KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2010/180: Avvisning av klage – plogbredde og avvik
Faktum
Statens vegvesen Region Vest kunngjorde 20. januar 2010 en åpen anbudskonkurranse for drift- og vedlikeholdskontrakt med funksjonsansvar for Stor-Bergen. Anskaffelsens verdi oversteg EØS-terskelen, og tildelingskriteriet var laveste pris. Konkurransegrunnlaget stilte i vedlegg IE9100a detaljerte krav til tillatt bruksbredde for brøyteutstyr, herunder krav om dispensasjon for ploger bredere enn 2,55 meter. Innen fristen innkom to tilbud, fra NCC Roads AS og Mesta Drift AS. Kontrakt ble tildelt Mesta Drift AS som laveste tilbyder. NCC Roads AS klaget på tildelingsbeslutningen og anførte at Mesta Drift AS burde vært avvist, fordi klager mistenkte at valgte leverandørs tilbud enten ikke oppfylte kravene til plogbredde, eller inneholdt forbehold om bruk av ploger med bredde utover det tillatelige. Klager hadde ikke fått fullt innsyn i valgte leverandørs tilbud. Etter samtykke fra partene gjennomgikk sekretariatet usladdede versjoner av de relevante dokumentene i valgte leverandørs tilbud.
KOFAs vurdering
1. Rettslig utgangspunkt – avvisningsplikt for forbehold og avvik Det følger av FOA 2006 § 20-13 første ledd bokstav d at et tilbud skal avvises dersom det «inneholder vesentlige forbehold mot kontraktsvilkårene», og av bokstav e at tilbud skal avvises ved «vesentlige avvik fra kravspesifikasjonene». Sekretariatet presiserte at det i en åpen anbudskonkurranse er tilbudet «slik det foreligger på tilbudstidspunktet» som skal vurderes etter avvisningsreglene, jf. FOA 2006 § 21-1 første ledd. Disse bestemmelsene danner den uttømmende rammen for vurderingen.
2. Konkret vurdering av valgte leverandørs tilbud Sekretariatet gjennomgikk usladdede versjoner av punkt 4 i valgte leverandørs vinterplan samt arbeidsbeskrivelsene «95B – Brøyting/bruk av plog» og «95C – Innstillinger av ploger». Gjennomgangen viste at valgte leverandørs tilbud i punkt 6.4 og arbeidsbeskrivelsen viste til kravene i vedlegg IE9100a, men at «konkret plogbredde overhodet ikke er opplyst i de omtvistede deler av valgte leverandørs tilbud». Sekretariatet fant det avgjørende at tilbudet verken angav en bestemt plogbredde eller fremsatte noe eksplisitt ønske om å fravike de fastsatte grensene. En henvisning til kravspesifikasjonen kan ikke i seg selv utgjøre et forbehold eller avvik.
3. Delkonklusjon og prosessuell avvisning Ettersom tilbudet ikke inneholdt konkrete opplysninger om plogbredde, forelå det «klarligvis ikke noe 'forbehold' eller 'avvik'» i relasjon til FOA 2006 § 20-13 første ledd bokstav d og e. Klagers anførsler bygde på spekulasjoner om mulige avvik som ikke hadde dekning i de faktiske tilbudsdokumentene. Sekretariatet bemerket også at klager ikke problematiserte at dispensasjonsdokumentet ikke ble innlevert på tilbudstidspunktet, og dette spørsmålet ble derfor ikke vurdert. Ettersom klagen «klart ikke kan føre fram», ble den avvist som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf. klagenemndsforskriften § 9.
