Uklart konkurransegrunnlag ga avlysningsplikt

Klagenemnda for anskaffelser

Saken gjelder: Feil i/ uklart konkurransegrunnlag.

Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale om emballasje til matproduksjon. Klager anførte at konkurransen måtte avlyses og kunngjøres på nytt med klare og etterprøvbare kriterier. Videre anførte klager at det forelå feil ved tilbudsevalueringen, at evalueringsmodellen, slik den er anvendt, er ulovlig, og at innklagede har brutt undersøkelsesplikten ved ikke å kontrollere realismen i valgte leverandørs tilbud. Klagenemnda kom til at konkurransegrunnlaget var ulovlig uklart og at innklagede pliktet å avlyse konkurransen. De øvrige anførslene ble ikke behandlet.

Klagenemndas avgjørelse 29. mai 2026 i sak 2026/0401

Klager: Empakk AS

Innklaget: Bodø kommune Klagenemndas medlemmer: Bjørn Berg, Hanne S. Torkelsen og Elisabeth Wiik

Bakgrunn

(1)På vegne av ni kommuner kunngjorde Bodø kommune (heretter innklagede) 28. november 2025 en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale for emballasje til matproduksjon. Rammeavtalen hadde en varighet på to år, med opsjon på forlengelse i ett pluss ett år, totalt fire år. Anskaffelsens estimerte verdi var åtte millioner kroner. Tilbudsfrist var 12. januar 2026.

(2)Rammeavtalen kunne benyttes av kommunene Bodø, Alstahaug, Herøy, Hamarøy, Leirfjord, Øksnes, Rana, Hemnes og Meløy, med tilhørende driftsenheter og kommunale foretak. Ifølge kravspesifikasjonen omfattet anskaffelsen « én ukentlig leveranse per virksomhet, med mindre annen frekvens avtales med den enkelte virksomhet ». Det fremgikk videre at « Leveringsadresse avtales med den enkelte bestiller ».

(3)Tildelingskriteriene var « Pris », vektet 70 prosent og « Miljø », vektet 30 prosent. For kriteriet « Miljø » fremgikk følgende dokumentasjonskrav: 4. « Tilbyder vil bli tildelt poeng basert på i hvilken grad kjøretøyene som benyttes i kontraktsperioden er klima- og miljøvennlige. For mer informasjon, se Bilag 1, Vedlegg 2, fanene «Informasjon» og «Evalueringsmodell». 5. Dokumentasjonskrav: Leverandøren skal levere utfylt: Bilag 1 Vedlegg 2 - Liste over kjøretøy. »

(4)Under kjøretøylistens fane « Informasjon » fremgikk blant annet følgende informasjon om miljøkriteriet: « Det skal ikke føres opp kjøretøy som benyttes (eller skal benyttes) til andre formål enn leveranser eller utføring av oppdrag for denne kontrakten. […] Det er tillatt å føre opp kjøretøy som leverer til andre oppdragsgivere, hvis disse også samtidig benyttes til gjennomføring av denne kontrakten. Tilbyder er ansvarlig for at antall oppgitte kjøretøy er tilstrekkelig til å utføre denne kontrakten. Eventuelle behov for endringer i den tilbydte løsningen i løpet av kontraktsperioden er regulert i kontrakten. » (sic)

(5)Videre fremgikk det at leverandørene kunne fravike « den tilbudte løsningen som oppgis i dette regnearket » ved for eksempel å benytte « et annet antall eller andre kjøretøy enn de som er oppgitt i tilbudet, kun dersom […] den nye løsningen vil gi en lik eller høyere poengscore for tildelingskriteriumet » (sic).

(6)Informasjon om evalueringsmodellen fremgikk av kjøretøylistens fane « Evalueringsmodell », hvor det blant annet sto at evalueringen skulle « gjøres på grunnlag av alle de kjøretøy som oppgis ». Tilbudene skulle gis poeng basert på om kjøretøyene brukte fossilt brensel, biogass eller var nullutslippskjøretøy, og hvor lang tid av kontrakten de ulike typene kjøretøy skulle benyttes. Innklagede hadde satt start- og sluttdato for kontrakten til henholdsvis januar 2026 og januar 2028.

(7)Over skjemaet leverandørene skulle fylle ut var det angitt følgende presisering: « OBS: Det er kun kjøretøy som skal benyttes for leveranser eller oppdrag for kontrakten som skal listes opp. Merk at mangelfull utfylling av listen kan medføre reduksjon i poeng. »

(8)Før tilbudsfristens utløp mottok innklagede tre tilbud, herunder fra Empakk AS (heretter klager ) og Casy AS.

