KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2010/257: Underleverandør mangler klageinteresse
Faktum
Gausdal kommune gjennomførte i august 2010 en begrenset anbudskonkurranse om anskaffelse av storkjøkkenutstyr til Kulturkaféen ved Segalstad bru. Tre leverandører ble invitert til å inngi tilbud, og tilbudsfristen ble satt til 16. august 2010. Anskaffelsens anslåtte verdi var circa kroner 400 000. Metos AS deltok i konkurransen og inngav tilbud med Master-Service AS som underleverandør for montering, som utgjorde under 10 prosent av netto tilbudssum. Tilbudet fra Metos AS var ikke korrigert i tråd med en oppdatering av konkurransegrunnlaget som gjaldt størrelsen på kjølerom, og innklagede kontaktet Metos AS etter tilbudsfristens utløp for å avklare prismessige konsekvenser. Kontrakt ble tildelt Maestro Storkjøkken AS og inngått 30. august 2010, med begrunnelse om at dette tilbudet samlet sett var det økonomisk mest fordelaktige på grunn av bedre garantibetingelser. Master-Service AS klaget 14. september 2010 over tildelingsbeslutningen og påstått brudd på likebehandlingsprinsippet knyttet til justering av tilbud etter tilbudsfristens utløp.
KOFAs vurdering
Sekretariatets vurdering fulgte en konkret totrinnsvurdering av om Master-Service AS hadde saklig klageinteresse etter klagenemndsforskriften § 6 annet ledd.
1. Rettsregel og utgangspunkt: Klagenemndsforskriften § 6 annet ledd gir klagerett til «enhver som har saklig interesse» i å få vurdert lovmessigheten av en beslutning under gjennomføringen av en anskaffelse. Sekretariatet presiserte at det «i utgangspunktet kun er tilbyderne i en konkret anskaffelse, eventuelt potensielle tilbydere, som har saklig interesse». Underleverandører har etter fast nemndspraksis vanligvis ikke blitt ansett å ha slik klageinteresse, jf. sakene 2009/66, 2005/241 og 2004/304. Sekretariatet bekreftet at rettsregelen krever en konkret helhetsvurdering basert på anførslenes innhold og hvilken betydning en prøving ville ha for den aktuelle parten.
2. Unntak for underleverandører som særlig rammes: Sekretariatet viste til at klagenemnda i enkelte saker unntaksvis har behandlet klager fra underleverandører «i den grad det anførte regelbruddet særlig rammer underleverandørene», jf. sakene 2004/304 og 2005/241. Dette unntaket forutsetter at underleverandørens stilling er direkte og kvalifisert berørt på en måte som skiller seg fra hva enhver underleverandør normalt opplever ved et regelbrudd rettet mot tilbyderen.
3. Anvendelse på det konkrete faktum: Master-Service AS anførte at tilbudsevalueringen var uforsvarlig, og at innklagede hadde brutt likebehandlingsprinsippet ved å justere tilbudet fra Metos AS etter tilbudsfristens utløp uten tilsvarende justering for øvrige tilbydere. Sekretariatet konstaterte at «de påståtte regelbruddene vedrører først og fremst de leverandørene som deltar i konkurransen», og at Metos AS selv ikke hadde påklaget tildelingen. Sekretariatet «kan ikke se at de påståtte regelbruddene særlig rammer klager som underleverandør» på en slik måte at unntaksvilkåret var oppfylt. Delkonklusjon: Verken de generelle anførslene om evalueringen eller likebehandlingsanførselen nådde terskelen for at underleverandørposisjonen ga selvstendig klageinteresse.
