KOFA 2009/52: Forhandlinger og prisveiledning – avvist

2009/52 Barne- ungdoms- og familiedirektoratet

Innklaget: Barne- ungdoms- og familiedirektoratet

Klager: InterMedium AS Avgjørelse: Avvist - saken ubegrunnet eller kan klart ikke føre frem Type sak: Rådgivende sak Klagenemnda for offentlige anskaffelser InterMediumAS Att. Jo Are Sand Fornebuveien 42 1366 LYSAKER Deres referanse Vår referanse Dato 2009/52 15.09.2009 Avvisning av klage på offentlig anskaffelse Det vises til Deres klage på offentlig anskaffelse av medieovervåkningstjenester. Klagenemndas sekretariat har besluttet å avvise klagen som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf. forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 9. Grunnen er at klagen ikke kan føre fram. Sekretariatets avvisningsbeslutning kan påklages til klagenemndas leder innen tre dager etter at den ble gjort kjent for klager. Nedenfor gis en oppsummering av bakgrunnen for klagen og sekretariatets vurdering.

Bakgrunn

(1)Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet (heretter kalt innklagede) kunngjorde 29. august 2008 en konkurranse med forhandling for inngåelse av rammeavtale om kjøp av medieovervåkningstjenester. Oppdragsgiver for anskaffelsen var Barne-, ungdoms- og familieetaten.

(2)Kravspesifikasjonen fremgikk av konkurransegrunnlaget del II. Her var det gitt følgende beskrivelse av anskaffelsen: ”Behovet En medieovervåkningstjeneste som gir Oppdragsgiver oversikt over og tilgang til artikler i nettbaserte nyhetsmedier, etermedier (radio og tv) og papiraviser. Analyseverktøy med enkle rapportmuligheter for uttak av statistikk, samt mulighet for å vekte artikler. Nyhetsfeeder til etatens intranett og nettsteder. E-post-varsling til utvalgte personer. Et generelt krav er at leverandøren skal ha tilstrekkelig faglig kompetanse og ressurser til å sikre god gjennomføringsevne for oppdraget.”

(3)I kravspesifikasjonen var det også gitt informasjon om kildegrunnlag: ”Kildegrunnlag Leveransen skal omfatte: · Nettaviser Robotsøk av medier basert på nærmere avtalte søkeord/søkestrenger. Søket skal omfatte avisers og radio/TV-kanalers nettsider. Alle treff skal leveres med lenke til artikkel. · TV/Radio Radiokanalene skal som minimum omfatte NRK Radio, P4 og Radio Norge. TV- kanalene skal som minimum omfatte alle NRK TV, TV2, TV2 Nyhetskanalen, Aftenposten TV, VG TV og Dagbladet TV. Alle treff skal leveres med lenke til program/innslag. · Papiraviser Alle artikler skal leveres elektronisk, der det er mulig skal (lenke til) avisside i PDF vises i tillegg. Særlig vekt på regionale/lokale avviser. Ønsket kildegrunnlag er definert i vedlegg 1. Tilbydere bes beskrive hvilke kilder som kan leveres ved avtaleinngåelse, samt utviklingsplan for å få inkludert alle kildene.”

(4)Videre var det i kravspesifikasjonen gitt nærmere bestemmelser om hvordan kravspesifikasjonen skulle besvares i tilbudene: ”Besvarelse av kravspesifikasjonen I tilbudet skal besvarelsen av kravspesifikasjonen inneholde følgende: 1. Leveransens egnethet a) En generell beskrivelse av leverandøren, de tjenester og den faglige kompetanse leverandøren tilbyr, herunder antall ansatte og ansattes kompetanse. b) Beskrivelse av de funksjoner og verktøy som er beskrevet ovenfor og besvarelse av de krav som stilles til de ulike funksjonene og verktøyene. c) Tilbyders kildegrunnlag i hht de kilder som er beskrevet i vedlegg 1. Svaret skal være tydelig på hva som kan leveres ved avtaleinngåelse, samt en utviklingsplan for å inkludere alle kildene. Ev begrunnelse for hvorfor kilder ikke er inkludert. Premisser for kildetilgang bakover i tid, dvs hvor lang tid tilbake i tid de ulike kildene/kildetypene er søkbare, skal også beskrives. d) Oppfyllelse av tekniske spesifikasjoner – alle punktene besvares med en kort beskrivelse av hvordan tilbudet dekker behovet/kravet. […]”

(5)Tildelingskriteriene fremgikk av konkurransegrunnlaget delI, punkt 5.2: ”5.2 Tildelingskriterier Tildelingen skjer på basis av hvilket tilbud som er det økonomsk mest fordelaktige, basert på følgende kriterier i henhold til oppgitt vekting: Kriterium Vekt 1. Leveransens egnethet 30 % 2. Pris/Totalkostnad 25 % 3. Opplevd brukervennlighet 25 % 4. Miljøbevissthet 10 % 5. Referanser 10 % Egen dokumentert erfaring med leverandøren vil bli vektlagt på lik linje med eksterne dokumenterte referanser.”

