KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2010/107: Ulovlig tildelingskriterium ga avlysningsplikt
Faktum
Stavanger kommune kunngjorde 16. oktober 2009 en begrenset anbudskonkurranse for tømrerarbeider i forbindelse med oppføring av Bergåstjern sykehjem. Konkurransegrunnlaget stilte som kvalifikasjonskrav at tilbyderne skulle ha «god gjennomføringsevne», dokumentert blant annet ved organisasjonsplan med navn og CV for nøkkelpersoner. Som tildelingskriterium var det oppstilt «Gjennomføringssikkerhet», vektet 10–30 %, dokumentert ved «beskrivelse av hvordan arbeidene er planlagt bemannet og gjennomført, inkl. rigg og drift». Etter at tildelingen i første omgang ble gitt til klager UanZ Bygg AS, omgjorde kommunen tildelingen til fordel for Front Bygg AS. Klager påklagde omgjøringen, og kommunen reagerte med å avlyse hele konkurransen med den begrunnelse at tildelingskriteriene var uklare, særlig grensedragningen mellom gjennomføringsevne og gjennomføringssikkerhet. Klager bestred at det forelå saklig avlysningsgrunn og bragte saken inn for KOFA. Sekretariatet behandlet saken og avviste klagen som en som klart ikke kunne føre frem.
KOFAs vurdering
1. Rettsregelen om sondringen mellom kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier. Etter FOA 2006 § 22-2 (2) må tildelingskriterier ha en økonomisk verdi og tilstrekkelig tilknytning til kontraktens gjenstand. Det følger forutsetningsvis av FOA 2006 § 20-1 at kriterier brukt ved kvalifiseringen av leverandørene ikke kan gjentas som tildelingskriterier. Sekretariatet viste til EU-domstolens dom i sak C-532/06 (Lianakis), der domstolen slo fast at tilbydernes erfaring, personell og evne til å oppfylle oppdraget innen fastsatt frist, er egenskaper ved leverandøren og kun kan anvendes som kvalifikasjonskrav. I forlengelsen av denne dommen uttalte klagenemnda i sak 2008/120 at «oppfyllelsesevne i forhold til en definert tjeneste alltid må regnes som et kvalifikasjonskriterium» som ikke kan videreføres som tildelingskriterium. Videre har nemnda lagt til grunn at det må fremgå klart av konkurransegrunnlaget at vurderingen av tilbudet ikke er sammenfallende med vurderingen av leverandørens kvalifikasjoner, jf. sakene 2009/132 og 2009/86.
2. Anvendelse på det konkrete konkurransegrunnlaget. Sekretariatet sammenholdt kvalifikasjonskravet «Gjennomføringsevne» – dokumentert ved organisasjonsplan og CV for nøkkelpersoner – med tildelingskriteriet «Gjennomføringssikkerhet» – dokumentert ved beskrivelse av bemannings- og gjennomføringsplan. Begge krevde i realiteten dokumentasjon for leverandørens kapasitet til å bemanne og gjennomføre oppdraget. Sekretariatet hadde «vanskelig for å se» at vurderingen av tildelingskriteriet ikke var «sammenfallende med, eller en gjentakelse av» vurderingen av leverandørens kvalifikasjoner. Delkonklusjon: Tildelingskriteriet «Gjennomføringssikkerhet» måtte anses ulovlig etter FOA 2006 § 20-1.
3. Avlysningsplikt som følge av ulovlig tildelingskriterium. Et ulovlig tildelingskriterium kan ikke endres etter tilbudsfristens utløp og lar seg ikke reparere på annen måte enn ved avlysning, jf. EU-domstolens dom i sak C-448/01 (Wienstrom) og klagenemndas praksis, særlig sak 2010/302. Klagenemnda har i en lang rekke saker konstatert at oppdragsgiver har en plikt til å avlyse under slike omstendigheter. Delkonklusjon: Stavanger kommune var forpliktet til å avlyse konkurransen, og klagers anførsler om mangel på saklig grunn kunne klart ikke føre frem.