Konklusjon
Sekretariatet avviste klagen fra Master-Service AS i medhold av klagenemndsforskriften § 9, jf. § 6 annet ledd, fordi selskapet som ren underleverandør til Metos AS ikke hadde saklig klageinteresse. De anførte regelbruddene knyttet til evaluering og likebehandling rammet ikke underleverandøren på en særlig og kvalifisert måte som kunne begrunne unntak fra hovedregelen om at kun tilbydere har klageinteresse.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at underleverandørstatus normalt ikke gir selvstendig klagerett for KOFA. For at en underleverandør unntaksvis skal anses å ha saklig klageinteresse, må de anførte regelbruddene særlig og direkte ramme underleverandørens stilling – noe som er en høy terskel. Det er den direkte tilbyderen som er rett klagepartpart der evalueringen eller likebehandlingen angripes. Avgjørelsen synliggjør også at en underleverandør ikke kan reparere manglende klageinteresse ved å fremstille anførslene som om de gjelder underleverandørens egne forhold, dersom kjernen i klagen gjelder tilbyderens situasjon. Sekretariatsavvisninger kan påklages til klagenemndas leder innen tre virkedager.
Hele KOFA-avgjørelsen
2010/257 Gausdal kommune
Bakgrunn
(1)Gausdal kommune (heretter kalt innklagede) gjennomførte en begrenset anbudskonkurranse for anskaffelse av storkjøkkenutstyr i forbindelse med ombygging av kjøkkenet på Kulturkaféen i kulturhuset ved Segalstad bru. Innklagede inviterte 9. august 2010 tre leverandører til å komme med tilbud.
(2)Anskaffelsens verdi var ikke angitt i tilbudsinnbydelsen. Tilbudsfristen ble i e-posten satt til 16. august 2010 klokken 12.00, og vedståelsesfristen var satt til 1. november 2010.
(3)Det fremgikk av tilbudsinnbydelsen at: "Kvalifikasjonskrav: Kvalifikasjonskrav det skal vedlegges redegjørelse for: JA NEI 1. Garantibetingelser 2. Serviceapparat m.h.t. tilgjengelighet, vaktordninger, priser, (overtid, helg, utrykning) responstid, serviceavtale/kontrakt, reservedelslager. 3. Opplæringsprogram. Prosedyre for brukeropplæring, prosedyre for opplæring av teknisk personale. Serviceteknikerne skal ha sertifisering fra importør på gjennomgått opplæring på tilbudte produkter. Opplæringen skal gi brukerne instruksjon i utstyrets funksjoner, drift og normalt vedlikehold. Det forutsettes at begge parter undertegner et skjema for gjennomført opplæring som er en del av brukers internkontrollsystem. 4. At tilbudt utstyr tilfredsstiller kravene opplistet på de neste sidene. 5. Leverandørens organisasjon og kvalitetssikringsprogram. 6. Relevante referanser med kontakt personer, telefonnummer. 7. Brosjyremateriell merket med postnummer for alt tilbudt utstyr. 8. Opplysning om leverings- og monteringstid. 9. Skatte- og mva - attest samt HMS — erklæring. Det presiseres at ufullstendig besvarelse av redegjørelsen foran, gir grunnlag til å forkaste tilbudet. Dersom noe av tilbudt utsyr avviker fra forespørselen skal det redegjøres for dette i eget vedlegg. Kjøper vil stå fritt til å velge ett eller flere produkter fra innkomne tilbud. Alle produkter skal derfor prises enkeltvis. Prisene skal inkludere levering, montering, fjerning av emballasje, i gangkjøring og nødvendig opplæring av personalet i daglig bruk og vedlikehold."
(4)Tilbudsinnbydelsen inneholdt også krav til leveransen samt en nærmere beskrivelse av krav det utstyr som ble etterspurt i punkt 2, herunder fremkom det følgende beskrivelse av kjølerom i punkt 19: "Prefabrikert kjølerom u. gulv. Utvendig mål: lxbxh. 2400x1800x2175mm"
(5)Innklagede sendte 9. august 2010 en e-post til samtlige tilbydere som var invitert til å inngi tilbud, og det ble opplyst at konkurransegrunnlaget inneholdt en feil. Det fremgikk av e-posten at: "Det har beklageligvis blitt en feil i beskrivelsen i anbudet. Posisjon 19 kjølerom, der står det L. 2400mm. Det skal være L. 4200mm som på tegningen."