(6)I skriv av 5. september 2008 informerte innklagede om enkelte avklaringer til konkurransegrunnlaget. Fra skrivet hitsettes: ”Spørsmål 4 Vedrørende kildegrunnlag papiraviser. Vil det kunne gis ekstra poeng dersom man kan skilte med flere papiraviser i elektronisk format enn de som er listet opp? Det bør nevnes at vi som leverandør synes konkurransegrunnlagets kildeliste ser umåtelig lik ut som en av våre mulige konkurrenters, og at vi som leverandør ikke per i dag ser viktigheten for enkelte av disse avisene i forhold til Bufetats virkeområde. Svar Det er riktig at vi har tatt utgangspunkt i de kildene vi har tilgjengelig i dag. Listen er revidert med utgangspunkt i etatens totale behov, og våre regioner har lagt til de mediene de mener er hensiktsmessige for dem å ha tilgang til i en fremtidig løsning. I etatens totale behov inngår f eks lokale aviser for å fange opp det som rører seg i kommunalt barnevern, økonomisk orientert media for å fange opp det som rører seg i f eks private leverandørers virksomhet, andre tilgrensende sektor som f eks helse og utdanning. Bufetats virkeområde er langt mer enn barnevern, og vi har en stor andel ansatte i administrative fag og støttefunksjoner (IKT, personal, arkiv, FOU mv) som vi også ønsker å tilgodese med enkelt tilgang til aktuell og nyttig informasjon. Vi ser videre ikke en grunn til å ønske oss et mindre kildegrunnlag enn nåværende standard. Som det fremgår av kravspesifikasjon og tildelingskriterier, er tilbyders kildegrunnlag en del av det som vurderes i kriteriet leverandørens egnethet.”

(7)Frist for å levere tilbud i konkurransen var 24. september 2008 kl. 12.00. Fire leverandører leverte tilbud innen fristen, blant disse var InterMedium AS (heretter kalt klager) og Opoint AS (heretter kalt valgte leverandør). I valgte leverandørs tilbud var det gitt følgende informasjon om kildegrunnlag: ”1.c. Kildegrunnlag Nettaviser Opoint kan bekrefte at alle Internettbaserte nyhetskilder som Bufetat etterspør overvåkes av Opoint i dag. Hver kilde overvåkes og prioriteres ut ifra viktighet og antall artikler som publiseres. Denne overvåkningsmetoden gjør at vi oppnår minimal forsinkelse fra en artikkel er publisert til den er tilgjengelig via vårt system. Denne forsinkelsen er beregnet til under 9 minutter i gjennomsnitt. Ut ifra våre interne sammenligninger mot våre konkurrenter, kan ingen av disse vise til like hyppig oppdatering. I tillegg viser sammenligningene at vi finner inntil 30 % flere artikler enn andre. Papiraviser Opoint overvåker i dag 60 papiraviser elektronisk som leveres i PDF/fulltekst. Det jobbes kontinuerlig med å legge nye papiraviser i systemet, og i løpet av året vil antall aviser minimum være doblet. Ut i fra kildelisten i kravspesifikasjonene er det 23 trykte medier som ikke kan leveres p.t. Nedenfor har vi satt opp en oversikt over hvilke kilder som ikke kan leveres og når disse vil være tilgjengelige. Kilder som ikke er gjengitt i oversiktene under overvåkes allerede av Opoint. Oversikte viser hvilke aviser som blir lagt til overvåkning etter avtale med Mediebedriftenes Landsforening. Oppstart av disse er beregnet til 01.12.2008. […] Oversikten viser hvilke aviser som må kontaktes for nærmere avtale om overvåkning/indeksering. Alle disse kildene har støtte i sitt system for å levere redaksjonelt innhold til Opoint. Vi vil jobbe med å få avtaler med disse mediene i løpet av 2008. […] Alt innhold fra lokalavisene er tilgjengelig under hele oppdragsperioden. Innholdet fra disse kan søkes opp tilbake til 2007. Den originale PDF filen til riks- og regionsavisene er tilgjengelig i 30 dager etter publisering. Selv om PDF-filen ikke er tilgjengelig vil alltid bli inkludert i statistikken og være tilgjengelig på Bufetats søkeprofiler. Se øvrig forklaring i punkt 1.b. Arkiv. TV/radio Alle etermedier som Bufetat etterspør overvåkes elektronisk av Opoint. Overvåkningen er automatisert og baserer seg på tekst og linker til å se/lytte til innslagene. Det er viktig å konkretisere at det er teksten som overvåkes og ikke nødvendigvis det som blir sagt i løpet av sendingene. Hvor varierende teksten er, varierer ut ifra sending og kanal. Dersom denne tjenesten ikke dekker behovet til Bufetat for å overvåke etermedier, kan Opoint tilby manuell overvåking av disse, slik at alt innhold i sendingen blir kartlagt. Relevante innslag vil da bli gjengitt i fyldige sammendrag, og opptak kan bestilles omgående. Under har vi lagt inn et bilde av hvordan løsningen fra NRK TV fremstår. Alle ord i teksten er knyttet opp mot det tilsvarende punktet i sendingen. […]”

