KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2009/172: Prisfeil i tilbud – ikke åpenbar feil
Faktum
Troms fylkeskommune kunngjorde 26. mai 2009 en åpen anbudskonkurranse om reisebyråtjenester for fylkeskommunen og fem kommuner. Tildelingskriteriet var laveste pris, og tilbyderne skulle fylle ut et prisskjema med pris per strekning for ulike billetttyper. Innen tilbudsfristen kom det inn fire tilbud, hvorav tre leverandører kvalifiserte seg, herunder klager. Klager oppga i prisskjemaet en pris per billett uansett antall strekninger, i stedet for pris per strekning slik konkurransegrunnlaget krevde. Valgte leverandør hadde lavest vektet totalsum i prissammenligningen. Etter at tildelingsmeddelelsen ble sendt 9. juli 2009, erkjente klager i e-post 27. juli 2009 at prisen var oppgitt per billett og ikke per strekning, og at dette medførte at de oppgitte prisene var to til fire ganger høyere enn de ellers ville ha vært. Klager brakte saken inn for KOFA 6. august 2009 med påstand om at oppdragsgiver var forpliktet til å rette feilen. Kontrakt ble inngått med valgte leverandør 3. september 2009. Saken ble avvist av sekretariatet som klart ikke kunne føre frem.
KOFAs vurdering
1. Rettslig utgangspunkt – forhandlingsforbud og adgang til retting Rettsregelen: I en åpen anbudskonkurranse gjelder et forhandlingsforbud, jf. FOA 2006 § 12-1 første ledd. Som unntak følger det av FOA 2006 § 12-1 tredje ledd at oppdragsgiver «skal» rette «åpenbare feil» i et tilbud, men kun dersom det er «utvilsomt hvordan feilen skal rettes». Sekretariatet presiserte at dette er to kumulative vilkår som begge må være oppfylt. KOFAs tolkning: Unntaksbestemmelsen er snever og skal ikke anvendes der det hersker den minste tvil om feilens karakter eller rettingsmåte. Avgjørende faktum: Klager hadde fylt ut prisskjemaet med pris per billett, mens skjemaet uttrykkelig ba om pris per strekning. Av tilbudet fremkom det ikke at prisen gjaldt per billett. Delkonklusjon: Begge vilkår måtte vurderes selvstendig.
2. Var feilen «åpenbar»? Rettsregelen: Fornyings- og administrasjonsdepartementets veileder (2006) side 149–150, som sekretariatet siterte, angir at en feil er åpenbar dersom «ein normalt forstandig oppdragsgivar burde ha oppdaga han», og at eksempler er regnefeil, skrivefeil eller overføringsfeil. KOFAs tolkning: Vurderingen er objektiv og knyttes til hva en normalt forstandig oppdragsgiver ville ha oppdaget. Det er ikke tilstrekkelig at feilen i ettertid fremstår som forklarlig. Avgjørende faktum: Klagers pris per strekning fremsto ikke som feilaktig ut fra tilbudsdokumentene alene. Innklagede visste ikke hvordan klager hadde tenkt å prissette tjenesten, og kunne ikke på selvstendig grunnlag slutte seg til at prisen gjaldt per billett. Prisnivået skilte seg nok ut, men dette var ikke ensbetydende med at feilen var åpenbar. Delkonklusjon: Feilen var ikke «åpenbar» for innklagede.
3. Var det «utvilsomt» hvordan feilen skulle rettes? Rettsregelen: Selv om en feil anses åpenbar, kan retting bare skje der det ikke foreligger tvil om rettingsmåten, jf. FOA 2006 § 12-1 tredje ledd. KOFAs tolkning: Dersom retting forutsetter at oppdragsgiver innhenter ny prisinformasjon fra tilbyder, vil dette reelt sett innebære forhandling i strid med forhandlingsforbudet. Avgjørende faktum: For å rette feilen ville innklagede vært nødt til å kontakte klager og be om oppgitt pris per strekning – noe som er ny prisinformasjon som ikke forelå i tilbudet. Delkonklusjon: Det var heller ikke «utvilsomt» hvordan feilen skulle rettes, og det andre kumulative vilkåret var dermed heller ikke oppfylt.
Sekretariatet konkluderte på dette grunnlag med at klagens anførsel klart ikke kunne føre frem, og avviste saken som uhensiktsmessig for behandling i nemnda, jf. KOFA-forskriften § 9.
Konklusjon
Sekretariatet avviste klagen som klart ikke kunne føre frem. Feilen i klagers prisskjema – der pris per billett var oppgitt i stedet for pris per strekning – oppfylte verken vilkåret om å være «åpenbar» eller vilkåret om at det var «utvilsomt» hvordan den skulle rettes, jf. FOA 2006 § 12-1 tredje ledd. Innklagede hadde dermed ikke plikt til å rette feilen.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at vilkårene for retting av feil i tilbud etter FOA 2006 § 12-1 tredje ledd er kumulative og tolkes strengt. Det er ikke tilstrekkelig at en feil i ettertid fremstår som forklarlig eller at prisnivået avviker fra øvrige tilbud. Dersom retting forutsetter at oppdragsgiver innhenter ny prisinformasjon fra tilbyder, vil dette reelt sett innebære forhandling i strid med forhandlingsforbudet i § 12-1 første ledd. Saken understreker at leverandørers egenansvar for korrekt utfylling av prisskjemaer er strengt, og at prisskjemaets ordlyd – ikke leverandørens subjektive forståelse – er avgjørende. Tilsvarende prinsipper gjelder under FOA 2017 § 23-5.
Hele KOFA-avgjørelsen
2009/172 Troms fylkeskommune
Bakgrunn
(1)Troms fylkeskommune (heretter kalt innklagede) kunngjorde 26. mai 2009 en åpen anbudskonkurranse vedrørende anskaffelse av reisebyråtjenester for Troms fylkeskommune og kommunene Bardu, Balsfjord, Harstad, Skjervøy og Sørreisa.
(2)I kunngjøringen punkt IV.2 var det angitt at tildeling skulle skje på bakgrunn av laveste pris.
(3)I konkurransegrunnlaget vedlegg 1 ”Kravspesifikasjon” punkt 2.6 ”Prisskjema og evaluering” skulle tilbyderne oppgi pris per sterkning eks. merverdiavgift, pris per bestilling og pris per henvendelse.
(4)Innen utløp av tilbudsfristen kom det inn fire tilbud, hvorav tre av leverandørene oppfylte kvalifikasjonskravene i konkurransegrunnlaget, herunder Berg-Hansen Tromsø Reisebureau AS (heretter kalt klager), HRG Nordic AS og Via Travel Norge AS (heretter kalt valgte leverandør).
(5)Fra klagers tilbud, datert 19. juni 2009, refereres følgende utdrag fra prisskjema: Prisutfyllingsskjema Tjenester Pris pr strekning Vekting Kommentar eks mva Flybilletter nasjonalt 105,- 27 % Flybilletter Norden 125,- 5 % Flybilletter verden for øvrig 350,- 5 %
(6)Av meddelelse om tildeling, datert 9. juli 2009 fremgår at valgte leverandør hadde lavest pris.
(7)Klager anmodet om utsatt klagefrist ved e-post 13. juli 2010. Innklagede imøtekom anmodningen samme dag.
(8)Fra klagers e-post 27. juli 2010 refereres følgende: ”Vi må dessverre innrømme at vi har gjort en utilgivelig feil i prisskjema. Dere har bedt om pris pr strekning - vi har lagt inn pris pr billett, uansett hvor mange strekninger billetten har. Å be om en pris pr strekning er høyst uvanlig (første gang vi mottar) - og derfor har vi ikke engang tanken slått oss at det er dette dere har bedt om En billett har minst 2 strekninger i gjennomsnitt og prisen vår blir høyst forskjellig hva vi ville ha gitt under disse gitte forutsetninger. En billett internasjonalt utenom Norden har høyst sannsynlig 4 strekninger (utenom Tromsø - London og et par til) Prisene vi har gitt på grunn av denne misforståelsen blir altså 2-4 ganger for høy. Beklager dette - men ville i hvert fall si fra.”
(9)Innklagede avviste klagen ved e-post 3. august 2009: ”Jeg gjør dere […] oppmerksom på at klage på grunn av at dere ikke har lest konkurransegrunnlaget godt nok, og derfor fylt ut prisskjemaet feil, ikke vil kunne føre frem.”
(10)Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser ved brev 6. august 2009.
(11)Av innklagedes tilsvar, datert 3. september 2009, fulgte en prissammenligning av tilbyderne. De vektede totalprisene til tilbyderne viser at valgte tilbyder (leverandør 3) hadde laveste pris. Klagers tilbud er ”Leverandør 4”: Leverandør 1 Leverandør 2 Leverandør 3 Leverandør 4 Vektet sum X 107,00 54,55 97,60
(12)Kontrakt ble inngått med valgte leverandør 3. september 2009.
