KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2009/105: Avvisning – ingen bruddanførsler
Faktum
Reindriftsforvaltningen Sør-Trøndelag/Hedmark kunngjorde 10. februar 2009 en åpen anbudskonkurranse for levering av gjerdemateriell samt uttransport og nybygg av en gjerdestrekning på ca. 17 km nord for Aursunden i Sør-Trøndelag, inkludert rørferister og grinder/kjøreporter med montering. Syv tilbud ble mottatt. I tildelingsbrev av 15. april 2009 ble ØstCom AS informert om at del 1 og del 2 ble tildelt to andre leverandører, og at pris var det avgjørende tildelingskriteriet. ØstCom AS ba om innsyn i åpningsprotokoll og begrunnelse, men fikk ikke svar. Klage ble inngitt 12. mai 2009. Kontrakt ble inngått 15. mai 2009. Innsynsbegjæringen ble etterkommet av innklagede 8. juni 2009. Sekretariatet forsøkte gjentatte ganger å få klager til å presisere eventuelle anførsler om regelverksbrudd, uten å lykkes. Klagen ble dermed forstått å gjelde utelukkende innsyn, spørsmål om vitner ved tilbudsåpning og ønske om nærmere begrunnelse for tildelingsvurderingen.
KOFAs vurdering
1. Klageinteresse og rettidig klage Rettsregel: Klagenemndforskriften § 6 krever at klager har saklig klageinteresse. KOFAs tolkning: ØstCom AS hadde deltatt i konkurransen og oppfylte kravet til klageinteresse. De faktiske forhold: Klager hadde avgitt tilbud og var meddelt at tilbudet ikke vant. Delkonklusjon: Klageinteresse forelå, og klagen var rettidig.
2. KOFAs kompetanse – krav om anførsler om regelverksbrudd Rettsregel: Klagenemndsforskriften § 1 (FOR-2002-11-15-1288) avgrenser nemndas mandat til å behandle «klager om brudd på lov av 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser og forskrifter gitt med hjemmel i denne». KOFAs tolkning: Nemnda kan ikke bistå leverandører med å få en oppdragsgiver til å behandle innsynsbegjæringer, besvare spørsmål om tilbudsåpning eller avgi begrunnelse for en tildelingsbeslutning. Slike bistandsoppgaver faller utenfor nemndas kompetanse. Avgjørende faktum: Sekretariatet forsøkte gjentatte ganger å innhente presiserte anførsler om konkrete regelverksbrudd fra klager, uten å få svar. Klagen ble derfor forstått å gjelde utelukkende «ønske om å få innsyn i valgte leverandørs tilbud» og relaterte praktiske spørsmål. Delkonklusjon: Klagen inneholdt ingen anførsler om brudd på anskaffelsesregelverket, og KOFA manglet kompetanse til å realitetsbehandle den.
3. Avvisning som uhensiktsmessig Rettsregel: Klagenemndsforskriften § 9 gir sekretariatet hjemmel til å avvise en klage som «klart ikke kan føre frem» eller er uhensiktsmessig for behandling i nemnda. KOFAs tolkning: Bestemmelsen gir sekretariatet adgang til å avvise uten å forelegge saken for nemnda i kollegial sammensetning når det er åpenbart at nemnda mangler kompetanse. Avgjørende faktum: Samtlige forhold klager ønsket adressert, var av praktisk-administrativ karakter – innsyn, begrunnelse og prosedyreopplysninger – uten at noe ble anført som rettslig regelverksbrudd. Delkonklusjon: Klagen ble avvist som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf. klagenemndsforskriften § 9.
Konklusjon
Sekretariatet avviste klagen fordi den ikke inneholdt konkrete anførsler om brudd på anskaffelsesregelverket, og fordi KOFA etter klagenemndsforskriften § 1 ikke har kompetanse til å pålegge oppdragsgivere å etterkomme innsynsbegjæringer eller gi begrunnelse for tildelingsbeslutninger. Avvisningsvedtaket kunne påklages til klagenemndas leder innen tre dager.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer en grunnleggende avgrensning av KOFAs virkeområde: nemnda behandler kun klager på påståtte brudd på anskaffelsesregelverket, ikke begjæringer om dokumentinnsyn eller begrunnelse i seg selv. En klage som utelukkende etterspør opplysninger eller dokumenter fra oppdragsgiveren – uten å knytte dette til et konkret påstått regelverksbrudd – vil bli avvist som uhensiktsmessig for behandling. Innsynskrav og krav på begrunnelse er selvstendige rettigheter som må forfølges gjennom andre kanaler, eksempelvis offentleglova eller anskaffelsesforskriftens begrunnelsesregler, og ikke gjennom KOFA.
Hele KOFA-avgjørelsen
2009/105 Reindriftsforvaltningen Sør-Trøndelag/Hedmark
Bakgrunn
(1)Reindriftsforvaltningen i Sør-Trøndelag/Hedmark (heretter kalt innklagede) kunngjorde 10. februar 2009 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av gjerdemateriell og tjenesteoppdrag for uttransport og nybygg av gjerdestrekning nord for Aursunden i Sør- Trøndelag. Gjerdestrekningen var på ca 17 km. I tillegg omfattet anskaffelsen 3-5 stk rør-ferister og ca 40 grinder/kjøreporter med montering.