(9)Klagers kjøretøyliste inneholdt i alt 353 kjøretøy, hvorav 95 var opplyst å skulle brukes i hele kontraktsperioden. Kjøretøylisten inneholdt også følgende kommentar: « Denne typen kjøretøyliste tar ikke høyde for hvor mye de ulike bilene kommer til å bli brukt. Dette representere kun vår våre biler som er opperative for de gitte geografiske områdene, og kan da i teorien bli benytt til å levere til aktuelle mottakere på dette anbudet. Hvilke biler som faktisk vil bli benyttet til å utføre akuelle utleveringer er ikke mulig å predikere, da Posten Bring AS ikke benytter konkrete kjøretøy for enkelt mottakere eller avsendere. Posten Bring AS benytter kjøretøyen for å totaltsett oppnå best mulig effektivitet og miljøpåvirkning. » (sic)

(10)Den 10. februar 2026 ble leverandørene informert om at kontrakt var tildelt Casy AS (heretter valgte leverandør ). Av meddelelsesbrevet fremgikk det at klager fikk 6,38 poeng på tildelingskriteriet « Miljø », mens valgte leverandør fikk 8,25.

(11)Empakk AS klaget saken inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser den 24. februar 2026. Klagebehandling startet 9. mars 2026, jf. forskrift 15. november 2002 nr. 1288 om klagenemnd for offentlige anskaffelser (heretter klagenemndsforskriften ) § 13 siste punktum.

(12)Innklagede har bekreftet at kontraktsinngåelse avventes til klagenemnda har behandlet klagen, og saken er derfor gitt prioritert behandling.

(13)Nemndsmøte i saken ble avholdt 27. mai 2026.

Anførsler

Klager har i det vesentlige anført:

(14)Innklagede har plikt til å avlyse konkurransen og kunngjøre den på nytt med tydeligere og etterprøvbare kriterier for miljøevaluering. Siden konkurransegrunnlaget ikke ga informasjon om leveringspunkter, geografisk fordeling, leveringsfrekvens og faktisk distribusjonsbehov, måtte klager tilby en bred og realistisk bilpark for å kunne gjennomføre kontrakten på en forsvarlig måte. Dette medførte at leverandører som ga et begrenset og optimalisert utvalg kjøretøy ble premiert fremfor leverandører som ga et realistisk bilde av faktisk drift.

(15)Evalueringsmodellen, slik den er anvendt, gir et misvisende beslutningsgrunnlag ved at poenggivningen ikke reflekterer den faktiske miljøbelastningen i kontrakten. Evalueringen tar ikke hensyn til faktisk bruk av kjøretøy under kontraktgjennomføringen og åpner for strategisk seleksjon av kjøretøy. I realiteten har evalueringsmodellen åpnet for to fundamentalt ulike tilnærminger, ved at man enten kunne levere en helhetlig angivelse av tilgjengelig bilpark eller en selektert angivelse av et begrenset antall kjøretøy.

(16)Innklagede har brutt regelverket ved å bygge evalueringen på uriktig eller misvisende faktisk grunnlag. Det er ikke realistisk for valgte leverandør å gjennomføre kontrakten med kun de åtte oppgitte kjøretøyene, og innklagede har dermed bygget evalueringen av valgte leverandørs tilbud på et uriktig faktisk grunnlag tilbud.

(17)Kravet til likebehandling er brutt ved at tilbudene er evaluert på ulikt grunnlag. Valgte leverandør har fått høyere uttelling på tildelingskriteriet « Miljø » for kun å oppgi et utvalg kjøretøy i kjøretøylisten, mens klager har blitt straffet for å ha oppgitt hele bilparken i sin kjøretøyliste.

(18)Innklagede har brutt undersøkelsesplikten ved ikke å kontrollere realismen i valgte leverandørs tilbud. At valgte leverandør kun tilbød åtte biler og kontrakten gjaldt ukentlige leveranser til ni kommuner og over store geografiske områder, utgjorde et konkret forhold som ga innklagede en undersøkelsesplikt. Når innklagede ukritisk har lagt opplysningene i valgte leverandørs tilbud til grunn, foreligger det brudd på regelverket. Innklagede har i det vesentlige anført:

(19)Det foreligger ikke brudd på regelverket ved gjennomføringen av konkurransen. Konkurransegrunnlaget er basert på en modell hvor leverandørene selv skal angi hvilke kjøretøy som skal benyttes i kontrakten. For kontrakter av denne typen er det vanlig at leveringspunkter og distribusjonsmønster varierer gjennom perioden. Det er ikke et krav om at oppdragsgiver på forhånd må ha full oversikt over alle operative forhold slik som leveringspunkter, volum, leveringsfrekvens og logistikkbehov. At disse forholdene ikke fremgikk av konkurransegrunnlaget innebærer derfor ikke at evalueringsgrunnlaget var mangelfullt.