Konklusjon
Sekretariatet avviste klagen etter klagenemndsforskriften § 9 fordi den klart ikke kunne føre frem. Valgte leverandørs tilbud inneholdt ingen konkrete opplysninger om plogbredde, og ga dermed ikke grunnlag for å konstatere verken vesentlige forbehold etter FOA 2006 § 20-13 første ledd bokstav d eller vesentlige avvik fra kravspesifikasjonen etter bokstav e.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at mistanke om avvik fra kravspesifikasjoner ikke er tilstrekkelig til å begrunne en klage på tildeling der tilbudsdokumentene faktisk ikke inneholder de påståtte avvikene. Sekretariatet bekreftet at vurderingen av avvisningsplikt etter FOA 2006 § 20-13 første ledd bokstav d og e er begrenset til tilbudet slik det forelå på tilbudstidspunktet. Saken viser videre at sekretariatet kan innhente usladdede tilbudsdokumenter med partenes samtykke for å opplyse saken, og at en klage som utelukkende hviler på spekulasjoner uten dokumentmessig forankring vil kunne avvises etter klagenemndsforskriften § 9.
Hele KOFA-avgjørelsen
2010/180 Statens vegvesen
Bakgrunn
(1)Statens Vegvesen Region Vest (heretter kalt innklagede) kunngjorde 20. januar 2010 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av drift- og vedlikeholdskontrakt med funksjonsansvar for Stor-Bergen. Tilbudsfrist var i kunngjøringens punkt IV.3.4 angitt til å være 24. mars 2010. Det fremgikk av konkurransegrunnlaget under punkt A1 at anskaffelsens verdi oversteg EØS-terskelverdi.
(2)Det fremgikk av kunngjøringens punkt IV.2 ”Tildelingskriterier” at tildelingskriteriet var laveste pris.
(3)I konkurransegrunnlagets ”D2 Spesielle kontraktsbestemmelser” var det i punkt 17.3.3 ”Vinterplan, møter og kurs” gitt føringer for vinterplaner som skulle årlig skulle foreligges byggherre før 1. september. Følgende hitsettes: ”Planen skal bl.a. beskrive og presentere: Tilgjengelig utstyr - Liste over maskiner og utstyr, antall, type, arbeidsoppgave, lokalisering, arbeidsstrekning, egenskaper (for eksempel plog som er egnet for sporslitt vegbane) - Reservemaskiner og –utstyr med lokalisering Det skal framgå hvilke ressurser som er entreprenørens egne, og hvilke ressurser som tilhører hvilke underentreprenører.”
(4)I konkurransegrunnlagets del E ”Prosessfordelt kravspesifikasjon” var det på side 51 under hovedprosess 9 ”Vinterdrift” inntatt beskrivelse av ”Snøbrøyting – alle strategier”. Det fremgikk at ”Spesielle krav til ploger er gitt i vedlegg IE9100a- Ploger”.
(5)Følgende hitsettes fra vedlegg ”IE9100a – Ploger”: “Spesielle krav til plogbredder og merking av ploger. Plogbredde Det kreves dispensasjon for kjøretøy ved bruk av brøyteploger med større bredde enn 2,55 m. Entreprenøren har ansvar for at nødvendige dispensasjoner er i orden under kjøring. For utsteding av dispensasjoner for denne kontrakten gjelder de begrensninger som er gitt i vedlagte oversikt. For ploger hvor bruksbredden kan varieres under arbeidsutførelsen og det gis dispensasjon ut over 3,5 m, skal bruksbredden under transport ikke overstige 3.5 m. Dispensasjonen gjelder bruksbredden som defineres som den største bredde målt vinkelrett på kjøretøyets lengderetning. Se fig. [..] Fast utstikk på venstre side skal ikke overstige 30 cm for diagonalploger eller 50 cm for spissplog. All kjøring med redskap som har utstikk ut over motorvognens bredde skal foretas med ekstra stor aktsomhet. […] Vegliste for utsteding av dispensasjoner for bruk av brøyteploger Det vil ikke bli gitt dispensasjoner for