(6)Innklagede mottok tilbud fra samtlige forespurte leverandører, herunder fra Maestro Storkjøkken AS (heretter kalt valgte leverandør).
(7)Metos AS inngav også tilbud. Tilbudet var basert på bruk av Master-Service AS (heretter kalt klager) som underleverandør, hvor Metos AS skulle levere storkjøkkenutstyret og klager skulle montere utstyret. Monteringen utgjorde i underkant av 10 % av netto tilbudssum.
(8)Tilbudet var ikke korrigert i samsvar med innklagedes justering av tilbudsinnbydelsen av 9. august 2010, hvor størrelsen på kjølerommet var endret. Innklagede kontaktet derfor Metos AS i e-post av 19. august 2010, og ba opplyst hvilke konsekvenser justeringen hadde for pristilbudet. Metos AS besvarte henvendelsen i e-post av 23.august 2010, og opplyste at endringen ville resultere i et pristillegg på kroner 7 763,-.
(9)Det fremkom av punkt 1.4 i protokoll for anskaffelsen datert 30. august 2010 at anskaffelsens verdi var anslått å være cirka kroner 400 000,-. I punkt 1.7 gis en kort begrunnelse for valg av leverandør, og det fremkom at: "Maestro Storkjøkken AS velges fordi det anses som det økonomisk mest fordelaktige for kommunen. I pris er Maestro ca. kr. 5 000.- dyrere enn nr. 2, men har mye bedre garantier som samlet sett anses som det beste tilbudet."
(10)Innklagede informerte tilbyderne i e-post av 30. august 2010 om at valgte leverandør hadde det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, og at innklagede ville gå i kontraktsforhandlinger med valgte leverandør. Kontrakt ble inngått med valgte leverandør 30. august 2010.
(11)Klager brakte saken inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser ved klage datert 14. september 2010.
Anførsler
Klagers anførsler
(12)Ifølge klager skulle innklagede tatt kontakt med det firmaet som hadde lavest pris før bestilling ble foretatt. Klager er også av den oppfatning at dersom det er foretatt justeringer i tilbudene etter tilbudsfristens utløp, så skulle det vært foretatt tilsvarende justeringer for samtlige tilbydere.
(13)Det vises også til at klagers tilbud oppfylte alle kravene stilt i konkurransedokumentene. Klager viser videre til at klagers serviceapparat ligger fem kilometer unna innklagede, mens valgte leverandør er lokalisert 50 kilometer unna. Det vises også til at klager har vært innklagedes faste serviceforbindelse de siste ti årene.
Innklagedes anførsler
(14)Innklagede avviser at klager skulle vært tildelt kontrakten. Det vises til at innklagede ved evalueringen valgte det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, og at det kun var cirka kroner 5 000 i prisforskjell mellom det billigste tilbudet og tilbudet som ble rangert som nummer 2.
(15)Videre vises det til at det som ble avgjørende var at valgte leverandør tilbød lengre garanti enn klager. Vurdering av garantibestemmelser lå innenfor det innklagede kunne vektlegge ved evalueringen av tilbudene. Verdien av lengre garantitid ble ansett som større enn prisforskjellen.
(16)Innklagede viser til at det ved vurdering av service vil være naturlig å vurdere responstid ut fra lokaliseringen av servicekontoret til tilbyder, og ikke bostedet til de ansatte i selskapet. Ifølge innklagede er kontor og lager til klager lokalisert på Gjøvik, og dermed på samme sted som valgte leverandør. Innklagede er ikke kjent med at klager har andre serviceverksted nærmere kommunen, men er kjent med at en av de ansatte hos klager bor cirka 15 kilometer unna.
(17)Innklagede avviser å ha kontaktet andre tilbydere eller foretatt justeringer i tilbudene til andre tilbydere enn klager. Klager var den eneste av tilbyderne som ble kontaktet etter at tilbudene var mottatt, som følge av at klagers tilbud ikke var korrigert i forhold til endringen av størrelsen på kjølerommet. Det vises også til at bakgrunnen for at klager delvis har blitt brukt som serviceforbindelse tidligere er at klager har garantiansvar for det meste av utstyr som innklagede allerede har.
(18)Innklagede anfører til slutt at klager ikke har saklig klageinteresse som følge av at klager ikke ble forespurt om å inngi tilbud, men utelukkende var en underleverandør til Metos AS som deltok i konkurransen. Sekretariatets vurdering:
(19)Klager er underleverandør til en av tilbyderne i konkurransen, Metos AS. Metos AS skulle levere storkjøkkenutstyret, og klager skulle montere utstyret. Innklagede har anført at klager ikke har saklig klageinteresse i saken, og sekretariatet tar først stilling til dette.
(20)Det følger av klagenemndsforskriften § 6 (2) at en klage kan fremsettes av enhver som har saklig interesse i å få vurdert lovmessigheten av en unnlatelse, handling eller beslutning under gjennomføringen av en anskaffelse som er regulert av lov om offentlige anskaffelser med tilhørende forskrifter.
(21)Sekretariatet viser til at det i utgangspunktet kun er tilbyderne i en konkret anskaffelse, eventuelt potensielle tilbydere, som har saklig interesse i å få avgjort en klage på anskaffelsen. Når det gjelder underleverandører, har disse vanligvis ikke blitt ansett å ha saklig klageinteresse, jf. blant annet klagenemndas sak 2009/66 (premiss 22), 2002005/241 (premiss 19) og sak 2004/304 (premiss 18). I enkelte saker har imidlertid klagenemnda behandlet klager fra underleverandører i den grad det anførte regelbruddet særlig rammer underleverandørene, jf. sak 2004/304 (premiss 19) og 2005/241 (premiss 20). Tidligere nemndspraksis viser at det må foretas en konkret vurdering, basert på hvilke anførsler klager har fremsatt og hvilken betydning en vurdering av disse anførslene vil kunne ha, jf. blant annet klagenemndas saker 2005/241 (premiss 20) og 2005/139.
(22)Sekretariatet forstår klagers uttalelser slik at det anføres at tilbudsevalueringen ikke er forsvarlig. Videre forstår sekretariatet klagers uttalelser slik at innklagede har brutt kravet til likebehandling ved at det er foretatt justeringer i noen av tilbudene etter tilbudsfristens utløp uten at det er foretatt tilsvarende justeringer for samtlige tilbydere.
(23)De påståtte regelbruddene vedrører først og fremst de leverandørene som deltar i konkurransen, og Metos AS har ikke selv påklaget innklagedes håndtering av tildelingen. Slik saken står for sekretariatet kan sekretariatet ikke se at de påståtte regelbruddene særlig rammer klager som underleverandør på en slik måte at klager kan anses å ha saklig klageinteresse.
(24)På denne bakgrunn er sekretariatet kommet til at klagen må avvises, jf. klagenemndsforskriften § 9, jf. § 6 annet ledd. Jonn Sannes Ramsvik Raymond Solberg gruppeleder (e.f.) seniorrådgiver
Refererte rettskilder
- FOR-2002-11-15-1288 § 6 — Saklig klageinteresse – vilkår for å fremme klage for KOFA
- FOR-2002-11-15-1288 § 9 — Sekretariatets hjemmel for å avvise klager
- KOFA 2009/66 — Premiss 22: underleverandører har vanligvis ikke saklig klageinteresse
- KOFA 2005/241 — Premiss 19–20: utgangspunkt og unntak for underleverandørers klageinteresse; konkret vurdering av anførslenes betydning
- KOFA 2004/304 — Premiss 18–19: underleverandørers klageinteresse – unntak der regelbruddet særlig rammer underleverandøren
- KOFA 2005/139 — Konkret vurdering av saklig klageinteresse basert på anførslenes innhold