Konklusjon
Klagenemndas sekretariat avviste klagen etter klagenemndforskriften § 9 fordi den klart ikke kunne føre frem. Tildelingskriteriet «Gjennomføringssikkerhet» utgjorde en ulovlig gjentakelse av kvalifikasjonskravet «Gjennomføringsevne» etter FOA 2006 § 20-1, og Stavanger kommune var som følge av dette rettslig forpliktet til å avlyse konkurransen.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer et sentralt prinsipp i anskaffelsesretten: grensen mellom kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier er absolutt, og kriterier som i realiteten måler leverandørens gjennomføringsevne, kan ikke videreføres som tildelingskriterier – heller ikke under et annet navn. Beslutningen tydeliggjør videre at plikten til å avlyse inntrer automatisk når et ulovlig tildelingskriterium avdekkes etter tilbudsfristens utløp, ettersom kriteriet da ikke kan korrigeres. Det er sekretariatet – ikke den samlede nemnda – som har kompetanse til å avvise klager som klart ikke kan føre frem, og denne avvisningen kan påklages til nemndas leder innen tre virkedager.
Hele KOFA-avgjørelsen
2010/107 Stavanger kommune
Bakgrunn
(1)Stavanger kommune (heretter kalt innklagede) kunngjorde 16. oktober 2009 en begrenset anbudskonkurranse for anskaffelse av bygge- og anleggskontrakt om tømrerarbeider i forbindelse med oppføring av nybygg til Bergåstjern sykehjem.
(2)I konkurransegrunnlaget var det i punkt 11 opplyst følgende om kvalifikasjonskravene: ”Generelt: - Skatteattest og MVA attest, ikke eldre enn 6 måneder skal leveres. - HMS-egenerklæring skal leveres Teknisk kompetanse og kapasitet: Det vil bli lagt vekt på om entreprenøren har det faglige, tekniske og økonomiske grunnlag som er nødvendig for gjennomføring av oppdraget i henhold til framdriftsplanen. - Det kreves erfaring fra tilsvarende oppdrag - Det kreves god gjennomføringsevne - Det kreves at entreprenøren har et godt og velfungerende kvalitetssikringssystem Dette skal dokumenteres som følger: - Oversikt over foretakets totale bemanning. - Bemanning for dette oppdraget (organisasjonsplan) med navn og CV for nøkkelpersoner som skal utføre oppdraget. - Foretakets viktigste leveranser de siste 3 årene, inkludert deres verdi, tidspunkt og mottaker. - Redegjørelse vedrørende foretakets kvalitetssikringssystem.
(3)Fra konkurransegrunnlaget punkt 12 ”Tildelingskriterier” hitsettes: ”Det økonomisk mest fordelaktige anbud vil bli valgt basert på følgende kriterier i uprioritert rekkefølge: - Pris Anbudssum, evt. alternative tilbud 70-90 % - Gjennomføringssikkerhet Dokumentert med beskrivelse av hvordan arbeidene er planlagt bemannet og gjennomført, inkludert rigg og drift 10-30 %”
(4)Innen tilbudsfristen kom det inn syv tilbud, herunder tilbud fra UanZ Bygg AS (heretter kalt klager).
(5)Fra meddelelse om tildeling ved brev 14. januar 2010 refereres: ”Vi takker for mottatt tilbud og meddeler herved at Stavanger eiendom etter evaluering av de innkomne anbud har intensjon om å inngå kontrakt med UanZ Bygg AS. […] Evaluering er foretatt med grunnlag i konkurransereglene: - Forhold relatert til kvalifikasjonskrav - Evaluering på basis av tildelingskriterier.”
(6)Tildelingsbeslutningen ble omgjort ved innklagedes brev 27. januar 2010 hvorfra refereres: ”Vi viser til utsendt intensjonsbrev datert 14.01.10 vedrørende kontraktstildeling for tømmerarbeider for Bergåstjern sykehjem. Det er mottatt klage vedrørende overnevnte innstilling. Ved ny gjennomgang av tilbudene er det avdekket at det beklageligvis er gjort feil i evalueringen og det er derfor foretatt en ny evaluering. For tildelingskriteriet ”Gjennomføringssikkerhet” er det i tillegg til fremlagt gjennomføringsplan også gjort en grundigere vurdering av firmaenes etableringsår /administrasjonserfaring og firmaenes størrelse/egne ansatte samt erfaring/ referanser fra lignende byggeprosjekt sett i relasjon til gjennomføringssikkerheten mht prosjektets størrelse og kompleksitet. Med grunnlag i ny evaluering er Front Bygg as vurdert som den anbyderen som har det mest økonomiske tilbudet og Uanz Bygg as er rangert som nr 2.”