(20)Evalueringsmodellen var lovlig. Tildelingskriteriet miljø er knyttet til kjøretøyenes miljøegenskaper ved gjennomføring av kontrakten, og har således en relevant og saklig tilknytning til leveransen. At evalueringsmodellen baserer seg på oppgitte kjøretøy og ikke på en detaljert vurdering av faktisk bruk, innebærer ikke at kriteriet er uegnet eller i strid med regelverket.

(21)Evalueringen av tildelingskriteriet « Miljø » er ikke gjort på bakgrunn feil faktum. Opplysningene i leverandørenes tilbud er lagt til grunn ved evalueringen.

(22)Leverandørene har ikke blitt behandlet ulikt. Både klagers og valgte leverandørs tilbud har blitt evaluert på bakgrunn av opplysningene i tilbudet deres og i tråd med den på forhånd fastsatte evalueringsmodellen. At klager har valgt å oppgi en bredere bilpark, og samtidig presisert at det ikke er mulig å fastslå hvilke kjøretøy som faktisk vil bli benyttet, er et utslag av klagers egne vurderinger.

(23)Det forelå ikke forhold som ga grunn til å tvile på riktigheten av opplysningene i valgte leverandørs tilbud, og følgelig heller ingen undersøkelsesplikt. Tilbudet til valgte leverandør fremsto ikke åpenbart urealistisk. Valgte leverandør er en etablert aktør med erfaring fra tilsvarende leveranser, og de oppgitte kjøretøyene fremstod som relevante for anskaffelsen.

Klagenemndas vurdering

(24)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder anskaffelse av emballasje til matproduksjon som er en vareanskaffelse. Anskaffelsens verdi er estimert til åtte millioner kroner ekskl. mva. I tillegg til lov 17. juni 2016 nr. 73 om offentlige anskaffelser (heretter loven ) følger anskaffelsen forskrift 12. august 2016 nr. 974 om offentlige anskaffelser (heretter forskriften ) del I og del III, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3.

(25)Slik klagenemnda tolker klagers påstand om at konkurransen må 'kanselleres' (avlyses) og kunngjøres på nytt med tydeligere og etterprøvbare kriterier for miljøevalueringen, anføres det at konkurransegrunnlaget ikke var tilstrekkelig klart. Klagenemnda skal derfor i det følgende ta stilling til om konkurransegrunnlaget var ulovlig uklart.

(26)EU-domstolen har i sin praksis slått fast at konkurransegrunnlaget, herunder tildelingskriteriene, skal utformes klart, presist og utvetydig, slik at alle rimelig opplyste og normalt påpasselige leverandører forstår kriterienes nøyaktige innhold, og fortolker dem på samme måte, se EU-domstolens avgjørelse i sak C-42/13 (Cartiera dell'Adda) avsnitt 44 og C-19/00 (SIAC) avsnitt 42. Dette innebærer at tildelingskriteriene, sammen med konkurransegrunnlaget for øvrig, skal gi korrekt og tilstrekkelig informasjon om anskaffelsen og forhold som har betydning for utforming av tilbudene. Det er oppdragsgiver som har risikoen for eventuelle uklarheter i konkurransegrunnlaget, jf. forskriften § 14-1 (5).

(27)Utgangspunktet for tolkingen av anskaffelsesdokumentene er hvordan de fremstår for rimelig opplyste og normalt påpasselige leverandører, se for eksempel Høyesteretts avgjørelse i HR-2022-1964-A (Flage Maskin) avsnitt 51. Utgangspunktet for tolkningen vil være den objektive forståelsen av ordlyden i konkurransegrunnlaget, men også andre momenter kan ha relevans, som for eksempel formålet med anskaffelsen, hva kontrakten går ut på, hvilke dokumentasjonskrav som er satt samt sammenhengen i de ulike bestemmelsene i konkurransegrunnlaget.

