Når de fire vilkårene i lærlingregelen er oppfylt – kunngjøringspliktig verdi, varighet over tre måneder, relevans for fag- eller svennebrev, og særlig behov for læreplasser – oppstår spørsmålet om hva kontraktsvilkåret faktisk skal inneholde. Loven svarer med en ordlyd som er mer detaljert enn de fleste andre bestemmelser om kontraktsvilkår i regelverket.
Etter LOA § 5h første ledd skal oppdragsgiver stille kontraktsvilkår om at leverandøren «er tilknyttet en lærlingordning». Oppdragsgiver skal også stille kontraktsvilkår om at «minst ti prosent av arbeidet utføres av lærlinger, og at minst én av dem som deltar i arbeidet med å oppfylle kontrakten, skal være lærling».
Ordlyden viser at bestemmelsen består av tre selvstendige, men innbyrdes forbundne krav. For det første et tilknytningskrav: leverandøren skal være knyttet til en lærlingordning. For det andre et volumkrav: minst ti prosent av arbeidet skal utføres av lærlinger. For det tredje et minimumskrav: minst én lærling skal faktisk delta i kontraktsarbeidet.
I tillegg regulerer paragrafen særskilt hvordan utenlandske leverandører kan oppfylle kravet, når kravet ikke gjelder fordi det vil være uforholdsmessig, og hvilken dokumentasjon som gjør at kravet anses oppfylt selv om leverandøren ikke lykkes i å skaffe lærling.
Dette kapittelet går gjennom disse elementene i tur og orden. Vi starter med tilknytningskravet, går videre til de to kvantitative kravene, og drøfter deretter hvordan kravet forholder seg til bruk av underleverandører. Til slutt behandles hvordan vilkåret bør formuleres i konkurransegrunnlaget, og hvilket handlingsrom oppdragsgiver har til å gå lenger enn lovens minimum, eller til å bruke lærlingvilkår frivillig i kontrakter som faller utenfor bestemmelsens obligatoriske virkeområde.
Den generelle rammen for adgangen til å stille kontraktsvilkår finnes i FOA § 8-12 og § 19-1, som fastsetter at kontraktsvilkår skal ha tilknytning til leveransen og fremgå av anskaffelsesdokumentene. Der det finnes fremforhandlede og balanserte kontraktsstandarder, skal oppdragsgiver som hovedregel bruke disse. Lærlingvilkåret er et lovbestemt eksempel på et slikt kontraktsvilkår, men det er ikke overlatt til oppdragsgivers skjønn om det skal stilles – når vilkårene i LOA § 5h er oppfylt, er dette en plikt.
Kildene behandler innholdsspørsmålene fra ulike vinkler. DFØ gir generell veiledning om utforming og innhold. KOFA-praksis belyser hvordan kravene har blitt forstått i konkrete tvister. FOA fagbase gir praktiske anbefalinger for kontraktsklausuler. EU-kommisjonens veileder «Buying Social» støtter på et overordnet plan at oppdragsgiver bør knytte sosiale krav, herunder lærlingkrav, til kontrakten, men gir ikke detaljerte anbefalinger om prosentsatser eller spesifikke formuleringsmåter tilsvarende de norske kildene. Fremstillingen nedenfor sammenstiller disse rådene tematisk.
Ordlyden i LOA § 5h første ledd sier at oppdragsgiver «skal stille kontraktsvilkår om at leverandør er tilknyttet en lærlingordning». Formuleringen reiser to spørsmål: hva innebærer «tilknyttet en lærlingordning», og når i kontraktsforløpet må tilknytningen foreligge?
Om det første spørsmålet sier ordlyden ikke mer enn at leverandøren skal være «tilknyttet» en «lærlingordning». Uttrykket er ikke legaldefinert i LOA § 5h. Ordlyden gir imidlertid et visst holdepunkt: den bruker ikke formuleringen «godkjent lærebedrift», som er opplæringslovens terminologi, men det bredere begrepet «tilknyttet en lærlingordning». Dette kan tilsi at tilknytningskravet favner videre enn bare formell godkjenning som lærebedrift, men ordlyden alene gir ikke et presist svar på hvor grensen går.
Om det andre spørsmålet – tidspunktet for oppfyllelse – gir ordlydens systematiske plassering et viktig signal. Kravet er utformet som et «kontraktsvilkår», ikke som et kvalifikasjonskrav. Kvalifikasjonskrav skal som utgangspunkt være oppfylt på tilbudstidspunktet og kontrolleres før tildeling, mens kontraktsvilkår regulerer hvordan kontrakten skal gjennomføres etter tildeling. Ordlyden alene tilsier derfor at en leverandør som ikke er tilknyttet en lærlingordning på tidspunktet for tilbudsinnlevering, ikke automatisk skal avvises av den grunn – spørsmålet er om leverandøren vil oppfylle vilkåret i kontraktsperioden.
KOFA har lagt til grunn nettopp dette skillet i flere saker. I KOFA-sak 2021/424 (Schwenke & Sønn AS) tok nemnda stilling til et tilbud som verken inneholdt informasjon om tilknytning til lærlingeordning eller et utfylt kompetanseskjema. Nemnda fastslo at kravet om tilknytning til lærlingeordning er et kontraktskrav som skal være oppfylt ved utførelsen av tjenesten, og at det derfor ikke kunne kreves oppfylt allerede på tilbudstidspunktet. Brudd på tilbudstidspunktet medførte altså ikke avvisningsplikt, men eventuelt fremtidig brudd skulle håndheves etter kontraktens bestemmelser.
Samtidig la nemnda til grunn at når tilbudet ikke ga noen opplysninger om tilknytning i det hele tatt, kunne oppdragsgiver legge til grunn at leverandøren ikke oppfylte kravet. [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 10.5.2 K] Dette illustrerer en viktig nyanse: selv om oppfyllelsestidspunktet er kontraktsperioden, kan en total taushet i tilbudet tolkes som et signal om at leverandøren ikke vil oppfylle vilkåret, med den konsekvens at oppdragsgiver kan legge en slik forutsetning til grunn i sin videre saksbehandling.
Samme forståelse finner vi i KOFA-sak 2017/344 (Kystverket Nordland), hvor nemnda kom til at kravet til lærlinger var et kontraktskrav som ikke trengte å være oppfylt før selve gjennomføringen av oppdraget. I den saken hadde leverandøren opplyst at vedkommende ville ansette en lærling «så snart det lar seg fremskaffe en». KOFA aksepterte denne formuleringen, og la til grunn at leverandøren dermed hadde forpliktet seg til å gjøre reelle forsøk på å få ansatt en lærling innen oppdragets oppstart. Tilbudet trengte derfor ikke avvises.
Denne konklusjonen må imidlertid leses i sammenheng med ordlyden i LOA § 5h femte ledd, som stiller opp et eget dokumentasjonskrav for når kontraktsvilkåret skal anses oppfylt til tross for at leverandøren ikke har lyktes med å skaffe lærling. Bestemmelsen krever at leverandøren kan dokumentere «at det er gjort reelle forsøk på å inngå kontrakt med lærling uten å lykkes». Det er altså ikke tilstrekkelig at leverandøren bare erklærer en generell vilje eller forpliktelse til å forsøke – loven krever dokumentasjon av at forsøkene faktisk er gjort. En formulering om at leverandøren vil ansette lærling «så snart det lar seg gjøre» bør derfor forstås som en henvisning til denne dokumentasjonsplikten, ikke som en selvstendig, mildere oppfyllelsesmåte.