(7)Klager påklaget omgjørelsen av tildelingen ved brev 19. februar 2010.
(8)Konkurransen ble avlyst ved innklagedes brev 3. mars 2010. Fra brevet hitsettes: ”Med grunnlag i klagen har vi foretatt en gjennomgang av vår anbudsevaluering og funnet at tildelingskriteriene er uklare i konkurransegrunnlaget. Stavanger eiendom har derfor besluttet å avlyse konkurransen i henhold til Forskrift om offentlige anskaffelser § 22-(1). Det vil bli gjennomført ny anbudskonkurranse for tømmerarbeider med endrede kvalifikasjons- og tildelingskriterier.”
(9)Klager påklaget avlysingen ved brev 5. mars 2010 hvor følgende fremkommer: ”Uanz Bygg AS er uenig i at tildelingskriteriene er uklare, og fastholder at selskapet har krav på å få tildelt kontrakten, jf. vår klage av 19. februar 2010. Kommunen har ikke angitt hva den mener er uklart i tildelingskriteriene. Vi ber om kommunens nærmere begrunnelse for at den har besluttet å avlyse konkurransen, og at Uanz Bygg AS ikke tildeles kontrakten, jf. anskaffelsesforskriften § 11-14 (4).”
(10)Fra innklagedes svar på klage ved brev 17. mars 2010 refereres: ”Som informert i vårt brev datert 03.03.10 har vi funnet at tildelingskriteriene oppgitt i konkurransegrunnlaget er uklare. I konkurransegrunnlaget fremkommer det ikke klart hva som inngår i kvalifikasjonskriteriene og hva som inngår i tildelingskriteriene f.eks med hensyn til gjennomføringsevne/ gjennomføringssikkerhet.”
(11)Beslutningen om avlysing av konkurransen ble påklaget av klager på nytt til innklagede ved brev 28. mars 2010.
(12)Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser ved brev 6. april 2010.
Anførsler
Klagers anførsler
(13)Klager anfører at det ikke forelå saklig grunn for avlysning av konkurransen idet konkurransegrunnlaget ikke var uklart.
Innklagedes anførsler
(14)Ved brev 23. april 2010 informerte innklagede klager om at konkurransen ble avlyst som følge av uklarheter/feil i konkurransegrunnlaget. I konkurransegrunnlaget fremkom det ikke klart hva som inngikk i kvalifikasjonskravene og hva som inngikk i tildelingsevalueringen, for eksempel med hensyn til gjennomføringsevne/gjennomføringssikkerhet. I nytt konkurransegrunnlag ble dette endret.
(15)På bakgrunn av det resultat sekretariatet er kommet til gjengis ikke partenes øvrige anførsler. Sekretariatets vurdering:
(16)Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen gjelder utførelse av bygge- og anleggskontrakt og følger etter sin verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr 402 del I ogIII, jf forskriften§§ 2-1 og 2-2.
(17)Klager har anført at konkurransegrunnlaget ikke var uklart og at innklagede dermed ikke hadde saklig grunn for avlysning av konkurransen.
(18)I etterkant av tildelingsevalueringen vurderte innklagede konkurransegrunnlaget som uklart når det gjaldt hva som skulle vurderes under tildelingskriteriet ”Gjennomføringssikkerhet” og kvalifikasjonskravet ”Gjennomføringsevne”. Konkurransen ble derfor avlyst og lyst ut på nytt.
(19)Det fremgikk av konkurransegrunnlaget punkt 12 at kontrakt skulle tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Det følger av forskriften § 22-2 (2) at når kontrakt skal tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, må tildelingskriteriene ha en økonomisk verdi i forhold til det som skal anskaffes og ha tilstrekkelig tilknytning til kontraktens gjenstand. Videre følger det forutsetningsvis av forskriften § 20-1 at kriterier anvendt ved kvalifiseringen av leverandørene ikke kan gjentas som tildelingskriterier, jf. klagenemndas praksis i blant annet sakene 2009/132 og 2009/86.