(8)13. oktober 2008 og 29. oktober 2008 sendte innklagede e-poster med avklaringsspørsmål og forhandlingsutspill til tilbyderne. Fra e-post 29. oktober 2008 til valgte leverandør hitsettes: ”Vi viser til konkurranse om rammeavtale for kjøp av medieovervåkningstjenester for Bufetat, og deres tilbud datert 23.09.08. For å få sluttført evalueringen ber vi om svar på følgende punkter: 6. Vi er svært opptatt av kildegrunnlag, fordi medieovervåkningen også er en viktig tjeneste for våre regioner. I forhold til flere andre tilbydere leverer Opoint færre papirkilder. Vi ber derfor om at dere skisserer hvor lang tid dere vil bruke for å inkludere alle papirkilder som spesifiseres i vårt konkurransegrunnlag, og hvor mye dette eventuelt vil koste. 7. Kostnaden for implementering av tjenesten deres er ekstremt høy i forhold til andre tilbydere. Vi ber om et revidert tilbud på dette området. 8. En viktig funksjon for oss er en statistikkmodul som enkelt lar oss ta ut jevnlige statistikkrapporter. i dette er muligheten for å sammenligne flere perioder av vesentlig betydning. Vi har forstått at utvikling av en ny statistikkmodul er noe dere arbeider med, og ber derfor om en redegjørelse for hva denne modulen vil inneholde og når den vil være på plass? Vil vår bruk av denne nye modulen medføre noen kostnader utover det som allerede er presisert i tilbudet deres?”

(9)Fra e-post 29. oktober 2008 til klager hitsettes: ”Vi viser til konkurranse om rammeavtale for kjøp av medieovervåkningstjenester for Bufetat, og deres tilbud datert 24.09.08. For å få sluttført evalueringen ber vi om svar på følgende punkter. 9. Bufetats IKT-løsning tillater oss ikke å bruke funksjonalitet bygget på Flash. Dette gjør at vi per i dag ikke kan bruke deres tjeneste, med mindre dere kan finne en løsning på teknikk som ikke bygger på Flash. Hva kan dere gjøre for å løsedette? 10.I sammenligning med andre tilbydere har dere en svært høy månedspris. Dette gjelder spesielt overvåkning av papiraviser. På bakgrunn av dette ber vi om et revidert pristilbud.”

(10)Valgte leverandør besvarte henvendelsen fra innklagede ved e-post 31. oktober 2008: ”Hei, Punktene besvares i samme rekkefølge som mottatt fra dere. 11.Etter nærmere undersøkelser kan vi informere om at alle kildene som etterspørres vil bli inkludert i overvåkningen fra en eventuell oppstart av leveransen, senest 1. januar. Alle papirkildene vil bli overvåket automatisk på bakgrunn av et eller flere kvalitetssikrede søkeprofiler. Innholdet fra disse vil bli levert uten forsinkelse, altså være tilgjengelig for Bufetat ved publisering. Prisene forblir uendret.”

(11)12. november 2008 sendte innklagede en siste e-post med forhandlingsutspill til leverandørene. Fra e-posten til klager hitsettes: ”Vi viser til pågående konkurranse om rammeavtale for kjøp av medieovervåkningstjenester til Bufetat, og deres tilbud av 24.09.08 samt deres svar på vår henvendelse av 29.10.08. Vi har nå gjennomgått alle tilbudene og gjort nødvendige avklaringer for å få tilbudene sammenlignbare. Før vi avslutter evalueringen for forhandlingen vil gi gjerne gi alle tilbyderne en siste mulighet til ytterligere å forbedre tilbudet sitt. Den muligheten som nå gjenstår knytter seg til tildelingskriteriet pris/total kostnad. Når vi sammenligner deres tilbud med konkurrentenes ser prisbildet slik ut: Fastmånedspris: Overvåkning av nettaviser: Er høy Overvåkning av TV/radio: Er forholdsvis brukbar, men kan med fordel forbedres Overvåkning av papiraviser: Som tidligere sagt er denne svært høy, vi ønsker å opprettholde full kildetilgang, derfor kan vi ikke redusere våre kostnader ved å kutte ut moduler i deres tilbud. Fremdeles er deres pris derfor svært høy i forhold til det samme kildegrunnlaget fra andre tilbydere. Tilgang og bruk av analyseverktøy: Er høy, dere har den desidert høyeste prisen av alle tilbyderne på dette punktet Nyhetsfeeder til Bufetats intranettside: Er høy E-postvarsling opp til 50 personer: Er høy Annet: Mediearkivet Atekst med statistikk er en kostnad andre tilbydere har bakt inn i kostnad for tilgang og bruk av analyseverktøy. Merkostnaden for dette i deres tilbud på kompenseres med reduserte priser ellers i tilbudet Stykkpriser Stykkpris for e-postvarsling utover 50 personer: Er høy sammenlignet med deres konkurrenter. Timepris for rådgivning på forespørsel: Er forholdsvis brukbar, men kan med fordel forbedres På bakgrunn av denne tilbakemeldingen ber vi om et revidert pristilbud innen 19.11 kl 12.00 til undertegnede.”

(12)E-posten til valgte leverandør inneholdt samme type informasjon som e-posten til klager om hvordan valgte leverandørs tilbudspriser lå an i forhold til de øvrige tilbudene på de forskjellige priselementene. Frist for å levere revidert tilbud var den samme som var oppgitt ie-posten til klager.