(2)Innklagede mottok syv tilbud innen fristen, herunder tilbud fra ØstCom AS (heretter kalt klager).
(3)Innklagede meddelte om valg av tilbyder i brev av 15. april 2009. Fra brev om tildeling til klager hitsettes følgende: ”Reindriftsforvaltningen har evaluert alle innkomne tilbud og meddeler med dette at oppdragets del 1 og del 2 tildeles to andre leverandører. I henhold til de oppsatte tildelingskriteriene var pris vektet høyest. De andre kriteriene var vektet noenlunde likt. Deres tilbud på del 1 var noe høyere enn den leverandør som fikk dette oppdraget. De andre kriteriene ble vurdert tilnærmet likt. Ut fra at pris ble vektet høyest ble deres tilbud på del 1 og del 2 ikke vurdert som det beste. Når det gjelder del 3, vil vi komme tilbake til dette så fort som mulig. Her gjenstår viktige avklaringer med vegmyndighetene.”
(4)Saken ble deretter brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser i brev av 12. mai 2009.
(5)Innklagede inngikk kontrakt med Steinar Kaasen og Norskog 15. mai 2009.
(6)Av innklagedes e-post av 5. juni 2009 fremgår det at klager er innvilget innsyn i tilbud og anskaffelsesprotokoll, og at dette skulle oversendes klager 8. juni 2009. Klager har per telefontil sekretariatet bekreftet mottak av dokumentene.
(7)Sekretariatet tok kontakt med klager i e-post av 5. januar 2010 for å få klager til å eventuelt presisere hvilke konkrete anførsler om brudd på anskaffelsesregelverket som skulle behandles av klagenemnda. Det ble satt frist til 7. januar 2010 kl. 12.00. Da klager ikke besvarte anmodningen har sekretariatet gjentatte ganger forsøkt å få telefonisk kontakt med klager for å få presisert hvilke konkrete anførsler som ønskes behandlet. Klager opplyste i telefonsamtale med sekretariatet at en tilbakemelding ville foreligge innen 20. januar 2010. Klager har p.t. ikke besvart sekretariatets henvendelser, og sekretariatet finner da å måtte legge til grunn at klagen utelukkende gjelder et ønske om å få innsyn i valgte leverandør(er)s tilbud, en redegjørelse fra innklagede om hvordan klagers tilbud er blitt vurdert sammenlignet med valgte leverandør(er)s tilbud, samt å få opplysning fra innklagede om tilbudsåpningen ble gjort med vitner tilstede.
Anførsler
Klagers anførsler
(8)Klager mottok 15. april 2009 et tildelingsbrev i forbindelse med denne konkurransen hvor det ikke fremkommer hvem som har blitt tildelt oppdraget, ei heller hvilket tilbud valgte leverandør hadde. Klager tok kontakt med innklagede 17. april 2009, og ba da innklagede om å oversende åpningsprotokollen. Dette nektet innklagede å gjøre under henvisning til forskrift om offentlige anskaffelser. Videre ba klager også om en begrunnelse for tildelingsbeslutningen i e-post av 17. april 2009. Heller ikke dette er besvart.
(9)Klager ønsker å få innsyn i valgte leverandørs tilbud og hvordan klagers tilbud ble sammenlignet med valgte leverandørs tilbud, samt om tilbudsåpningen ble gjort med vitner til stede. Det er heller ikke nevnt noe om krav til lønnsforhold hos tilbyder i konkurransegrunnlaget.
Innklagedes anførsler
(10)Innklagede har informert alle leverandørene som ikke ble tildelt oppdraget per brev datert 15. april 2009 at oppdrag 1 og 2 ble tildelt en annen leverandør. Det ble også her begrunnet hvorfor de øvrige leverandørene ikke nådde opp i konkurransen. Det har ikke vært vanlig praksis å oversende valgte leverandørs tilbud til de øvrige leverandørene, uten at det eksplisitt er blitt begjært innsyn i tilbudet. Ved åpning av tilbud benyttes protokoll der hele prosessen fremkommer trinn for trinn. Innklagede har ikke egen åpningsprotokoll. Protokollen som benyttes er stort sett ferdigstilt når oppdraget tildeles, ferdigstilles helt når klagefristen er ute, og legges til slutt i arkivet. Tilbud og protokoll vil være tilgjengelig når valg av leverandør er gjort. Dokumentene gis ut ved forespørsel. Det må ha berodd på en misforståelse at innklagedes områdekontor ikke sendte ut kopi av anskaffelsesprotokollen. Dette kan henge sammen med at innklagede ikke har egen åpningsprotokoll, noe som kan ha ført til forvirring om hvilket dokument klager ønsket innsyn i. Det opplyses for ordens skyld at tilbudsåpningen ble gjennomført med to personer til stede.
(11)Klager har rett til innsyn i valgte leverandørs tilbud og dokumentene oversendes klager per post. Selve evalueringen er i utgangspunktet et internt dokument, men vil kunne oversendes i sladdet versjon.
(12)Det fremkommer i brevet til klager av 15. april 2009 at tildelingskriteriene bortsett fra pris var vurdert tilnærmet likt mellom klager og valgte leverandører. Pris ble da utslagsgivende. Klagers pris på tilbudene var noe høyere enn valgte leverandørs.
(13)Når det gjelder krav til lønnsforhold hos tilbyder, har innklagede ikke funnet det nødvendig å stille slike krav i foreliggende konkurranse. Dette fordi det ikke har vært vanlig med utenlandsk arbeidskraft for denne type oppdrag. Sekretariatets vurdering:
(14)Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen følger etter sin verdi lov om offentlige anskaffelser av 16. juli 1999 nr. 69 og forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og III, jf. forskriftens §§ 2-1 og 2-2.
(15)Sekretariatet forstår klagen slik at det klager ønsker, utelukkende er å få innsyn i valgte leverandør(er)s tilbud, få opplyst fra innklagede hvorvidt tilbudsåpningen ble gjort med vitner tilstede, samt å få en nærmere redegjørelse fra innklagede for hvordan klagers tilbud ble vurdert sammenlignet med valgte leverandør(er)s tilbud. Klager har vist til e- post datert 17. april 2009 som hevdes å være oversendt innklagede. E-posten skal ha relatert seg innsyn. Denne e-posten er ikke å gjenfinne med klagen eller senere korrespondanse fra verken klager eller innklagede. Videre har klager opplyst at det ikke var nevnt noe om krav til lønnsforhold hos tilbyder i konkurransegrunnlaget, uten at dette er nærmere utdypet. Klagen inneholder således ingen konkrete anførsler om brudd på regelverket for offentlige anskaffelser.
(16)Av klagenemndsforskriften § 1 følger det at klagenemnda behandler ”klager om brudd på lov av 16. juli 1999 nr 69 om offentlige anskaffelser og forskrifter gitt med hjemmel i denne.” Klagenemnda kan således ikke yte leverandører i en konkret konkurranse bistand til å for eksempel få en offentlig oppdragsgiver til å behandle en innsynsbegjæring eller begjæring om begrunnelse for en tildelingsbeslutning, eventuelt få oppdragsgiver til å svare på konkrete spørsmål vedrørende den aktuelle anskaffelsesprosessen. Da sekretariatet oppfatter foreliggende klage til å omhandle nettopp dette, finner sekretariatet at klagenemnda mangler kompetanse til å behandle klagen, jf. klagenemndsforskriften § 1. Klagen avvises derfor som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda etter klagenemndsforskriften § 9.
(17)Avslutningsvis vil sekretariatet imidlertid bemerke at når det gjelder klagers innsynsbegjæring i valgte leverandør(er)s tilbud, så ble dette etterkommet ved innklagedes oversendelse av tilbud 8. juni 2009. Likeledes er klagers spørsmål om tilbudsåpningen ble gjort med vitner tilstede, besvart av innklagede i tilsvaret til klagenemnda 2. juni 2009. Her fremkommer det at det var to personer tilstede ved tilbudsåpning. Vedrørende klagers uttalelse om at det ikke var nevnt noe om krav til lønnsforhold hos tilbyder i konkurransegrunnlaget, har innklagede uttalt at dette ikke ble ansett nødvendig siden det i denne typen anskaffelser ikke er vanlig med utenlandsk arbeidskraft. Når det gjelder klagers anmodning om en (nærmere) begrunnelse for tildelingsbeslutningen vedrørende hvordan klagers tilbud ble vurdert sammenlignet med valgte leverandør(ers) tilbud, har innklagede i tilsvaret uttalt at selv om evalueringsdokumentasjonen anses som interne dokumenter, så kan dette oversendes klager i sladdet form. Så vidt sekretariatet kan se, har klager ikke gitt noen tilbakemelding på hvorvidt det er ønskelig at dette blir gjort. Ettersom sekretariatet har funnet at klagen ikke kan føre fram, avvises den som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda. Med vennlig hilsen Lene Kristin Hennø rådgiver Mottakere: ØstComAS
Refererte rettskilder
- LOA 1999 § 1 — Anskaffelsesloven av 16. juli 1999 nr. 69 – rettslig grunnlag for anskaffelsen
- FOA 2006 § 2-1 — Anvendelsesområde – anskaffelsen fulgte del I og del III
- FOA 2006 § 2-2 — Terskelverdier – grunnlag for anvendelse av del III
- FOR-2002-11-15-1288 § 1 — KOFAs kompetanse – kun klager om brudd på anskaffelsesregelverket
- FOR-2002-11-15-1288 § 6 — Krav om saklig klageinteresse
- FOR-2002-11-15-1288 § 9 — Sekretariatets adgang til å avvise klager som uhensiktsmessige eller klart ikke kan føre frem