I KOFA-sak 2013/25 (Rogaland fylkeskommune) behandlet nemnda en beslektet formulering, der konkurransegrunnlaget krevde at leverandøren var «tilknyttet en offentlig godkjent lærlingordning, eller var kvalifisert og villig til å knytte seg til en slik ordning under kontraktsgjennomføringen». Nemnda understreket at dette måtte forstås som et kontraktsvilkår og ikke et kvalifikasjonskrav, og at manglende oppfyllelse ved kontraktsoppstart ville utgjøre mislighold av kontrakten. Konsekvensen av manglende oppfyllelse er altså kontraktsrettslig – den håndteres etter kontraktens egne bestemmelser og alminnelig kontraktsrett – og gir ikke grunnlag for avvisning i konkurransen.
Det må presiseres at de konkrete sanksjonene ved brudd i kontraktsperioden – dagmulkt, vederlagsavkorting, heving – ikke er regulert i lov eller forskrift, men må fastsettes i den enkelte kontrakt. Rettsvirkningen av at tilknytningskravet ikke oppfylles, avhenger derfor av hva partene har avtalt.
Samlet viser denne praksisen at grensen mellom kvalifikasjonskrav og kontraktsvilkår er selve navet i forståelsen av tilknytningskravet. Retten til å avvise en leverandør fordi vedkommende ikke er tilknyttet en lærlingordning, oppstår i utgangspunktet ikke i selve konkurransefasen, med mindre tilbudet gir grunn til å legge til grunn at leverandøren ikke vil oppfylle vilkåret i det hele tatt.
Verken lovteksten eller den tilgjengelige praksisen trekker en skarp grense for hva som er tilstrekkelig tilknytning til en lærlingordning. KOFA-sak 2018/82 (Lindesnes kommune) illustrerer dette grensespørsmålet. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om innleie av maskiner, utstyr og personell til drift og vedlikehold av veier og andre kommunale anlegg, estimert til 12 millioner kroner. [KOFA 2018/82] Konkurransegrunnlaget stilte tildelingskriteriet «Lærlingebedrift» med 15 prosent vekt, der entreprenører som var offentlig godkjente lærlingebedrifter med lærlinger i arbeid, ville bli vektlagt høyere. En av tilbyderne, JDD Maskin AS, opplyste i tilbudet at selskapet var «i gang med å bli lærlingebedrift», men at det formelle ikke var på plass. Fire av seks tilbydere oppfylte allerede kriteriet.
Nemnda gikk ikke nærmere inn på om tilbyderens status som «i gang med å bli lærlingebedrift» isolert sett ville vært tilstrekkelig til å oppfylle et tilknytningskrav etter loven. [KOFA 2018/82] Saken gir dermed ikke noe endelig svar på hvor grensen mellom «tilknyttet» og «ikke tilknyttet» går i grensetilfellene – for eksempel om det er nok å ha søkt om godkjenning som lærebedrift, eller om formell godkjenning må foreligge ved kontraktsstart. Spørsmålet må derfor foreløpig anses som ikke fullt ut avklart, og oppdragsgiver bør formulere konkurransegrunnlaget med dette for øye, typisk ved å presisere hvilken form for tilknytning som kreves og fra hvilket tidspunkt.
DFØ anbefaler i sin veileder til anskaffelsesloven at kontraktsvilkåret skal stille krav om at leverandøren er tilknyttet en lærlingordning. FOA fagbase konkretiserer dette ytterligere og anbefaler at leverandøren senest ved kontraktsstart skal dokumentere tilknytning til godkjent lærlingordning. Denne anbefalingen har god forankring i den praksisen som er gjennomgått over, siden den nettopp plasserer oppfyllelsestidspunktet til kontraktsgjennomføringen og ikke til tilbudsfristen.
Det må likevel understrekes at spørsmålet om nøyaktig tidspunkt for oppfyllelse ikke er endelig avklart i det tilgjengelige kildematerialet. DFØ-anbefalingen bør derfor leses som en hovedregel oppdragsgiver kan bygge på, men praksis kan gi grunnlag for justering i den enkelte sak. Det avgjørende er at tidspunktet presiseres uttrykkelig i kontraktsvilkåret, slik at leverandørene vet hva de skal forholde seg til.
Ordlyden i LOA § 5h tredje ledd regulerer uttrykkelig hvordan utenlandske leverandører kan oppfylle tilknytningskravet. Utenlandske leverandører kan oppfylle kontraktsvilkåret ved å benytte lærling fra en lærlingordning i opprinnelseslandet. Dersom opprinnelseslandet ikke har en lærlingordning, kan kontraktsvilkåret oppfylles ved å benytte praksiselev fra en opplæringsordning i opprinnelseslandet.
Denne bestemmelsen ivaretar hensynet til EØS-rettens diskrimineringsforbud ved å sikre at utenlandske leverandører ikke automatisk utelukkes fra å delta bare fordi de ikke har tilgang til det norske lærlingesystemet. Bestemmelsen opererer med to trinn: først søkes oppfyllelse gjennom opprinnelseslandets lærlingordning, og dersom en slik ordning ikke finnes, godtas praksiselever fra en opplæringsordning i opprinnelseslandet.
Det tilgjengelige kildematerialet inneholder ingen nærmere drøftelse av det EØS-rettslige proporsjonalitetsspørsmålet knyttet til lærlingkravet overfor utenlandske leverandører utover denne lovbestemte tilpasningen. Hvordan kravene forholder seg til EØS-rettens mer generelle diskrimineringsforbud og proporsjonalitetsprinsipp – for eksempel i tilfeller der opprinnelseslandet har en ordning som ikke umiddelbart lar seg sammenlikne med den norske – er derfor et spørsmål som må anses som rettslig åpent.
Det andre hovedelementet i lærlingvilkåret er kravet om at «minst ti prosent av arbeidet utføres av lærlinger». Ordlyden knytter kravet til «arbeidet» – uten at det presiseres nærmere om dette skal måles i antall personer, årsverk eller arbeidstimer, og uten at det avklares om kravet gjelder hele kontraktsarbeidet eller bare deler av det.
Formålet med prosentkravet er å sikre at lærlinger faktisk deltar i kontraktsarbeidet i et visst omfang, og å forhindre at lærlinger kun deltar sporadisk, eller er såkalte «brakkelærlinger» som er formelt tilknyttet kontrakten uten å delta i det faktiske arbeidet. DFØ har fremhevet dette formålet i sin veileder til anskaffelsesloven.
DFØs veileder konkretiserer ordlyden ved å forklare at kravet om ti prosent gjelder de arbeidede timene knyttet til den aktuelle kontrakten, og ikke leverandørens virksomhet generelt. [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 10.5.2 K] Denne presiseringen gir et praktisk anvendelig beregningsgrunnlag: det er ikke leverandørens samlede bruk av lærlinger på tvers av alle oppdrag som teller, men den konkrete innsatsen på nettopp denne kontrakten. FOA fagbase gir en tilsvarende anbefaling og peker på at kravet bør knyttes til arbeidede timer på den aktuelle kontrakten.