(13)Innklagede informerte klager om valg av leverandør i brev 28. november 2008: ”Vi takker for deres deltakelse i vår konkurranse for inngåelse av rammeavtale for medieovervåkning for Barne-, ungdoms- og familieetaten. Vi har nå avsluttet evalueringen og kan meddele at vi har til hensikt å inngå kontrakt med Opoint AS. Vi fikk totalt inn 4 tilbud. Alle leverandørene ble ansett å være kvalifisert og det er ført forhandlinger med alle fire leverandørene. Tilbudene er evaluert etter følgende tildelingskriterier: […] Som det fremgår av konkurransegrunnlaget er følgende momenter vurdert under de ulike tildelingskriteriene: Leveransens egnethet Det er særlig områdene funksjoner/verktøy, kildegrunnlag og tekniske spesifikasjoner som har bidratt til å skille tilbyderne på dette punktet. Intermedium AS er her vurdert til å ligge likt med vinnende tilbyder. Pris/total kostnad Intermedium AS har fått en middels skår på dette punktet, men det er en vesentlig avstand til vinnende tilbyder som ligger betydelig under i evaluert pris/totalkostnad. Opplevd brukervennlighet Ut fra kriteriene søkefunksjon, analyse og rapport, tilgang til tjenesten/testversjon og implementering ligger Intermedium AS i forhold til våre behov og vurderinger noe under vinnende tilbyder. Skåren til Intermedium ligger likevel kun beskjedent under skåren til vinnende tilbyder på dette punktet. Miljøbevissthet Ingen av tilbyderne hadde elementer ved sine tjenester som i nevneverdig grad ville påvirke miljøet og en bærekraftig utvikling. Dette punktet har derfor ikke bidratt til å skille leverandørene fra hverandre. Referanser Referansene som er oppgitt er relevante. Referansesjekken gir imidlertid ikke et udelt positivt bilde av Intermedium AS og bidrar derfor til at dette punktet reguleres litt ned i forhold til vinnende tilbyders tilbud. På dette grunnlaget har derfor Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet til hensikt å inngå en kontrakt med Opoint AS for en rammeavtale over to år med mulighet til forlengelse i ytterligere 1 + 1 år. Kontrakten er planlagt å starte fra 01.01.09. Denne beslutningen er tatt med forbehold om at det ikke kommer frem nye momenter under klagefristen som fører til at vi ser det riktig å omgjøre vår beslutning. Klagefristen er satt til 10.12.08 kl 12.00.”

(14)Klager ba om en nærmere begrunnelse for tildelingsbeslutningen ved brev 1. desember 2008. Innklagede besvarte henvendelsen 9. desember 2008. Fra brevet hitsettes: ”Vi har tatt deres henvendelse av 01.12.08 meget alvorlig og har hatt en nøye gjennomgang av den evalueringen som er gjort. Vi har gått gjennom den interne innstillingen, evalueringsmatrisen og vurderingene av tilbudene og forhandlingene som ligger til grunn for evalueringen. For at dere ytterligere skal kunne forstå våre vurderinger vil vi nå gi en nærmere begrunnelse for vinnende tilbuds egenskaper og relative fordeler sett ut fra deres tilbud. Begrunnelsen er helt og holdent gitt i tråd med de tildelingskriteriene som er oppgitt i konkurransegrunnlaget. Leveransens egnethet: InterMedium skårer likt med valgt leverandør på dette tildelingskriteriet. InterMedium har levert et fyldig, godt beskrevet og dokumentert tilbud, og vurderes å ha god faglig kompetanse for denne leveransen. Deres tekniske funksjoner og verktøy, med det analyseverktøyet som ikke bruker flash-teknologi, vurderes å tilsvare våre krav og beskrivelser i konkurransegrunnlaget. Arkiv- og søkefunksjoner tilfredsstiller våre krav og behov, og er svært likt beskrevet som de funksjoner som valgt leverandør også tilbyr. Vi understreker at tilgang til Atekst ikke er lagt til grunn i evalueringen av tilbyderne, da dette er en tjeneste som kun en av tilbyderne har avtale om. InterMedium er den leverandør som har det desidert største kildetilfanget blant alle tilbydere i denne konkurransen. Samtidig vil vi poengtere at tre av tilbyderne kan levere de kildene som står på vår minstekravliste, og som har ligget til grunn i evalueringen av tilbudene. Pris: Uansett hvilket av InterMediums pristilbud vi legger til grunn i prissammenligningen, har InterMedium det nest dyreste tilbudet i konkurransen. Selv det rimeligste tilbudet fra dere er dyrere enn pristilbudet fra valgt leverandør, og dyrere enn nest rimeligste tilbud i konkurransen. Vi har lagt tilbud 2 til grunn i prissammenligningen, siden dette inkluderer nødvendig kildetilgang og en statistikk- analysefunksjon. Vinnende tilbyder valgte, da vi ga alle tilbyderne en mulighet til å komme med et siste tilbud, å redusere prisene sine vesentlig. Dette på bakgrunn av samme type tilbakemeldinger som dere fikk. Dere gjorde ikke dette i samme grad og derfor har det på dette punktet blitt meget stor forskjell mellom dere. Opplevd brukervennlighet: Vi har fått et godt inntrykk av InterMediums grensesnitt og funksjonalitet. InterMedium er skåret svært tett opp mot valgt leverandør på dette tildelingskriteriet. Positivt er muligheten til raskt å kunne skaffe seg en oversikt over mediebildet for etaten. Men det er også enkelte ting i alle de vurderte tjenestene som vi mener trekker ned brukervennligheten. I InterMediums tjeneste handler det om noen ikoner som ikke oppleves som intuitive av alle testbrukere, noen funksjoner oppleves som litt ”usynlige” i grensesnittet, og at det er en unødvendig blanding av ledetekst/kommandoer på norsk og engelsk. Miljøbevissthet: Ingen av tilbyderne hadde elementer ved sine tjenester som i nevneverdig grad ville påvirke miljøet og en bærekraftig utvikling. Dette punktet har derfor ikke bidratt til å skille leverandørene fra hverandre. Referanser: Vi har sjekket referanser fra sammenlignbare, relevante kunder. I dette tilfellet betyr det offentlige etater. Dere får bra referanser, hvor de spesielt trekker frem brukervennlighet og søkefunksjonaliteten i tjenesten. Referansesjekken har samtidig gitt tilbakemelding om at kunder har opplevd å måtte legge ned mye arbeid i å innsnevre søk, og at det kun delvis har vært tilfredshet med automatiserte søk. Dette har ført til at dere skårer litt under vinnende tilbud på dette punktet. I den totale vurderingen, med vekting av tildelingskriteriene som tidligere opplyst, skårer InterMedium svært tett opp på valgt leverandør på kriteriene leveransens egnethet, opplevd brukervennlighet, miljø og referanse. Samtidig skiller InterMedium seg kraftig ut på tildelingskriteriet pris/total kostnad. Det er på dette punktet det er størst forskjell mellom InterMedium og vinnende tilbyder. Denne forskjellen er så stor at InterMedium måtte ha skåret høyere enn alle de andre tilbyderne på a alle andre tildelingskriterier enn pris/totalkostnad for å ha veid opp for den forskjellen som her eksisterer. En slik gjennomgående overvurdering av deres tilbud i forhold til de andre tilbudene ser vi ikke at vi ut fra vår faglige vurdering kan gi dere. Den nye gjennomgangen av evalueringen har ikke ført til at vi ser at vi kan endre resultatet av konkurransen i deres favør. Vi ser derfor ikke at det har noen praktisk hensikt å forlenge klagefristen. Dette vil derfor ikke bli gjort. Kontraktens estimerte totalverdi er, som opplyst i konkurransegrunnlaget, ca 200 000 kroner eks. m.v.a. per år.”