bruksbredder utover de begrensninger som er gitt i denne oversikten Det kan gis dispensasjon inntil 3,5 m bruksbredde for følgende veger: Veg Hp Fra Hp Til Lengde Spesielle forhold Riks-og fylkesveger Utenfor kjøreveg angitt i vedlagte vises til krav under liste 1) RGSV Det kan gis dispensasjon inntil 3,2 m bruksbredde for følgende veger: Riks- og Hp Fra Hp Til Lengde Spesielle forhold fylkesveger Samme krav som Hordaland vist til under som ikke spesielle forhold for inngår i bruksbredde inntil oversikten 3,5 m for 3,5 m bruksbredde For alle G/S veger spesielle krav: Maks bruksbredde på plogar 2,55 m, maksimum bredde på køyretøy 2,4m. Maksimum aksellast 3,5 tonn og maksimum totalvekt 5 tonn. Se også spesielle forhold* Veg Hp Fra Hp Til Lengde Spesielle forhold* RGSV Se S29 FGSV Samme forhold som for RGSV * Gang- og sykkelveger og fortau må ryddes med egnet utstyr. Oversikt over fortau finnes i V4-14. Det forekommer mange steder med smale partier og hindringer der standard brøyteutstyr ikke kan benyttes. Som informasjon om en del av disse vises til vedlegg S 29. Entreprenøren må selv vurdere nødvendig spesialutstyr ved å gjøre seg kjent i kontraktsområdet før vinteren. Utenom bredde må også utstyrets vekt og aksellast vurderes i forhold til den enkelte vegstrekning, slik at ikke dekker og veggrunn blir skadet. Liste for bruksbredde inntil 3,5 meter: […]”
(6)Innen fristen mottok innklagede 2 tilbud, herunder fra NCC Roads AS (heretter kalt klager) og Mesta Drift AS (heretter kalt valgte leverandør).
(7)Det var vedlagt “Vinterplan for FK 1202 StorBergen” til valgte leverandørs tilbud. Videre hitsettes følgende fra punkt 6.4: “Vedlagt [E9100a] til kontrakten (Ploger) angir spesielle krav til plogbredder og merking av ploger. Se vedlegg med dispensasjon for bredde. Vedlegg 6: Dispensasjon bredde brøyteutstyr (vedlegges ikke på tilbudstidspunktet) Følgende prosedyrer for innstilling og bruk av plogutstyr er aktuelle for denne kontrakt: Arbeidsbeskrivelse Brøyting/bruk av plog Arbeidsbeskrivelse Innstilling av ploger Arbeidsbeskrivelse Høvling av snø- og issåle Arbeidsbeskrivelse Snørydding, rydding for sikt, bortkjøring av snø, isrydding”
(8)Videre var det vedlagt arbeidsbeskrivelse “95B – Brøyting/bruk av plog” fremgikk følgende under punkt 1 “Maskiner, utstyr/redskap”: “Lastebil, hjullaster eller traktor. Se Vinterplanen for hvilke bæremaskiner som er i bruk på den enkelte rode. IE9100a Ploger angir spesielle krav til plogbredder og merking av ploger. Se Vinterplanen for hvilke plogtyper som er på den enkelte orde”
(9)I brev datert 26. mai 2010 ble klager meddelt at kontrakt ville tildeles valgte leverandør på grunn av laveste pris. Innklagede har i tilsvar oppgitt at valgte leverandørs tilbud var på kr. 357 496 492, mens klagers tilbud var på kr 688 167 771,20.
(10)Klager ba i brev datert 28. mai 2010 om innsyn i anskaffelsesprotokollen, valgte leverandørs tilbud og skriftlige vurderinger innklagede hadde gjort i løpet av konkurransen.
(11)Innklagede besvarte innsynsbegjæringen 1. juni 2010, og de etterspurte dokumentene ble sendt på e-post. Enkelte opplysninger var imidlertid sladdet som følge av taushetsplikt.
(12)Klager sendte i e-post 7. juni klage på tildelingsbeslutningen, da klager mente valgte leverandør skulle vært avvist. Klagen var et vedlagt utkast til klage for Klagenemnda for offentlige anskaffelser, som ville bli sendt dersom ikke klagen ble tatt til følge.
(13)Innklagede avviste klagen i brev datert 8. juni 2010.