(28)Det fulgte av konkurransegrunnlaget at leverandørene ville få uttelling på tildelingskriteriet « Miljø » basert på hvor klima- og miljøvennlige « kjøretøyene som benyttes i kontraktsperioden er ». Dokumentasjonskravet var at leverandørene skulle levere « utfylt: Bilag 1 Vedlegg 2 - Liste over kjøretøy ». Kriteriet skulle evalueres på bakgrunn av « alle de kjøretøy som oppgis » i leverandørens liste over kjøretøy. I kjøretøylisten var det videre presisert at leverandørene « kun » skulle oppgi de kjøretøyene som skulle benyttes til gjennomføringen av kontrakten og at « Tilbyder er ansvarlig for at antall oppgitte kjøretøy er tilstrekkelig til å utføre denne kontrakten ». Det var ikke angitt minimums- eller maksimumsbegrensninger for hvor mange kjøretøy leverandørene kunne tilby. Konkurransegrunnlaget la dermed opp til at leverandørene selv måtte vurdere hvor mange kjøretøy de trengte for å gjennomføre kontrakten.

(29)Ifølge konkurransegrunnlaget var det ni kommuner med tilhørende driftsenheter og kommunale foretak som kunne benytte seg av rammeavtalen. Anskaffelsesdokumentene inneholdt ikke informasjon om hvor mange enheter det var totalt som kunne benytte seg av den. Ettersom rammeavtalen gjaldt « kommunene med tilhørende driftsenheter (KS) samt interkommunale selskaper (IKS) » er det likevel naturlig å anta at det kan være flere enn ett leveringssted i hver kommune. Det fulgte av kravspesifikasjonen at anskaffelsen omfattet « én ukentlig leveranse per virksomhet, med mindre annen frekvens avtales med den enkelte virksomhet » og at leveringssted skulle avtales med « den enkelte bestiller ». At det skulle være en ukentlig leveranse per virksomhet, gir ikke informasjon om hvor mange virksomheter det skulle leveres til.

(30)Hvorvidt det er ett eller flere leveringssteder i hver kommune og hvor store avstander det er mellom leveringsstedene, har stor betydning for hvor mange kjøretøy leverandørene må benytte for å kunne gjennomføre kontrakten. Videre vil både antallet kjøretøy og type kjøretøy være av avgjørende betydning for leverandørenes uttelling på tildelingskriteriet « Miljø ». Jo færre kjøretøy som stilles til disposisjon, dess større praktisk mulighet til å kunne tilby utslippsfrie kjøretøy. Antallet leveringssteder og avstanden mellom dem, er følgelig opplysninger som står sentralt ved utformingen av tilbudet. Uten disse opplysningene vil ikke potensielle leverandører kunne anslå det faktiske omfanget av en sentral del av leveransen.

(31)Ettersom konkurransegrunnlaget ikke gir tilstrekkelig informasjon om antall leveringssteder, har klagenemnda kommet til at konkurransegrunnlaget er ulovlig uklart.

(32)Klagenemnda tar så stilling til om innklagede plikter å avlyse konkurransen.

(33)En oppdragsgiver har plikt til å avlyse en konkurranse dersom det er begått feil som kan ha påvirket utfallet av konkurransen eller deltakerinteressen, og feilen ikke kan rettes på annen måte enn ved avlysning, se Høyesteretts avgjørelse i HR-2019-1801-A (Fosen Linjen) avsnitt 85 med henvisning til EFTA-domstolens avgjørelse i sak E-16/16 avsnitt 106. En teoretisk mulighet for at feilen har virket inn, er ikke tilstrekkelig for å konstatere avlysningsplikt, jf. lagmannsrettens dom i LE-2011-40623.

(34)Tildelingskriteriene har stor betydning for leverandørene når de vurderer hvorvidt de skal delta i konkurransen og når de utformer tilbudene sine. Feilen som er begått, knytter seg til rammene for utformingen av tilbudene og følgelig til forutsetningene for konkurransen. Etter nemndas vurdering er det en nærliggende faktisk mulighet for at feilen kan ha påvirket utfallet av konkurransen eller deltakerinteressen.

(35)Feilen kan ikke rettes på annen måte enn ved avlysning og ny kunngjøring. Klagenemnda har etter dette kommet til at innklagede plikter å avlyse konkurransen. På bakgrunn av denne konklusjonen, tar nemnda ikke stilling til de øvrige anførslene.

(36)Bruddet klagenemnda har konstatert, « kan » ha hatt innvirkning på resultatet i konkurransen. Klagegebyret skal derfor tilbakebetales, jf. klagenemndsforskriften § 13.

Konklusjon

Bodø kommune har brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved å utforme et ulovlig uklart konkurransegrunnlag. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Bjørn Berg Dokumentet er elektronisk godkjent og har ingen signatur