(15)Klager klaget på tildelingsbeslutningen ved brev av 10. desember 2008. Innklagede besvarte klagen i brev av 18. desember 2008: ”Da Intermedium i siste forhandlingsrunde valgte å presentere fire ulike alternative pristilbud til oss, ga dere oss også større ansvar for å velge det tilbud som vi mente var det mest relevante. Hvilket vi også gjorde. Men vi kommer dere gjerne i møte på å bruke pristilbud nummer 4 i evalueringen. Da er månedsprisen deres 13 500 kroner (eks mva). Vi kan da opplyse om at deres rimeligste tilbud er godt og vel 40 % dyrere enn tilbudet fra valgte leverandør. Vi har opplyst om kontraktens estimerte totalverdi, som er den rammen vi hele tiden har operert med. Det tilsvarer ikke faktisk årspris basert på månedspris. Som det fremgår av ovenfor nevnte prisforskjell er valgt leverandør etter forhandlinger vesentlig rimeligere enn alle andre tilbydere og langt under taker for vår ramme. Da dette er en rammeavtale vet vi ikke med sikkerhet hvor mange eller hvor store analyse/utrednings-oppdrag som evt kan komme i tillegg til det som inngår i avtalt månedspris. Det er grunnen til at oppgitt ramme har forblitt uendret. Dette ligger i rammeavtalens natur og bygger på et uforpliktende estimat basert på historikk. Det er allerede opplyst at dere har fått høyest uttelling av alle tilbydere på punktet kildegrunnlag som inngår i Leveransens egnethet. Dere hadde det mest omfattende kildetilfanget fra papiraviser og har fått uttelling for dette. På punktet funksjoner og verktøy som også er et underpunkt av Leveransens egnethet har dere imidlertid fått noe lavere skår og dette utligner da den fordelen dere har i forhold til kildegrunnlaget. Når det gjelder deres vurdering av vår vurdering av kildegrunnlaget håper vi at følgende vil være oppklarende. Den liste over minstekrav til kildegrunnlag som ble lagt til grunn i konkurransegrunnlaget, er en liste sammensatt av etatens (direktoratet og regionenes) mest vesentlige behov. Som tidligere opplyst er det riktig at vi har brukt kildelisten til den leverandør vi t.o.m. 31.12.2008 har avtale med, og den er i tillegg supplert med våre regioners primære ønsker om papirkilder. Deres opplysning om at vår kildeliste, vedlegg til konkurransegrunnlaget, er lik kildelisten på daværende tidspunkt til vår nåværende leverandør, er ikke korrekt. Dette kan dokumenteres gjennom tilbud fra denne leverandøren, som ved tilbudsfrist selv opplyser at de mangler flere av kildene i vår kildeliste. Når det gjelder påpekningen om vår evne til å estimere etatens informasjonsbehov velger vi å stole på vår egen vurdering. Vår evaluering av alle tilbyderne baserer seg på den informasjon vi får fra hver enkelt tilbyder, og ikke opplysninger som tilbydere gir om hverandre. Vi har i tilbud og forhandlinger med valgt leverandør, Opoint AS, fått garanti for at alle kilder vi har etterspurt i konkurransegrunnlaget vil bli inkludert i tjenesten før avtalen begynner å løpe. Evt avvik fra denne garantien vil i tilfelle være en sak mellom oss og leverandør.”