Anførsler
Klagers anførsler
(13)Klager anfører at innklagede har brutt forskriften § 12-1 (3) ved ikke å rette en åpenbar feil i klagers tilbud. Innklagede har vært klagers kunde de siste årene og prisen i avtalen for en internasjonal reise er 250 kr. Det må dermed være tydelig for innklagede at det forelå en feil når klager skilte seg slik ut på pris.
Innklagedes anførsler
(14)Innklagede bestrider å ha brutt anskaffelsesregelverket. Innklagde visste ikke hvordan klager hadde tenkt å prissette tjenesten, og hadde ikke mulighet til å kontakte klager, jf. forhandlingsforbudet i forskriften § 12-1 (1). Det vises for øvrig til prissammenligningen hvor det fremgår at valgte leverandørs tilbud hadde lavest pris, og ble innstilt på bakgrunn av dette. Sekretariatets vurdering:
(15)Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf. forskrift 15. november 2002 nr. 1288 om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen omfattes av lov 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser og forskrift 7. april 2006 nr. 402 om offentlige anskaffelser, del I og del II.
(16)Klager anfører at innklagede har brutt forskriften § 12-1 (3) ved ikke å rette en åpenbar feil i klagers tilbud.
(17)Ved gjennomføringen av en åpen anbudskonkurranse gjelder det i utgangspunktet et forhandlingsforbud, jf. forskriften § 12-1 (1). Etter forskriften § 12-1 (3) følger det imidlertid at dersom oppdragsgiver blir oppmerksom på ”åpenbare feil” i tilbudet, skal disse rettes dersom det er ”utvilsomt hvordan feilen skal rettes”. Det er således to kumulative vilkår som må oppfylles for at bestemmelsen får anvendelse; feilen må være åpenbar, og det må ikke foreligge tvil om hvordan oppdragsgiver skal rette den.
(18)Fornyings- og administrasjonsdepartementet har i sin veileder til reglene om offentlige anskaffelser, 2006, på side 149-150 uttalt følgende om når en feil anses åpenbar: ”Ein feil er openberr dersom ein normalt forstandig oppdragsgivar burde ha oppdaga han. Eksempel på det kan vere reknefeil, skrivefeil, overføringsfeil eller tilfelle der det er openbert korleis feilen skal rettast opp. Ved den minste tvil om korleis feilen skal rettast opp, skal oppdragsgivaren ikkje rette feilen.”
(19)I vedlegg 1 til konkurransegrunnlaget, kravspesifikasjonen punkt 2.6, fremgår det av prisutfyllingsskjemaet at det var ”pris per strekning” som skulle oppgis.
(20)Det fremgår av klagers tilbud at pris er oppgitt per strekning til kr 105. Etter utløp av tilbudsfristen opplyste klager ved e-post 27. juli 2009 at prisen gjaldt ”pris per billett”, uansett antall strekninger.
(21)Slik sekretariatet ser det var det ikke ”åpenbart” for innklagede at prisen i klagers tilbud var ”pris per billett” ettersom dette ikke fremkom av tilbudet. Sekretariatet kan videre vanskelig se hvordan innklagede eventuelt skulle ha rettet feilen, idet det ikke var mulig å vite klagers pris per strekning uten å ta kontakt med klager for å få oppgitt pris. Etter dette kan ikke prisen i klagers tilbud anses som en åpenbar feil som det var utvilsomt hvordan skulle rettes. Klagers anførsel kan dermed ikke føre frem. Ettersom sekretariatet har funnet at klagen klart ikke kan føre frem, avvises den som uhensiktsmessig for behandling i nemnda. Med vennlig hilsen Lene Kristin Hennø rådgiver Mottakere: Berg-Hansen Reisebureau Tromsø AS
Refererte rettskilder
- FOA 2006 § 12-1 — Forhandlingsforbud i åpen anbudskonkurranse (første ledd) og plikt til retting av åpenbare feil der det er utvilsomt hvordan feilen skal rettes (tredje ledd)
- LOA 1999 § 1 — Anskaffelsesloven av 1999 – rettslig grunnlag for anskaffelsen
- FOA 2006 § 6 — KOFA-forskriften (FOR-2002-11-15-1288) § 6 – klageinteresse; klager deltok i konkurransen og hadde saklig klageinteresse
- FOA 2006 § 9 — KOFA-forskriften (FOR-2002-11-15-1288) § 9 – hjemmel for sekretariatets avvisning av klager som klart ikke kan føre frem
- Fornyings- og administrasjonsdepartementets veileder til reglene om offentlige anskaffelser (2006), s. 149–150 — Departementets tolkning av når en feil er 'åpenbar': normalt forstandig oppdragsgiver burde ha oppdaget den; eksempler er regnefeil, skrivefeil og overføringsfeil