Veilederen presiserer videre at kravet bare gjelder de delene av kontraktsarbeidet som er relevante for utdanningsprogrammer hvor det er særlig behov for læreplasser, og ikke det totale kontraktsarbeidet. [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 10.5.2 K] Dette har en logisk sammenheng med vilkårene i LOA § 5h annet ledd bokstav c og d: bokstav c krever at kontraktens hovedelement omfatter arbeider der det er relevant å benytte arbeidskraft med fag- eller svennebrev, og bokstav d krever et særlig behov for læreplasser innenfor et bestemt utdanningsprogram.
Beregningsgrunnlaget for ti-prosentkravet bør derfor forstås i lys av denne avgrensningen: dersom en kontrakt kombinerer fagarbeid og for eksempel prosjektledelse eller administrativt arbeid som ikke er egnet for lærlinger, er det bare timene innenfor de relevante fagområdene som skal legges til grunn ved beregningen.
Det må likevel bemerkes at denne konkretiseringen av beregningsgrunnlaget – arbeidede timer, avgrenset til de relevante fagområdene – er en tolkning fra DFØs veileder som går et stykke utover det som direkte kan leses ut av lovens ordlyd. Ordlyden nøyer seg med å si «arbeidet», og loven selv gir ingen definisjon av beregningsenheten. Spørsmålet om beregningsgrunnlaget skal være timer, årsverk eller antall personer, er derfor ikke uttømmende avklart i rettskildebildet. Oppdragsgiver bør være bevisst på at praksis kan utvikle seg videre på dette punktet. DFØs tolkning fremstår som en fornuftig operasjonalisering av ordlyden, men den har ikke karakter av en bindende rettsregel.
En beslektet uklarhet gjelder om beregningen skal gjøres på ett bestemt tidspunkt, som et gjennomsnitt over kontraktsperioden, eller fortløpende. Ingen av de tilgjengelige kildene tar uttrykkelig stilling til dette, og oppdragsgiver bør derfor regulere beregningsmetoden uttrykkelig i kontraktsvilkåret. FOA fagbase anbefaler at kontraktsklausulen regulerer hvordan timer telles, nettopp for å unngå slike tolkningsspørsmål.
Når vi vender blikket mot KOFA-praksis, finner vi eksempler på at oppdragsgivere i praksis har brukt andre prosentsatser enn ti prosent. I KOFA-sak 2020/963 (Botnebygg AS) hadde oppdragsgiver satt kravet til minimum syv prosent av arbeidede timer innenfor bygg- og anleggsfagene. I KOFA-sak 2023/695 (H&M Malerservice AS) opererte oppdragsgiver med et krav om minimum 15 prosent for kontrakter med verdi på minst 2,05 millioner kroner ekskl. mva. og varighet over tre måneder. For kontrakter under disse tersklene ble det stilt krav om at det ble benyttet lærlinger, men uten en bestemt minsteandel.
Disse to sakene viser at prosentsatsen som faktisk stilles, ikke uten videre trenger å tilsvare lovens ti prosent nøyaktig – både lavere og høyere satser forekommer i praksis. Ordlyden i LOA § 5h fastsetter «minst ti prosent» som et gulv, ikke et tak, noe som taler for at oppdragsgiver i utgangspunktet kan sette en høyere prosentsats dersom dette er forholdsmessig. Motsatt gir ordlyden liten støtte for at oppdragsgiver kan sette en lavere prosentsats enn ti, med mindre dette begrunnes i den lovbestemte forholdsmessighetsvurderingen etter fjerde ledd.
I KOFA-sak 2020/963 (Botnebygg AS) la nemnda til grunn at oppdragsgiver i den enkelte konkurranse må vurdere om det aktuelle prosentkravet er forholdsmessig, og at dersom kravet ikke er forholdsmessig, må det justeres eller fjernes. Dette tilsier at avvik fra ti prosent – i begge retninger – må forankres i en konkret forholdsmessighetsvurdering, og ikke besluttes vilkårlig.
DFØ anbefaler tilsvarende at oppdragsgiver kan stille strengere kontraktsvilkår enn minimumskravene, men at det da må foretas en konkret vurdering av om vilkårene er forenlige med anskaffelsesregelverket og de grunnleggende prinsippene. Det foreligger imidlertid ingen rettskildemessig avklaring av nøyaktig hvor langt oppover oppdragsgiver kan gå med prosentsatsen, og hvor grensen for uforholdsmessighet trekkes ved strengere krav. Spørsmålet må anses som åpent, og krever en individuell vurdering i den enkelte konkurranse.
Det tredje elementet i lærlingvilkåret er kravet om at «minst én av dem som deltar i arbeidet med å oppfylle kontrakten, skal være lærling». Dette kravet fungerer som en absolutt minimumsterskel som utfyller ti-prosentkravet, og har praktisk betydning særlig i to ytterpunkter: svært små kontrakter og svært store kontrakter.
I mindre kontrakter vil et rent prosentregnestykke lett kunne gi et resultat på under én hel lærlingstilling. Ti prosent av et lite antall arbeidstimer utgjør i praksis ofte brøkdeler av en fulltidsstilling. Minstekravet sikrer at det likevel skal være minst én lærling med i kontraktsarbeidet, selv om det matematiske prosentregnestykket isolert sett skulle tilsi mindre. DFØ fremhever i sin veileder til anskaffelsesloven at minstekravet om én lærling nettopp har til formål å sikre reell lærlingdeltakelse også i mindre kontrakter. [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 10.5.2 K]
I den motsatte enden av skalaen – store kontrakter – kan situasjonen bli den motsatte. Der vil ti-prosentkravet kunne innebære at det kreves flere enn én lærling for at kravet skal være reelt oppfylt. DFØ presiserer at det da ikke er tilstrekkelig å kreve «minst én lærling» dersom dette ikke samtidig sikrer at ti-prosentkravet faktisk oppfylles. [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 10.5.2 K]
Minstekravet og prosentkravet er ikke alternative krav som oppdragsgiver kan velge mellom. De to kravene skal virke sammen, og det strengeste av dem vil i den enkelte kontrakt være styrende for hvor mange lærlinger som faktisk må delta. Prosentkravet sikrer volumet av lærlingdeltakelse, mens minstekravet sikrer at det faktisk er minst én lærling til stede uansett kontraktsstørrelse.
FOA fagbase anbefaler at de tre kravene – tilknytning til lærlingordning, minst ti prosent av arbeidet utført av lærlinger, og minst én lærling i kontraktsarbeidet – formuleres samlet i kontraktsklausulen. En klausul som bare gjentar lovens minstekrav om én lærling uten å ta hensyn til det konkrete prosentkravet, risikerer å komme til kort i store kontrakter.
Et grensespørsmål som verken ordlyden eller det tilgjengelige kildematerialet gir et klart svar på, er om minstekravet om én lærling må være oppfylt gjennom hele kontraktsperioden, eller om det er tilstrekkelig at kravet er oppfylt på ett bestemt tidspunkt, for eksempel ved kontraktsstart.
I KOFA-sak 2013/25 (Rogaland fylkeskommune) pekte nemnda på at dersom kontraktsbestemmelsen innebærer at leverandøren skal kunne ta inn lærlinger gjennom hele kontraktstiden og skal være villig til dette, bør dette fremgå klart av konkurransegrunnlaget. Denne uttalelsen kan tas til inntekt for at det er opp til oppdragsgiver å presisere tidsdimensjonen i kontraktsteksten, snarere enn at loven selv fastsetter et bestemt svar.