(16)7. januar 2009 ble det avholdt et møte mellom innklagede og klager.

(17)Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser ved brev 9. mars 2009.

(18)Kontrakt mellom innklagede og valgte leverandør ble inngått 18. desember 2008.

Anførsler

Klagers anførsler

(19)Innklagede har brutt kravene til likebehandling og god forretningsskikk ved gjennomføringen av forhandlingene i konkurransen. Klager ble i forhandlingene bedt omå revidere sitt tilbud på trykte medier, og ble deretter gitt ytterligere en mulighet til å forbedre sitt tilbud. Forhandlingene gjaldt bare tilbudsprisen. Innklagede henviste under forhandlingene til at klagers priser var høyere enn prisene i de øvrige tilbudene, og benyttet således informasjon fra de øvrige tilbudene til å presse prisen. Dette er i strid med kravet til likebehandling.

(20)Innklagede har brutt kravet til god forretningsskikk ved å presse prisene så langt ned at leveransen ikke kan gjennomføres uten tap for leverandørene. Innklagede har opplyst at valgte leverandør har tilbudt en månedspris like under kr 8 000,-. Denne prisen er så lav at ingen aktører i bransjen kan gjennomføre leveransen uten tap.

(21)Innklagede har brutt kravene til forutberegnelighet og likebehandling med hensyn til hvilket kildegrunnlag som ønskes levert. I brev til innklagede påpeker klager en rekke vesentlige medier som klager har eksklusive distribusjonsavtaler med, og som valgte leverandør derfor ikke har rett til å levere elektronisk. I møte 7. januar 2009 opplyste innklagede at kildegrunnlaget var omtalt som ønsket i konkurransegrunnlaget. Klager har forståelse for dette, men det er relativt vesentlige medier som utelates. Innklagede har bekreftet muntlig at valgte leverandør garanterer overvåkning av alle disse kildene i elektronisk format. En slik garanti gir ingen etterprøvbarhet for de øvrige tilbyderne. Distribusjonsavtalene kan dokumenteres av klager.

(22)Konkurransen er gjennomført som en konkurranse med forhandling, så dersom det skulle være avvik så kunne dette være et resultat av forhandlinger med valgte leverandør. Hvis dette er tilfelle, så er det ikke forhandlet likt med tilbyderne.

Innklagedes anførsler

(23)Innklagede har ikke brutt kravet til likebehandling ved gjennomføringen av forhandlingene. Etter innklagedes mening er det i en konkurranse med forhandling naturlig at oppdragsgiver under forhandlingene forsøker å oppnå bedre priser. Forhandlingene ble gjennomført med lik prosedyre overfor alle tilbyderne. Alle tilbyderne fikk tilsendt forhandlingsutspill der innklagede refererte til prisskjemaets ulike elementer og indikerte om den aktuelle tilbyder lå høyt, noe høyt eller brukbart i pris i forhold til det øvrige nivået i konkurransen. Disse tilbakemeldingene var ment som veiledning til tilbyderne ved vurderingen av hvilke endringer de eventuelt ønsket å gjøre i de ulike delene av tilbudene sine. For å styrke forutberegneligheten ble det også presisert overfor alle tilbyderne at de til slutt fikk en siste mulighet til å forbedre tilbudene sine.

(24)Regelverket inneholder ingen detaljerte regler om gjennomføringen av forhandlingene. Oppdragsgiver må likevel overholde de grunnleggende kravene i lovens § 5. Innklagede har gjennomført reelle forhandlinger med samtlige leverandører. Det er bare gjennom reelle forhandlinger hvor leverandørene gis like muligheter til å komme med reviderte tilbud at kravet til likebehandling ivaretas. Av dette følger blant annet at oppdragsgiver har plikt til rettlede leverandørene under forhandlingene, uten at dette innebærer en plikt til å påpeke alle sider ved leverandørenes tilbud som kan forbedres, jf. Fornynings- og administrasjonsdepartementets ”Rettleiar til reglane om offentlege anskaffingar” punkt 14.5.3, jf. kofasak 2003/105. Innklagede har videre plikt til å sørge for at forhandlingene foretas på en måte som gir leverandørene mulighet til å gi tilbud som er sammenlignbare, herunder sørge for at innbyrdes uoverensstemmelser avklares, og at leverandørenes ytelser og priser er sammenlignbare, jf. veilederen punkt 14.5.3, jf. kofasak 2003/171. Etter innklagedes mening har innklagede gjort dette på en grundig og rettferdig måte.

(25)Når det gjelder klagers påstand om at valgte leverandør tilbyr en pris som er så lav at ingen aktører i bransjen kan levere til denne prisen uten tap, så får denne stå for klagers regning. Innklagede har ikke fra andre hold fått tilbakemeldinger eller dokumentasjon somunderbygger denne påstanden.