(14)Saken ble brakt inn for klagenemnda for offentlige anskaffelser 8. juni 2010.
(15)Etter samtykke fra samtlige parter har klagenemndas sekretariat under saksbehandlingen fått tilgang til usladdede versjoner av vinterplanens del 4, arbeidsbeskrivelse “95B – Brøyting/bruk av ploger” og arbeidsbeskrivelse “95C – Innstillinger av ploger”. Sekretariatet har gjennomgått disse dokumentene. Opplysninger om plogbredde i valgte leverandørs tilbud fremgår ikke av de ovenfor nevnte dokumenter.
Anførsler
Klagers anførsler
(16)Klager anfører at valgte leverandør skulle vært avvist, jf. forskriften § 20-13 e og f. Ettersom klager ikke har fått innsyn i valgte leverandørs tilbud er det vanskelig å subsumere presist, men klager ser for seg to situasjoner; enten at valgte leverandør ikke har tilbudt de påkrevde ploger, eller at valgte leverandør har tilbudt og fått aksept for bruk av både påkrevde ploger og ploger innklagede ikke tillater at brukes. Dersom klagers antagelser er korrekte, avviker valgte leverandørs tilbud fra et minstekrav, jf. klagenemndas sak 2009/73. Minstekravet har også hatt betydning for hvilke produkter klager har tilbudt og således også for klagers pris. Avviket er dermed vesentlig.
(17)Eventuelle angivelser av ploger med ikke tillatt plogbredde må uansett anses som et forbehold om å få bruke visse typer ploger. Dette er et avvik fra konkurransegrunnlaget, og er således å anse som et avvik fra kontraktsvilkår. Forbeholdet er i tilfellet vesentlig ettersom valgte leverandør har fått en konkurransefordel ved å kunne tilbyd ploger som klager ikke har fått tilby, jf. Dragsten og Lindalens kommentarutgave side 1065 til 1066.
(18)Klager utelukker ikke at valgte leverandør også på andre områder avviker fra minstekrav, men det er vanskelig å ta stilling uten å ha sett valgte leverandørs tilbud. Klagenemnda bes imidlertid om å ta stilling til muligheten for avvik også for andre deler av tilbudet, i kombinasjon med manglende innsyn, i betraktning ved vesentlighetsvurderingen.
Innklagedes anførsler
(19)Innklagede bestrider at valgte leverandør skulle vært avvist. Kravene til plogbredde er nevnt flere steder i valgte leverandørs tilbud, hvor det vises til instruks. I arbeidsbeskrivelsen ”95B – Brøyting /bruk av plog” vises det til IE9100a og nevnes at instruksen angir spesielle krav til plogbredder. Kravene er nevnt flere steder i valgte leverandørs tilbud, herunder i vinterplanens punkt 6.4 og i arbeidsbeskrivelsen “95B – Brøyting/bruk av plog”. I tilbudet er det ikke gitt konkrete opplysninger om plogbredde, og det fremkommer ikke noe sted at tilbudet inneholder avvik. Innklagede har dermed lagt til grunn at de krav som konkurransegrunnlaget oppstiller vil oppfylles, og at tilbudet er uten avvik, jf. forskriften § 20-13 (1) bokstav e. Forskriften § 20-13 (1) bokstav d er ikke relevant her, da bestemmelsen knytter seg til forbehold mot kontraktsvilkårene, mens det er avvik fra kravspesifikasjonen som er tema.
(20)Når det gjelder klagers løse og konkrete spekulasjoner om andre avvik i valgte leverandørs tilbud, har innklagede ikke på noe tidspunkt funnet slik avvik i tilbudet. Sekretariatets vurdering:
(21)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er også rettidig. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger anskaffelsen etter det opplyste forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr 402 del I og III, jf. forskriftens §§ 2-1 og 2-2.
(22)Sakens problemstilling er om valgte leverandørs tilbud skulle vært avvist. Klager har begrunnet anførselen med at klager har mistanke om at valgte leverandør har tilbudt ploger med bruksbredde utover hva som er spesifisert i konkurransegrunnlaget med vedlegg.
(23)Det følger av forskriftens § 20-13 (1) d at “Et tilbud skal avvises når […] det inneholder vesentlige forbehold mot kontraktsvilkårene”. Videre følger det av forskriftens § 20-13 (1) bokstav e at “Et tilbud skal avvises når[…]det inneholder vesentlige avvik fra kravspesifikasjonene i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget“.
(24)Sekretariatet bemerker innledningsvis at det fremgikk av valgte leverandørs vinterplan under punkt 6.4 at vedlegg 6 “Dispensasjon bredde brøyteutstyr” ikke ble vedlagt på tilbudstidspunktet, og innledningsvis i vinterplanen fremgikk det at vedlegg 6 “vedlegges ved kontrakt”. Sekretariatet antar at dette skyldes at det ikke var et krav om at dette skulle innleveres med tilbudet. Forholdet er uansett ikke problematisert av klager, og sekretariatet har derfor ikke foranledning for å ta stilling til spørsmålet.
(25)I det foreliggende tilfellet var det i vedlegg “IE9100a – Ploger” stilt spesifikke krav for tillatt bruksbredde på ploger. Klager har opplyst at valgte leverandørs oppfyllelse av disse kravene vil fremgå av punkt 4 i valgte leverandørs vinterplan.
(26)I en åpen anbudskonkurranse er det tilbudet slik det foreligger på tilbudstidspunktet som skal vurderes i henhold til avvisningsreglene i forskriftens § 20-13 (1), jf. forskriftens § 21-1 (1). I det foreliggende tilfellet var det i valgte leverandørs vinterplan punkt 6.4 og i arbeidsbeskrivelse “95B – Brøyting / bruk av plog” vist til de spesielle krav til plogbredder som fremgår av vedlegg “IE9100a – Ploger”. Klagenemndas sekretariat har gjennomgått punkt 4 i valgte leverandørs vinterplan, samt arbeidsbeskrivelser “95B – Brøyting/bruk av plog” og “95C – Innstillinger av ploger”, og kan bekrefte at det her ikke er gitt konkrete opplysninger om plogbredde, slik også innklagede har opplyst. Når konkret plogbredde overhodet ikke er opplyst i de omtvistede deler av valgte leverandørs tilbud, foreligger det klarligvis ikke noe “forbehold” eller “avvik” vedrørende spesifisert bruksbredde for ploger etter forskriftens § 20-13 (1) bokstav d og e. Klagers anførsel kan dermed klart ikke føre frem.
(27)Ettersom sekretariatet har funnet at klagen klart ikke kan føre fram, avvises den som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf. klagenemndsforskriften § 9. Med vennlig hilsen Jonn Sannes Ramsvik (e.f.) Linn Håland Vetaas Gruppeleder førstekonsulent Mottakere: Advokatfirmaet Schjødt DA Statens Vegvesen, Vegdirektoratet
Refererte rettskilder
- FOA 2006 § 20-13 — Avvisningsplikt for tilbud med vesentlige forbehold mot kontraktsvilkår (bokstav d) og vesentlige avvik fra kravspesifikasjonene (bokstav e)
- FOA 2006 § 21-1 — Vurdering av tilbudet slik det foreligger på tilbudstidspunktet i åpen anbudskonkurranse
- FOA 2006 § 2-1 — Anvendelsesområde – del I av forskriften
- FOA 2006 § 2-2 — Anvendelsesområde – del III av forskriften (anskaffelser over EØS-terskel)
- Forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser (FOR-2002-11-15-1288) § 6 — Krav om saklig klageinteresse
- Forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser (FOR-2002-11-15-1288) § 9 — Sekretariatets adgang til å avvise klage som uhensiktsmessig for behandling i nemnda
- KOFA 2009/73 — Påberopt av klager til støtte for at avvik fra minstekrav medfører avvisningsplikt