Det er imidlertid uavklart i praksis om oppdragsgiver kan kreve at kravet skal være oppfylt kontinuerlig, eller om det er tilstrekkelig at lærling deltar i en del av kontraktsperioden. Spørsmålet bør derfor reguleres uttrykkelig i kontraktsvilkåret, ikke overlates til tolkning.
Et sentralt praktisk spørsmål er hvem som må stille med lærlingen som skal oppfylle kravet – må det være leverandøren selv, eller kan kravet oppfylles gjennom en underleverandør? Verken ordlyden i LOA § 5h eller de generelle bestemmelsene om kontraktsvilkår i FOA § 8-12 og § 19-1 tar uttrykkelig stilling til dette spørsmålet. Ordlyden sier bare at oppdragsgiver skal stille kontraktsvilkår om at «leverandør» er tilknyttet en lærlingordning og at arbeidet utføres av lærlinger, uten å avgrense mot underleverandørers bidrag.
KOFA har i flere saker lagt til grunn at kravet kan oppfylles av leverandøren selv eller av én eller flere av leverandørens underleverandører. I KOFA-sak 2018/212 (Rana kommune) fastslo nemnda at kravet kunne oppfylles av leverandøren eller av hans underleverandører. Tilsvarende fremgikk det av KOFA-sak 2020/963 (Botnebygg AS), der kontraktsvilkåret uttrykkelig fastsatte en slik adgang. I begge sakene var det en klar forutsetning at lærlingen faktisk måtte delta i det aktuelle kontraktsarbeidet – det er ikke tilstrekkelig at underleverandøren har lærlinger ansatt i sin øvrige virksomhet uten tilknytning til den konkrete kontrakten.
FOA fagbase anbefaler likeledes at leverandøren kan oppfylle kravet gjennom underleverandør, men understreker at lærlingen faktisk må delta i kontraktsarbeidet.
Det må imidlertid understrekes at denne adgangen ikke er direkte regulert i lov eller forskrift. Konklusjonen om at kravet kan oppfylles gjennom underleverandør bygger på enkeltstående avgjørelser i konkrete saker, og oppdragsgiver bør være oppmerksom på at dette ikke uten videre kan anses som en fastlagt og uttømmende avklart rettsregel – selv om den har gjennomgående støtte i den praksisen som foreligger. Spørsmålet om hvordan underleverandørers lærlinger skal telle med i beregningen av ti-prosentkravet er heller ikke nærmere avklart i kildene.
I KOFA-sak 2019/368 (ØPD AS) gikk oppdragsgiver lenger enn å bare åpne for at underleverandører kunne bidra til oppfyllelse. Der ble det krevd at både tilbyder og de underentreprenørene som skulle engasjeres i prosjektet, skulle være godkjente og aktive lærlingebedrifter. Ved prosjekter av en viss størrelse kunne oppdragsgiver i tillegg kreve at det faktisk var lærlinger til stede i prosjektet.
Et slikt utvidet krav – som pålegger samtlige underentreprenører en selvstendig tilknytningsplikt – går et stykke lenger enn lovens minimum. Det må underlegges en selvstendig forholdsmessighetsvurdering etter det grunnleggende forholdsmessighetsprinsippet og tilknytningskravet i FOA § 19-1 første ledd. Går et slikt krav lenger enn det som er nødvendig for den aktuelle leveransen, kan det være uforholdsmessig og dermed rettslig risikabelt å stille som et absolutt vilkår i alle typer kontrakter.
Et beslektet, men klart atskilt spørsmål gjelder begrensninger i leverandørkjeden mer generelt. DFØs veileder til anskaffelsesforskriften omtaler at oppdragsgiver i visse tilfeller skal ta inn kontraktsvilkår om at leverandørene maksimalt kan ha to ledd i leverandørkjeden. Det er imidlertid grunn til å advare mot å legge dette rådet ukritisk til grunn som gjeldende rett for lærlingkravets del. Verken LOA § 5h, FOA § 8-12 eller FOA § 19-1 – slik de er gjengitt i sin fulle ordlyd – inneholder noen bestemmelse om et generelt tak på to ledd i leverandørkjeden. FOA § 8-12 og § 19-1 regulerer den alminnelige adgangen til å stille kontraktsvilkår med tilknytning til leveransen; de sier ingenting om leverandørkjedens lengde. Skal oppdragsgiver innføre et slikt vilkår, må det derfor forankres i annen, konkret hjemmel enn de bestemmelsene som her utgjør kapittelets akse, og det er rettslig risikabelt å presentere dette som en fastslått plikt uten selvstendig verifisert hjemmel.
Et grunnleggende utgangspunkt, som følger direkte av de alminnelige kravene til forutberegnelighet og etterprøvbarhet i LOA § 4, er at et krav bare kan håndheves som en del av anskaffelsen dersom det er fastsatt i konkurransegrunnlaget. KOFA fastslo dette spesifikt for lærlingkravet i KOFA-sak 2025/0834 (Nysted AS): lærlingkravet må være fastsatt i konkurransegrunnlaget for å kunne håndheves som et krav i anskaffelsen. Det er ikke tilstrekkelig at den valgte leverandøren faktisk har lærlinger ansatt, dersom det ikke er stilt et uttrykkelig krav om dette i konkurransegrunnlaget.
Dette prinsippet er en direkte konsekvens av forutberegnelighetsprinsippet: leverandørene skal kunne innrette tilbudene sine etter det som faktisk er kunngjort, ikke etter forhold oppdragsgiver først legger vekt på i etterkant.
Konkurransegrunnlaget må videre være tilstrekkelig klart om når i kontraktsforløpet de ulike delene av lærlingvilkåret skal være oppfylt. I KOFA-sak 2021/424 (Schwenke & Sønn AS) vurderte nemnda om uklarhet om oppfyllelsestidspunktet for tilknytningskravet ga grunnlag for å avlyse konkurransen. Nemnda kom i den konkrete saken til at konkurransegrunnlaget var tilstrekkelig klart, men uttalelsen viser samtidig risikoen: dersom konkurransegrunnlaget hadde vært uklart om oppfyllelsestidspunktet, kunne dette ha satt hele konkurransen i fare.
Det er imidlertid ikke avklart i praksis om avlysning alltid vil være den nødvendige konsekvensen av en slik uklarhet, eller om andre avbøtende tiltak kan være tilstrekkelige i det enkelte tilfellet. Avlysning bør derfor forstås som én mulig, men ikke nødvendigvis alltid påkrevd, konsekvens av uklarhet. Oppdragsgiver bør uansett legge stor vekt på å presisere oppfyllelsestidspunktet klart i anskaffelsesdokumentene.
Et eget spørsmål gjelder oppdragsgivers adgang til å endre lærlingkravet underveis i konkurransen. Her gir KOFA-sak 2012/244 (Oslo kommune v/Bymiljøetaten) en viktig og instruktiv illustrasjon av hvor grensen går. [KOFA 2012/244]
Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for knutekolling med opsjon på felling og beskjæring av risikotrær. Konkurransegrunnlaget inneholdt et krav om at tjenesteyteren måtte være offentlig godkjent lærlingebedrift. Da en tilbyder spurte om kravet var absolutt, bekreftet kommunen 28. september 2012 at det var et ufravikelig krav. Etter ny henvendelse undersøkte kommunen nærmere og fikk opplyst fra Utdanningsetaten at det ikke fantes noen godkjent lærlingeordning for den aktuelle kompetansen. Kommunen frafalt derfor kravet 11. oktober 2012 og utsatte tilbudsfristen med fire dager, til 19. oktober 2012. Fem tilbud ble mottatt, og kontrakt ble tildelt Steen & Lund AS.
Nemnda tok utgangspunkt i regelen om at oppdragsgiver kan foreta rettelser, suppleringer og endringer av konkurransegrunnlaget innen tilbudsfristens utløp, forutsatt at endringene ikke er «vesentlige». Adgangen begrenses av de grunnleggende kravene til forutberegnelighet og likebehandling. [KOFA 2012/244]
Det avgjørende spørsmålet var om frafallet av lærlingebedrift-kravet var en vesentlig endring. KOFA konstaterte at kravet hadde blitt bekreftet overfor tilbyderne som «ufravikelig» bare to uker tidligere, og at frafallet innebar at leverandører som tidligere var utelukket fra konkurransen, nå kunne delta. Kommunen hadde selv begrunnet endringen med at det ikke var lagt til rette for lærlingeordning for den etterspurte kompetansen – noe som i praksis innebar at kravet opprinnelig ekskluderte nærmest alle aktuelle leverandører. Nemnda viste til sin tidligere avgjørelse i KOFA-sak 2007/36, der en endring som medførte at flere leverandører fikk mulighet til å delta, ble ansett vesentlig, og fant at det samme gjaldt her.
Kommunens anførsel om at ytelsens innhold var uendret ble ikke akseptert. Endringen medførte at potensielle leverandører som hadde avstått fra å delta, nå måtte utarbeide et komplett tilbud på bare åtte dager – mot de opprinnelige tilbydernes månedslange frist. Denne asymmetrien utgjorde i seg selv en konkurransefordel for dem som allerede hadde utarbeidet sine tilbud. KOFA kunne heller ikke utelukke at potensielle leverandører ikke ble oppmerksomme på endringen, blant annet i lys av at kommunen opprinnelig hadde bekreftet kravet som ufravikelig. [KOFA 2012/244]
Nemnda konkluderte med at frafallet av kravet gikk utover adgangen til endring av konkurransegrunnlaget, og at kommunen hadde brutt kravene til forutberegnelighet og likebehandling. Feilen kunne ikke repareres på annen måte enn ved avlysning og ny kunngjøring, og kommunen hadde derfor plikt til å avlyse konkurransen. [KOFA 2012/244]
Saken gjaldt anskaffelsesregler som nå er erstattet, men rettssetningen om at frafall av et absolutt krav er en vesentlig endring har generell rekkevidde. Avgjørelsen har direkte overføringsverdi til situasjoner der en oppdragsgiver har stilt et lærlingkrav i konkurransegrunnlaget og underveis oppdager at kravet er feilplassert – for eksempel fordi det viser seg at det ikke finnes en relevant lærlingeordning. Lærdommen er at oppdragsgiver må gjøre grundige undersøkelser om tilgjengeligheten av lærlingeordning før kravet stilles, fordi et etterfølgende frafall normalt vil innebære avlysningsplikt.
En vesentlig kontrast finner vi der oppdragsgiver nettopp har kontrollert relevansen på forhånd. I KOFA-sak 2018/82 (Lindesnes kommune) hadde kommunen innhentet bekreftelse fra Vest-Agder fylkeskommune om at de aktuelle arbeidsoppgavene – kantklipping, feiing og veihøvling – kunne inngå i opplæringen av lærlinger innenfor relevante fag som anleggsmaskinfører og vei- og anleggsarbeider. [KOFA 2018/82] Fordi kommunen hadde forvisset seg om relevansen i forkant, oppsto det ingen behov for endring underveis. Saken ble gjennomført uten brudd. Kontrasten mellom de to sakene illustrerer den praktiske betydningen av å forankre lærlingkravet i en reell vurdering av tilgjengelige lærlingeordninger før konkurransen kunngjøres.
Standardformuleringer forekommer i praksis, og KOFAs behandling viser at slike formuleringer ikke fritar oppdragsgiver fra å tenke gjennom innholdet. I KOFA-sak 2017/344 (Kystverket Nordland) hadde oppdragsgiver brukt en standardformulering om bruk av lærling som var forutsatt utfylt av bestemmelsene i den daværende lærlingforskriften. Nemnda la til grunn at kravet måtte tolkes i lys av forskriftens bestemmelser, selv om oppdragsgiver ikke hadde noen selvstendig plikt til å oppstille et slikt krav i den konkrete saken. Regelen som den gang gjaldt er nå erstattet av LOA § 5h.
Lærdommen er at en standardformulering ikke er et nøytralt, innholdsløst skjelett. Den vil bli tolket i lys av det regelverket den er hentet fra, og oppdragsgiver bør derfor være bevisst på hvilket meningsinnhold en standardklausul faktisk bringer med seg inn i konkurransegrunnlaget.
FOA fagbase gir et konkret eksempel på en kontraktsklausul som samler de tre hovedelementene: «Leverandøren skal senest ved kontraktsstart dokumentere tilknytning til godkjent lærlingordning. I kontraktsperioden skal minst 10 prosent av arbeidede timer på kontrakten utføres av lærlinger, og minst én lærling skal delta i arbeidet. Leverandøren kan oppfylle kravet gjennom underleverandør når lærlingen faktisk deltar i kontraktsarbeidet.»
Denne formuleringen dekker alle tre hovedelementer i et enkelt og praktisk format. Det kan likevel være grunn til å supplere klausulen med ytterligere bestemmelser, avhengig av kontraktens størrelse og kompleksitet.
DFØ anbefaler at det i tillegg bør fremgå av kontrakten hvordan lærlingkravet skal dokumenteres og kontrolleres underveis i kontraktsperioden. I KOFA-sak 2023/695 (H&M Malerservice AS) la nemnda til grunn at leverandøren skal kunne legge frem all relevant dokumentasjon knyttet til lærlingordningen, inkludert læreplan og inngåtte lærekontrakter, på forespørsel fra oppdragsgiver.
FOA fagbase anbefaler at kontraktsklausulen regulerer hvordan timer telles, hvordan underleverandører kan bidra til oppfyllelse, når dokumentasjon skal leveres, og hvilke reaksjoner som gjelder ved manglende oppfyllelse. Særlig i flerårige rammeavtaler – for eksempel for håndverkstjenester – bør det reguleres uttrykkelig om rapportering skal skje per avrop eller samlet per periode, og med tydelig angivelse av når kravet faktisk utløses innenfor avtaleforholdet.
Spørsmålet om konsekvenser ved brudd på lærlingvilkåret i kontraktsperioden er ikke uttømmende regulert i lov eller forskrift. Kontrakten bør derfor inneholde egne sanksjonsbestemmelser. KOFA-sak 2020/963 (Botnebygg AS) er illustrerende. I den saken hadde oppdragsgiver tatt inn slike bestemmelser: dersom kravet om lærlinger ikke var oppfylt ved overtakelsen, kunne vederlaget avkortes med inntil fem promille av kontraktssummen, og ved vesentlig mislighold kunne byggherren stanse eller heve kontrakten etter skriftlig varsel med rimelig frist.
Det må presiseres at den konkrete satsen på fem promille er hentet fra én bestemt kontrakt i én bestemt sak, og ikke er en lovfestet norm. Sanksjonsnivået må i den enkelte kontrakt fastsettes konkret og stå i et rimelig forhold til bruddets alvor, i tråd med det grunnleggende forholdsmessighetsprinsippet. Hva som utgjør «vesentlig mislighold» i lærlingsammenheng – og dermed gir grunnlag for stansing eller heving – er heller ikke nærmere definert i det tilgjengelige kildematerialet, og må vurderes konkret.
I KOFA-sak 2020/963 (Botnebygg AS) la nemnda til grunn at manglende oppfølging av lærlingkravet kunne utgjøre en vesentlig endring av kontrakten, og dermed innebære en ulovlig direkte anskaffelse. Resonnementet er at dersom et vilkår som var en del av konkurransegrunnlaget i praksis frafaller eller ikke håndheves, endrer dette kontraktens innhold på en måte som kan påvirke hvem som ville ha deltatt i konkurransen.
Denne rettssetningen bør ses i sammenheng med den prinsipielle tilnærmingen KOFA inntok i KOFA-sak 2012/244 (Oslo kommune v/Bymiljøetaten). Der ble det fastslått at frafall av et absolutt lærlingkrav før tilbudsfristen var en vesentlig endring av konkurransegrunnlaget som utløste avlysningsplikt, nettopp fordi kretsen av mulige tilbydere ble endret. [KOFA 2012/244] Tilsvarende synspunkt gjør seg gjeldende etter kontraktsinngåelse: frafaller oppdragsgiver i praksis et lærlingkrav som var del av konkurransegrunnlaget – enten ved bevisst unnlatelse av å håndheve kravet eller ved aksept av varig brudd – endres kontraktens vilkår på en måte som potensielt påvirker hvem som ville ha deltatt i den opprinnelige konkurransen.
Det er imidlertid mer usikkert hvor langt rettssetningen fra Botnebygg-saken rekker utover den konkrete kontrakten den ble uttalt i. Konklusjonen bør ikke generaliseres ukritisk til å gjelde enhver form for avvik fra lærlingkravet i enhver kontrakt. Det må vurderes konkret om avviket er av en slik karakter og et slikt omfang at det endrer kontraktens overordnede karakter.
Endelig bør konkurransegrunnlaget inneholde en klausul som gjenspeiler lovens egen unntaksbestemmelse i LOA § 5h femte ledd. Etter denne bestemmelsen er kontraktsvilkåret oppfylt dersom en leverandør som er tilknyttet en lærlingordning, kan dokumentere ett av to forhold: enten at det er gjort reelle forsøk på å inngå kontrakt med lærling uten å lykkes, eller at lærlingen ikke kan benyttes i kontraktsarbeidet på grunn av forhold med lærlingen, og reelle forsøk på å inngå kontrakt med ny lærling ikke har lykkes.
I KOFA-sak 2018/212 (Rana kommune) ble det gjort unntak fra lærlingkravet der leverandøren hadde forsøkt å inngå lærekontrakt uten å lykkes, eller der lærling ikke kunne benyttes likevel. En slik klausul samsvarer med lovens system og bør tas inn i kontraktsteksten for å synliggjøre den lovbestemte unntaksadgangen for partene.
Det er verdt å merke seg at sikkerhetsventilen i femte ledd bare gjelder leverandører som allerede er tilknyttet en lærlingordning. Bestemmelsen gir altså ikke et generelt unntak for leverandører som ikke ønsker å knytte seg til noen lærlingordning overhodet – den avhjelper situasjonen der en leverandør med tilknytning til ordningen likevel ikke får tak i lærlinger.
I KOFA-sak 2020/963 (Botnebygg AS) inneholdt kontraktsvilkåret en bestemmelse om at kravet delvis kunne oppfylles ved at arbeidede timer var utført av personer under systematisk opplæring som var oppmeldt etter kravene i praksiskandidatordningen. Dette er et eksempel på en løsning som ble valgt i en konkret kontrakt, men det er ikke en generelt lovfestet oppfyllelsesmåte. LOA § 5h tredje ledd forbeholder adgangen til å bruke praksiselever fra en opplæringsordning som alternativ oppfyllelsesmåte for utenlandske leverandører uten lærlingordning i opprinnelseslandet.
Oppdragsgiver som vurderer å åpne for praksiskandidater som oppfyllelsesmåte i norske kontrakter, bør være bevisst på at dette utvider anvendelsesområdet sammenliknet med det lovteksten direkte fastsetter, og bør forankre løsningen i en konkret vurdering av kontraktens egenart.
Lærlingvilkåret etter LOA § 5h er en pliktbestemmelse som bare gjelder når de fire kumulative vilkårene i annet ledd er oppfylt. Utenfor dette virkeområdet – for eksempel i kontrakter under kunngjøringsplikt, kontrakter med kortere varighet enn tre måneder, eller kontrakter uten særlig behov for læreplasser i det aktuelle utdanningsprogrammet – har oppdragsgiver ingen lovbestemt plikt til å stille lærlingkrav. Spørsmålet er om oppdragsgiver likevel kan velge å gjøre det.
Svaret følger av den generelle bestemmelsen om kontraktsvilkår i FOA § 8-12 og § 19-1, som gir oppdragsgiver adgang til å fastsette kontraktsvilkår om blant annet «sysselsetting og sosiale hensyn», forutsatt at vilkåret «har tilknytning til leveransen» og fremgår av anskaffelsesdokumentene. Lærlingvilkår faller naturlig innenfor kategorien sosiale hensyn, og det er derfor ikke noe i veien for at oppdragsgiver stiller et frivillig lærlingvilkår i kontrakter som faller utenfor det obligatoriske virkeområdet til LOA § 5h.
DFØ bekrefter dette i sin veileder til anskaffelsesloven: oppdragsgiver kan stille kontraktsvilkår om bruk av lærlinger også i kontrakter som ikke omfattes av plikten, så lenge det gjøres innenfor anskaffelsesregelverkets rammer. FOA fagbase er på linje og anbefaler at oppdragsgiver kan vurdere lærlingvilkår som sosialt kontraktsvilkår der plikten ikke gjelder. Frivillige lærlingkrav bør etter FOA fagbases anbefaling være saklige, knyttet til kontraktsarbeidet, tydelige og kontrollbare.
Der et absolutt timekrav fremstår som for strengt i lys av forholdsmessighetsvurderingen, uten at unntaksbestemmelsen nødvendigvis kommer til anvendelse fullt ut, kan oppdragsgiver vurdere mildere alternative formuleringer. FOA fagbase anbefaler at oppdragsgiver for eksempel kan stille krav om at leverandøren fremlegger en plan for bruk av lærlinger eller for kompetanseutvikling i kontraktsperioden, fremfor et absolutt timekrav. En slik tilnærming kan i visse tilfeller ivareta formålet bak lærlingordningen uten å pålegge leverandøren en byrde som ikke står i forhold til leveransens karakter.