(26)Innklagede har ikke brutt kravene til forutberegnelighet og likebehandling med hensyn til kildegrunnlaget som er ønsket levert. Det fremgikk av kravspesifikasjonen hvilke krav innklagede hadde til leveranse av papirkilder. Som vedlegg til kravspesifikasjonen fulgte en liste over de papirkildene innklagede vurderte som viktigst. Tilbudt kildegrunnlag ble evaluert under tildelingskriteriet ”leveransens egnethet” sammen med faglig kompetanse, funksjoner og verktøy og tekniske spesifikasjoner. Klager fikk flest poeng på kildegrunnlag, fordi klager hadde det mest omfattende kildetilfanget fra papiraviser. Valgte leverandør fikk imidlertid høyere poengsum sammenlagt ved tildelingsevalueringen.

(27)Klager har vist til at ”relativt vesentlige medier” er utelatt fra innklagedes liste over ønskede papirkilder. Til dette vil innklagede bemerke at den liste over minstekrav til kildegrunnlag som er lagt til grunn i konkurransegrunnlaget er en liste sammensatt av etatens mest vesentlige behov. Dette er en skjønnsmessig vurdering som innklagede har foretatt som kjøper av en tjeneste, og som innklagede fastholder.

(28)Når det gjelder klagers påstand om at valgte leverandør ikke har rett til å levere en del papiraviser elektronisk, ettersom klager har eksklusive distribusjonsavtaler med disse, vil innklagede bemerke at valgte leverandør skriftlig har garantert leveranse av de kilder innklagede har oppgitt som ønsket kildegrunnlag. Oppfyllelse av kontrakten som er inngått mellom innklagede og valgte leverandør, mener innklagede for øvrig er en sak mellom innklagede og valgte leverandør.

(29)Innklagede forstår ikke hva klager mener med sin påstand om at dersom det skulle være avvik så kunne dette være et resultat av forhandlinger med valgte leverandør, og at det, hvis dette er tilfellet, ikke er forhandlet likt med leverandørene. Innklagede gjennomførte forhandlingene med lik prosedyre for samtlige tilbydere. Sekretariatets vurdering:

(30)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser av 15. november 2002 nr. 1288 § 6, 2. ledd. Klagen er rettidig. Anskaffelsen omfattes av lov om offentlige anskaffelser av 16. juli 1999 nr. 69 og forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og del II. Gjennomføringen av forhandlingene

(31)Klager har anført at innklagede har brutt kravet til likebehandling ved å benytte informasjon fra de øvrige tilbudene i konkurransen til å presse prisen.

(32)Når deg gjelder gjennomføringen av en konkurranse med forhandling, følger det av forskriften § 11-8 (3) at ”forhandlingene skal skje i samsvar med de alminnelige regler i § 3-1, herunder kravene til likebehandling og god forretningsskikk, samt reglene om taushetsplikt i § 3-6”. Oppdragsgiver skal også ”særlig sørge for at det ikke gis opplysninger om de øvrige deltageres tilbud eller som kan stille noen leverandører bedre enn andre”.

(33)I forarbeidene (NOU 1997:21 side 144) uttales følgende om forhandlingene og taushetsplikten vedrørende de innkomne tilbudene: ”Begrensningene består først og fremst i at det skal bevares taushet omkring innholdet av de tilbudene som har kommet inn. Informasjon om innholdet i et tilbud kan følgelig ikke benyttes direkte til å presse prisen ned på et annet tilbud. En slik praksis vil ikke være i overensstemmelse med likhetsprinsippet. For å ivareta dette måtte konkurransedeltakerne fortløpende ha blitt underrettet om hverandres tilbud og underbud. En slik forhandlingssituasjon ville trolig gi et uheldig prispress mot leverandørsiden.”

(34)Klagenemnda har i flere saker slått fast at kravet til forutberegnelighet i lovens § 5 innebærer at oppdragsgiver i en konkurranse med forhandling må gjennomføre reelle forhandlinger med aktuelle leverandører, jf. blant annet klagenemndas saker 2003/125, 2005/129 og 2007/95 premiss (23). Dette innebærer blant annet at oppdragsgiver har plikt til å påpeke forhold som vil bli tillagt vesentlig eller avgjørende vekt i den etterfølgende tildelingsevalueringen, jf. klagenemndas sak 2005/218 premiss (33). Det fremgår videre av samme premiss at dette gjelder selv om klagenemnda i sak 2003/105 uttalte at oppdragsgiver ikke har plikt til å påpeke alle sider ved leverandørenes tilbud somkan forbedres.

(35)Forhandlingene mellom innklagede og leverandørene foregikk på e-post. Ved e-poster 12. november 2008 ga innklagede leverandørene en siste mulighet til å revidere sine tilbud. I e-postene ga innklagede leverandørene indikasjoner på hvordan den enkelte leverandørs tilbudte priser lå an i forhold til de øvrige leverandørenes priser på de enkelte punktene i prisskjemaet. For å beskrive leverandørenes priser benyttet innklagede uttrykk som ”høy” og ”brukbar”.