(20)EU-domstolen vurderte ex officio sondringen mellom kvalifikasjonskriterier og tildelingskriterier i sak C-532/06 (Lianakis), hvor domstolen blant annet uttalte at tilbydernes erfaring, personell og utstyr, og evne til å oppfylle oppdraget innen en fastsatt frist, ikke kunne benyttes som tildelingskriterier. Bakgrunnen er at disse kriteriene gjaldt leverandørenes evne til å oppfylle kontrakten, og derfor måtte brukes som kvalifikasjonskrav og ikke tildelingskriterier, jf. premissene (25-32). På bakgrunn av dommen ble det i klagenemndas sak 2008/120 uttalt at: ”Nemnda mener at dommen må forstås slik at oppfyllelsesevne i forhold til en definert tjeneste alltid må regnes som et kvalifikasjonskriterium som ikke kan videreføres eller gjentas som et tildelingskriterium.”
(21)Nemnda har også lagt til grunn at det må fremgå klart av konkurransegrunnlaget at vurderingen av tilbudets kvaliteter ikke er sammenfallende med, eller en gjentakelse av, vurderingen av leverandørens kvalifikasjoner, jf. blant annet sakene 2009/132 og 2009/86.
(22)I foreliggende sak var det i konkurransegrunnlaget punkt 11 stilt som kvalifikasjonskrav at tilbyderne skulle ha ”god gjennomføringsevne”. Dette skulle blant annet dokumenteres ved ”bemanning for dette oppdraget (organisasjonsplan) med navn og CV for nøkkelpersoner som skal utføre oppdraget”.
(23)Det fremgikk av konkurransegrunnlaget punkt 12 at tildelingskriteriet ”Gjennomføringssikkerhet” skulle dokumenteres med ”beskrivelse av hvordan arbeidene er planlagt bemannet og gjennomført, inkl rigg og drift”.
(24)Basert på dette har klagenemndas sekretariat i likhet med innklagede vanskelig for å se at vurderingen av tildelingskriteriet ”Gjennomføringssikkerhet”, eventuelt deler av dette, ikke er sammenfallende med, eller en gjentakelse av, vurderingen av leverandørens kvalifikasjoner. Tildelingskriteriet ”Gjennomføringssikkerhet” må dermed anses ulovlig, jf. forskriften § 20-1.
(25)Når det foreligger et ulovlig tildelingskriterium, har klagenemnda i en lang rekke saker konstatert at oppdragsgiver har en plikt til å avlyse konkurransen. Dette fordi et tildelingskriterium ikke kan endres etter tilbudsfristens utløp, eller repareres på annen måte enn ved avlysning av konkurransen, jf. EU-domstolens sak C-448/01 (Wienstrom) og klagenemndas sak 2010/302 (premiss 40) med videre henvisninger. Klagers anførsler kan etter dette ikke føre frem, og saken avvises som uhensiktsmessig i klagenemnda, jf. klagenemndforskriften § 9. Med vennlig hilsen Lene Kristin Hennø Rådgiver Mottakere: UanZ Bygg AS
Refererte rettskilder
- FOA 2006 § 20-1 — Forutsetningsvis grunnlag for forbudet mot å gjenta kvalifikasjonskrav som tildelingskriterier
- FOA 2006 § 22-2 — Krav om at tildelingskriterier har økonomisk verdi og tilknytning til kontraktens gjenstand
- FOA 2006 § 2-1 — Anvendelsesområde – anskaffelsens verdi og regelverksvalg (del I og III)
- FOA 2006 § 2-2 — Terskelverdi – grunnlag for at del III kom til anvendelse
- FOA 2006 § 11-14 — Begrunnelsesplikt – klager anmodet om nærmere begrunnelse for avlysningen
- FOA 2006 § 22-1 — Avlysning av konkurranse – hjemmelen innklagede påberopte seg
- EU-domstolen C-532/06 Lianakis — Sondringen mellom kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier – erfaring og personell kan kun brukes som kvalifikasjonskrav
- EU-domstolen C-448/01 Wienstrom — Ulovlig tildelingskriterium kan ikke repareres etter tilbudsfristens utløp – avlysningsplikt
- KOFA 2008/120 — Oppfyllelsesevne i forhold til en definert tjeneste må alltid regnes som kvalifikasjonskrav – kan ikke gjentas som tildelingskriterium
- KOFA 2009/132 — Krav om at det fremgår klart av konkurransegrunnlaget at tilbudsvurderingen ikke er sammenfallende med kvalifikasjonsvurderingen
- KOFA 2009/86 — Samme prinsipp som 2009/132 om skillet mellom kvalifikasjon og tildeling
- KOFA 2010/302 — Avlysningsplikt ved ulovlig tildelingskriterium – premiss 40 med videre henvisninger