En beslektet, men rettslig atskilt mulighet er å bruke lærlingtilknytning som et tildelingskriterium, fremfor eller i tillegg til et kontraktsvilkår. Her gir KOFA-sak 2018/82 (Lindesnes kommune) sentral veiledning. [KOFA 2018/82]
Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om innleie av maskiner, utstyr og personell til drift og vedlikehold av veier og andre kommunale anlegg, estimert til 12 millioner kroner. Konkurransegrunnlaget fastsatte tre tildelingskriterier: pris (70 prosent), produkt/kvalitet (15 prosent) og «Lærlingebedrift» (15 prosent). Det sistnevnte kriteriet innebar at entreprenører som var offentlig godkjente lærlingebedrifter med lærlinger i arbeid, ville bli vektlagt høyere. Seks tilbud ble mottatt, hvorav fire kom fra godkjente lærlingebedrifter. [KOFA 2018/82]
Klageren, JDD Maskin AS, anførte at kriteriet var i strid med anskaffelsesregelverket, at det var uforholdsmessig, og at det utgjorde et brudd på likebehandlingsprinsippet sammenlignet med en parallell konkurranse om vintervedlikehold der kommunen ikke stilte et tilsvarende lærlingkriterium.
Nemnda presiserte at selv om kommunen her hadde valgt å bruke lærlinger som tildelingskriterium og ikke som kvalifikasjonskrav, var loven og den dagjeldende lærlingeforskriften likevel relevante ved vurderingen av lovligheten av kriteriet. Det avgjørende var om tildelingskriteriet hadde tilknytning til kontraktsgjenstanden. [KOFA 2018/82]
Kontraktens hovedelement var de konkrete utførelsesfagene kantklipping, feiing og veihøvling. Det var ikke tvilsomt at anleggsmaskinfører og vei- og anleggsarbeider eksisterer som egne fag med fagbrev, og Vest-Agder fylkeskommune hadde skriftlig bekreftet at oppgavene kunne inngå i opplæringen av lærlinger. Nemnda fant at tilknytningskravet til kontraktsgjenstanden var oppfylt, og at det prinsipielt ikke var noe til hinder for å bruke lærlingtilknytning som tildelingskriterium – forutsatt at kriteriet har tilknytning til den konkrete leveransen. [KOFA 2018/82]
Nemnda vurderte dernest om kriteriet var uforholdsmessig. Her viste nemnda til at forarbeidene nevner at et lærlingkrav kan være uforholdsmessig der kontrakten er for liten i verdi eller for kortvarig. I den aktuelle saken var det imidlertid tale om en kontrakt estimert til 12 millioner kroner, kriteriet hadde en vekt på kun 15 prosent og var ikke ekskluderende. Leverandører uten egne lærlinger hadde mulighet til å søke samarbeid med opplæringskontor, og fire av seks tilbydere oppfylte allerede kriteriet. Under disse omstendighetene ble kriteriet ikke ansett uforholdsmessig. [KOFA 2018/82]
Saken er den sentrale avgjørelsen om at lærlingtilknytning lovlig kan brukes som tildelingskriterium i anskaffelser etter forskriftens del II, og den bekrefter at relevansen-testen knyttes til om de konkrete fagene som utføres er fagbrevrelevante – ikke til om «veivedlikehold» finnes som et eget samlet læreplanfag.
Lindesnes-saken belyser også et likebehandlingsspørsmål: kan oppdragsgiver bruke et lærlingkriterium i én konkurranse, men unnlate å bruke det i en annen, parallell konkurranse med en lignende leveranse, uten å bryte likebehandlingsprinsippet?
Klageren anførte at det var usaklig forskjellsbehandling at kommunen stilte lærlingkriterium i konkurransen om drift og vedlikehold av veier, men ikke i en parallell konkurranse om vintervedlikehold. Kommunen begrunnet fraværet av kriteriet i vintervedlikeholdskonkurransen med at bare én av tilbyderne der var godkjent lærlingebedrift, og at å stille et slikt kriterium ville ha svekket konkurransen. [KOFA 2018/82]
Nemnda la til grunn at det ikke «uten videre» kan utledes en plikt til å etterspørre lærlinger i én konkurranse fordi man har gjort det i en annen. Spørsmålet om man kan eller skal etterspørre lærlingtilknytning beror på en konkret vurdering for den enkelte anskaffelse, der blant annet markedsforhold og leveransens art er relevante momenter. [KOFA 2018/82]
Anførselen om brudd på likebehandlingsprinsippet førte dermed ikke frem. Avgjørelsen gir oppdragsgiver et visst spillerom til å tilpasse bruken av lærlingkriterier til den enkelte anskaffelsens egenart, uten at dette i seg selv innebærer usaklig forskjellsbehandling.
Når lærlingtilknytning brukes som tildelingskriterium, gjelder de alminnelige kravene til begrunnelse for tildelingsbeslutningen fullt ut. Selv om oppdragsgiver har et bredt skjønn ved evalueringen av kvalitative kriterier, stiller regelverket krav om at begrunnelsen gjør det mulig å etterprøve hvorfor ett tilbud ble foretrukket fremfor et annet.
KOFA-sak 2024/66 (Statsbygg) er instruktiv, selv om den ikke direkte gjaldt et lærlingvilkår. Saken gjaldt to parallelle åpne anbudskonkurranser om rammeavtaler for maler- og beleggarbeider. Statsbygg hadde evaluert tilbydernes oppdragsledere under tildelingskriteriet «kvalitet» med 30 prosent vekt. Klageren, Malermesterne Juuhl og Bratfoss AS, ble trukket for «svakere dokumentasjon» på oppdragslederens kandidatur, og fikk lavere uttelling enn valgte leverandør. [KOFA 2024/66]
KOFA fant at begrunnelsen ikke tilfredsstilte kravene i FOA § 25-1. Nemnda pekte særlig på at innklagede omtalte to tilbyderes lærlingrelaterte roller ulikt – den ene oppdragslederens erfaring som lærling ble nevnt i evalueringen, mens klagerens oppdragsleder ble trukket uten at forskjellsbehandlingen ble forklart. Begrunnelsen var ikke konsistent nok til å gjøre det mulig å etterprøve evalueringen. Nemnda uttalte at det ikke er tilstrekkelig å angi sluttresultatet av vurderingen eller den relative scoren – begrunnelsen må beskrive egenskapene ved tilbudene og forklare hvorfor disse ga utslag i evalueringen. [KOFA 2024/66]
Overført til et lærlingkriterium betyr dette at oppdragsgiver ikke kan nøye seg med å konstatere at det ene tilbudet «scoret bedre» på lærlingpunktet. Begrunnelsen må vise hvilke konkrete forhold ved leverandørenes lærlingtilknytning som ble vektlagt ulikt, og hvorfor. Dersom to tilbydere med ulik lærlingstatus behandles forskjellig i evalueringen uten at denne forskjellen forklares i begrunnelsen, vil dette kunne utgjøre brudd på begrunnelsesplikten og det grunnleggende kravet til etterprøvbarhet.
Saken viser også at domstolene kan gripe inn underveis: Oslo tingrett nedla midlertidig forføyning etter å ha funnet det sannsynliggjort at evalueringen delvis bygget på feil faktum og var i strid med likebehandling og forutberegnelighet. [KOFA 2024/66] For oppdragsgiver understreker dette at en uklar eller inkonsistent begrunnelse ikke bare risikerer nemndsbehandling, men også kan utløse midlertidige tiltak som forsinker hele anskaffelsesprosessen.
Adgangen til å gå lenger enn lovens minimumskrav gjelder ikke bare valget mellom kontraktsvilkår og tildelingskriterium, men også innholdet i selve lærlingvilkåret der plikten allerede gjelder. Forholdsmessighetsvurderingen etter LOA § 5h fjerde ledd fungerer som en sikkerhetsventil i begge retninger.