(36)Oppdragsgivers rett og plikt til å veilede leverandørene om hvordan tilbudene deres ligger an i forhold tildelingskriteriene gjelder også for prisen, jf. for eksempel klagenemndas sak 2003/267 premiss (34). Innklagede har i dette tilfellet brukt svært generelle uttrykk for å indikere hvordan leverandørenes priser lå an i forhold til hverandre, og det er ikke gitt noen konkrete opplysninger om de forskjellige leverandørenes tilbud. Leverandørene kunne således bare benytte opplysningene til en vurdering av hvilke eventuelle endringer de ønsket å gjøre i sine tilbud. Innklagede har således ikke opptrådt i strid med § 11-8 (3) 2. punktum. Sekretariatet finner på bakgrunn av dette at innklagede ikke har benyttet informasjon fra de øvrige tilbudene til å presse prisene. Klagers anførsel fører ikke frem. God forretningsskikk

(37)Klager har anført at innklagede har brutt kravet til god forretningskikk ved å presse prisene så langt ned at ingen leverandør kan levere tjenestene til denne prisen uten å tape penger. Klager har ikke fremlagt dokumentasjon som underbygger denne anførselen. Anførselen avvises derfor som uhensiktsmessig for behandling i nemnda, jf. klagenemndsforskriften § 9. Kildegrunnlag

(38)Klager har anført at innklagede har brutt kravene til forutberegnelighet og likebehandling med hensyn til hvilket kildegrunnlag som ønskes levert. Det er, for det første, vist til at flere vesentlige medier som klager har eksklusive distribusjonsavtaler med, og som valgte leverandør derfor ikke kan levere elektronisk, er utelatt fra listen over ønskede trykte medier.

(39)Utgangspunktet er at det opp til oppdragsgiver selv å avgjøre hva som skal anskaffes ut fra det behov innklagede har så lenge kravene til ytelsen og bruken av de tekniske spesifikasjonene ikke strider mot forskriftens § 8-3. Det fremgår av svar på spørsmål 4 i ”Avklaring nr 1” av 5. september 2008 at innklagede ved avgjørelsen av hvilket kildegrunnlag innklagede ønsket, tok utgangspunkt i det kildegrunnlaget innklagede hadde tilgjengelig etter den gjeldende rammeavtalen. Denne listen ble deretter revidert ut fra innklagedes behov. Sekretariatet kan, ut fra den fremlagte dokumentasjon, ikke se at denne fremgangsmåten er i strid med kravene til likebehandling eller forutberegnelighet. Det fremgår av kravspesifikasjonen at leverandørene skal beskrive hvilke kilder de kan levere, og eventuelt en utviklingsplan for å inkludere alle kildene. Dette viser at listen over kilder i vedlegg 1 var det kildegrunnlaget innklagede ønsket, men at det ikke var et krav om at leverandørene skulle kunne tilby overvåkning av alle kildene eller at noen kilder var utelukket. Tilbudt kildegrunnlag var således noe leverandørene ville konkurrere på ved evalueringen av tilbudene. Det fremgår av brev av 10. desember 2008 at klager ved tildelingsevalueringen fikk uttelling for å tilby flere trykte medier enn de som var opplistet i vedlegg 1 til kravspesifikasjonen. Klagers anførsel fører etter dette ikke frem.

(40)Det er videre vist til at valgte leverandør har garantert overfor innklagede at valgte leverandør vil overvåke alle kildene i listen over ønsket kildegrunnlag, men at en slik garanti ikke gir noen etterprøvbarhet for de øvrige tilbyderne.

(41)Under tilbudsevalueringen må oppdragsgiver kunne legge til grunn de opplysninger som fremkommer av leverandørenes tilbud, jf. klagenemndas saker 2005/219 premiss (44), 2006/66 premiss (43), 2006/119 premiss (62) og 2007/62 premiss (48). Det kan ikke oppstilles noe alminnelig krav om at oppdragsgiver skal kontrollere de opplysninger leverandørene gir i sine tilbud, med mindre det foreligger opplysninger eller andre forhold som gir spesiell foranledning til det, jf klagenemndas saker 2006/119 premiss

(62)og 2007/38 (45). Dersom det i ettertid viser seg at valgte leverandør ikke kan oppfylle i henhold til opplysingene i tilbudet, vil oppdragsgiver være beskyttet av kontraktsbruddsreglene.

(42)Valgte leverandør opplyste i e-post av 31. oktober 2008 at alle de kildene innklagede hadde etterspurt i konkurransegrunnlaget ville bli inkludert i overvåkningen fra en eventuell oppstart av leveransen. Det forelå etter det sekretariatet kjenner til ingen særlig oppfordring for innklagede til å kontrollere disse opplyningene nærmere. Innklagede kunne således legge dette til grunn ved evalueringen av valgte leverandørs tilbud.

(43)Når oppdragsgiver kan legge en opplysning til grunn uten nærmere dokumentasjon eller undersøkelser, kan det heller ikke stilles krav om at oppdragsgiver skal kunne dokumentere opplysningene nærmere overfor øvrige leverandører. Klagers anførsel kan dermed ikke føre frem på dette grunnlaget.

(44)Til slutt under dette punktet har klager vist til at ”[k]onkurransen er gjennomført som en konkurranse med forhandling, så dersom det skulle være avvik så kunne dette være et resultat av forhandlinger med valgte leverandør” og at ”[h]vis dette er tilfelle, så er det ikke forhandlet likt med tilbyderne”. Dette er for vagt og upresist til at klagenemnda kan ta stilling til anførselen, og den avvises derfor fra behandling i nemnda jf. klagenemndsforskriften § 9. Ettersom sekretariatet har funnet at klagen ikke kan føre fram, avvises den som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda. Med vennlig hilsen Linda Midtun førstekonsulent Kopi: Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet