfor det mønsteret § 5h selv legger opp til, og utenfor det som er bekreftet i nemndspraksis. En feilplassering kan dessuten ha en side til likebehandlingsprinsippet: dersom kravet stilles som et kvalifikasjonskrav som bare norske leverandører med godkjenning etter opplæringslova kan oppfylle, uten tilsvarende åpning for utenlandske ordninger, vil det kunne virke diskriminerende.

Et tilgrensende spørsmål er om lærlingbruk lovlig kan stilles som tildelingskriterium i en premieringsmodell, der leverandører som tilbyr lærlingbruk utover minimumskravet, premieres med poeng i tilbudsevalueringen. Heller ikke dette er behandlet i de identifiserte kildene, og spørsmålet må derfor stå åpent. Det kan likevel bemerkes at § 5h selv ikke regulerer tildelingskriterier – den regulerer kontraktsvilkår. En premieringsmodell ville derfor operere parallelt med, ikke i stedet for, det lovpålagte kontraktsvilkåret.

4.7.6 Oppsummering: et regelverk med klare konturer og åpne randsoner

Gjennomgangen i dette kapitlet viser at lovgiver har bygget inn en rekke fleksibilitetsmekanismer i lærlingregelverket – forholdsmessighetsunntaket, oppfyllelse gjennom reelle forsøk, forhold ved lærlingen, og den særskilte ordningen for utenlandske leverandører. Disse mekanismene sikrer at kravet ikke rammer urimelig, og at det kan etterleves på tvers av ulike leverandørtyper og nasjonale opplæringssystemer.

Den klareste og mest velprøvde rettssetningen er at lærlingkravet i det alt vesentlige skal håndheves som et kontraktsrettslig forhold under gjennomføringen, ikke som en knivskarp avvisningsgrunn i konkurransefasen. KOFA-sak 2017/344 (Kystverket Nordland) er den sentrale avgjørelsen på dette punktet: den fastslår at taushet om lærlingbruk i tilbudet ikke er et avvisningsgrunnlag, at kontraktsmislighold under gjennomføringen ikke utgjør vesentlig endring med mindre det forskyver kontraktsbalansen, og at unntaksregelen om reelle forsøk skal tolkes i lys av den dagjeldende lærlingforskriften – en regel som nå er lovfestet direkte i § 5h femte ledd [KOFA 2017/344].

KOFA-sak 2020/149 (Stad kommune) supplerer dette bildet ved å klargjøre grensene for avklaringsdialog der et krav er stilt med krav om dokumentasjon: bekreftelse av eksisterende forhold er lovlig, materiell etterfylling er det ikke [KOFA 2020/149].

Det nærmere innholdet i flere av ventilene – særlig forholdsmessighetsvurderingens konkrete momenter, terskelen for «reelle forsøk», og kravene til utenlandske opplæringsordninger – må imidlertid avklares gjennom fremtidig praksis. Inntil slik avklaring foreligger, bør praktikere navigere med varsomhet og med bevissthet om at det gjeldende rettskildebildet på flere punkter ikke gir entydige svar. Det viktigste en oppdragsgiver kan gjøre for å redusere risikoen, er å utforme klare, konkrete og balanserte lærlingvilkår i konkurransegrunnlaget og kontrakten – med tydelige dokumentasjonskrav, realistiske tidsfrister for oppfyllelse og effektive sanksjonsmekanismer for mislighold.