I den ene retningen kan et lærlingkrav være for strengt. KOFA-praksis gir flere eksempler. I KOFA-sak 2018/82 (Lindesnes kommune) påpekte nemnda at et lærlingkrav kan være uforholdsmessig dersom kontrakten har for liten verdi eller er for kortvarig til at den forsvarer at leverandøren ansetter en lærling. [KOFA 2018/82]
I KOFA-sak 2025/1456 (Team Tøllefsen AS) bygget nemnda på at kravet ville være uforholdsmessig av flere grunner: kontrakten krevde kompetanse en lærling ikke kunne forventes å ha, arbeidet ble normalt utført av én person, arbeidsoppgavene egnet seg ikke for lærlinger ut fra sin art og HMS-krav, og arbeidstidene var uforutsigbare. Denne avgjørelsen viser at uforholdsmessighetsvurderingen ikke bare handler om kontraktens økonomiske størrelse, men også om den faktiske egnetheten av arbeidet for lærlingformål.
I KOFA-sak 2025/0834 (Nysted AS) fastslo nemnda at et lærlingkrav ville være uforholdsmessig og konkurransebegrensende for modulleverandører når kontraktens hovedelement var bygging av moduler i fabrikk – altså arbeider der kontraktens hovedelement ikke omfattet arbeider der det var relevant å benytte arbeidskraft med fag- eller svennebrev på byggeplassen. Saken er et eksempel på at vilkåret i LOA § 5h annet ledd bokstav c og forholdsmessighetsvurderingen i fjerde ledd i praksis kan virke sammen som en dobbel begrensning.
I KOFA-sak 2025/0931 (Kult Byrå AS) pekte nemnda på at det ved vurderingen av om et lærlingkrav er uforholdsmessig blant annet er relevant å se hen til behov for spesialisert kompetanse, om arbeidet normalt utføres av én person, og om arbeidene er egnet for lærlinger, og viste til DFØs veileder som verktøy for denne vurderingen.
Samlet tegner denne praksisen opp et sett momenter som oppdragsgiver bør vurdere konkret: kontraktens verdi og varighet, arbeidets art og kompleksitet, behovet for spesialistkompetanse, om arbeidet normalt utføres av én person, arbeidsoppgavenes egnethet sett fra et HMS-perspektiv, og om arbeidstidene er uforutsigbare. Jo flere av disse momentene som taler mot bruk av lærlinger, desto sterkere blir argumentet for at kravet er uforholdsmessig.
I den andre retningen hindrer forholdsmessighetsvurderingen at lærlingkravet håndheves mekanisk der det ikke passer med den konkrete leveransen, uten at den er noen generell unnskyldning for å unnlate å stille kravet der forholdene tilsier at det er relevant. Lindesnes-saken illustrerer den motsatte ytterligheten: i en kontrakt av betydelig størrelse, der fagbrevrelevant arbeid utgjorde hovedelementet, var det fullt ut forholdsmessig å vektlegge lærlingtilknytning med 15 prosent. [KOFA 2018/82]
Ordlyden i LOA § 5h fjerde ledd fastsetter uttrykkelig at kravene etter første ledd «ikke gjelder når et slikt kontraktsvilkår er uforholdsmessig sett hen til kontraktens innhold, omfanget av arbeidet der det er relevant å benytte arbeidskraft med fag- eller svennebrev, eller av andre grunner». Denne unntaksbestemmelsen skal vurderes konkret i den enkelte anskaffelse, og momentene lovteksten angir – kontraktens innhold, omfanget av det relevante arbeidet, og «andre grunner» – gir oppdragsgiver et visst rom for skjønn.
For oppdragsgiver innebærer dette at hver konkurranse må vurderes konkret opp mot arbeidets art, varighet, kompetansekrav og organisering, fremfor at lærlingvilkåret formuleres som en ren rutinemessig standardklausul uten forankring i den enkelte anskaffelsens egenart. KOFA-sak 2012/244 (Oslo kommune v/Bymiljøetaten) viser at en ureflektert bruk av lærlingkrav – der oppdragsgiver stiller kravet uten å undersøke om det finnes en relevant lærlingeordning – kan ende med avlysningsplikt. [KOFA 2012/244] Unntaksbestemmelsen i fjerde ledd og den grundige forundersøkelsen er to sider av samme sak: formålet er å sikre at lærlingkravet faktisk gir mening i den konkrete kontrakten.
Der et absolutt timekrav fremstår som for strengt i lys av forholdsmessighetsvurderingen, uten at unntaksbestemmelsen nødvendigvis kommer til anvendelse fullt ut, kan oppdragsgiver vurdere mildere alternative formuleringer. FOA fagbase anbefaler at oppdragsgiver for eksempel kan stille krav om at leverandøren fremlegger en plan for bruk av lærlinger eller for kompetanseutvikling i kontraktsperioden, fremfor et absolutt timekrav. En slik tilnærming kan i visse tilfeller ivareta formålet bak lærlingordningen uten å pålegge leverandøren en byrde som ikke står i forhold til leveransens karakter.
Gjennomgangen i dette kapittelet viser at spørsmålet om hva lærlingvilkåret skal inneholde, og hvordan det skal formuleres, må løses konkret i den enkelte anskaffelse. Noen typetilfeller kan likevel sammenfattes som veiledning.
Klart innenfor faller kontraktsvilkår som stiller alle tre hovedelementer – tilknytning, ti prosent og minst én lærling – i en bygg- og anleggslignende tjeneste med klar fagbrevsrelevans. Også bruk av «lærlingebedrift» som tildelingskriterium med moderat vekt er akseptert når det finnes relevante lærlingfag, som KOFA-sak 2018/82 (Lindesnes kommune) viser. [KOFA 2018/82]
I en mellomposisjon befinner seg tilfellet der leverandøren er «i gang med å bli lærlingebedrift» uten at formell tilknytning foreligger – her gir praksis ikke noe endelig svar på om dette er tilstrekkelig, og oppdragsgiver bør presisere kravet i konkurransegrunnlaget.
Klart utenfor faller tilfellet der oppdragsgiver endrer lærlingkravet underveis uten å avlyse – som KOFA-sak 2012/244 (Oslo kommune v/Bymiljøetaten) klart viser [KOFA 2012/244] – og tilfellet der en leverandør oppfyller ti-prosentkravet men ikke har formell tilknytning til godkjent lærlingordning, som ikke vil tilfredsstille kravene i LOA § 5h første ledd. Også tilfellet der oppdragsgiver behandler to tilbyderes lærlingrelaterte kvalifikasjoner ulikt uten å begrunne forskjellen, faller utenfor det regelverket tillater, som KOFA-sak 2024/66 (Statsbygg) illustrerer. [KOFA 2024/66]
Et grensetilfelle oppstår der lærlingkrav stilles i en ren konsulenttjeneste uten relevante lærlingfag. Her vil vilkåret i LOA § 5h annet ledd bokstav c – om at hovedelementet må omfatte arbeider der det er relevant å benytte arbeidskraft med fag- eller svennebrev – normalt ikke være oppfylt, og plikten vil da ikke gjelde. Oppdragsgiver kan likevel vurdere frivillige lærlingvilkår, men må da foreta en konkret forholdsmessighetsvurdering som tar hensyn til om arbeidets art tilsier at et slikt vilkår har tilknytning til leveransen.