KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2008/82: Avvisning ved ufullstendig prismatrise
Faktum
Rana kommune kunngjorde 6. februar 2008 en åpen anbudskonkurranse om levering av avfallstjenester. Konkurransegrunnlaget inneholdt et excelskjema med prismatrise fordelt på ti fraksjoner og til sammen 45 prisposter for ulike beholder- og containerstørrelser. Retura Helgeland AS innga tilbud, men hadde ikke prissatt 11 av de 45 postene. I et vedlegg til tilbudsbrevet anbefalte selskapet kommunen å gå over til færre og mer enhetlige beholderstørrelser, og oppga hvilke størrelser det mente burde benyttes. Kommunen avviste tilbudet i brev av 21. april 2008 med henvisning til FOA 2006 §§ 20-13 og 21-1. Klager anførte at de uutfylte postene måtte forstås som et alternativt tilbud, og at kommunen burde ha fylt inn manglende priser ved å bruke oppgitte priser for nærmeste større enhet. Kommunen opprettholdt avvisningen, og saken ble brakt inn for KOFA 16. mai 2008. Kontraktstildeling ble avventet til klagebehandlingen var avsluttet.
KOFAs vurdering
1. Rettslig utgangspunkt – avvisningsplikt etter FOA 2006 § 20-13 første ledd bokstav f Rettsregelen: En oppdragsgiver har plikt til å avvise et tilbud dersom det «på grunn av avvik, forbehold, feil, ufullstendigheter, uklarheter eller lignende i en anbudskonkurranse kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene». KOFAs tolkning: Bestemmelsen er obligatorisk; tvil om sammenligningsgrunnlaget er tilstrekkelig til å utløse avvisningsplikten, uavhengig av om tilbyderen ellers kan levere ytelsen. Avgjørende faktum: Klager hadde ikke prissatt poster som utgjorde rundt 20 prosent av laveste tilbyders anbudssum. Sekretariatet la til grunn at utelatelsene ikke var forklart på en tilfredsstillende måte i vedlegget til tilbudsbrevet, og at tilbudet fremstod som tilsynelatende billigst nettopp fordi priser manglet. Delkonklusjon: De manglende postene «må ha medført tvil om hvordan klagers tilbud skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene», og avvisningsplikten etter § 20-13 første ledd bokstav f var utløst.
2. Tilbyderens ansvar for fullstendig utfylling Rettsregelen: I en åpen anbudskonkurranse er det tilbyderens eget ansvar å fylle ut tilbud og prismatriser slik at oppdragsgiveren kan foreta en forsvarlig sammenligning. KOFAs tolkning: Det er ikke tilstrekkelig å demonstrere konkurransedyktighet på enkelte poster og forvente at oppdragsgiveren slutter seg til at prisene også ville vært konkurransedyktige på uutfylte poster. Avgjørende faktum: Klagers påstand om at prisene for nærmeste større enhet kunne benyttes som substitutter, ble ikke ansett som en forklaring innklagede rettslig sett kunne legge til grunn uten nærmere avklaring. Delkonklusjon: Tilbudet var ufullstendig, og klager hadde ikke avhjulpet ufullstendigheten gjennom vedleggets generelle merknader.
3. Forbudet mot avklaring – FOA 2006 § 21-1 annet ledd bokstav a Rettsregelen: Avklaring etter § 21-1 annet ledd bokstav a «skal unnlates dersom uklarhetene og ufullstendighetene er slike at tilbudene skal avvises i henhold til § 20-13». KOFAs tolkning: Bestemmelsen er et absolutt hinder for avklaring når avvisningsplikten allerede er inntrådt; oppdragsgiveren hadde dermed «verken rett eller plikt» til å kontakte tilbyderen for ytterligere informasjon. Avgjørende faktum: Fordi § 20-13 første ledd bokstav f kom til anvendelse, var vilkåret for avklaring ikke oppfylt. Delkonklusjon: Kommunens valg om ikke å innhente avklaringer var korrekt.
Konklusjon
KOFAs sekretariat avviste klagen som uhensiktsmessig for behandling, jf. klagenemndsforskriften § 9, fordi den klart ikke kunne føre frem. Rana kommunes avvisning av Retura Helgeland AS' tilbud var i samsvar med FOA 2006 § 20-13 første ledd bokstav f. Avklaring var avskåret etter § 21-1 annet ledd bokstav a ettersom avvisningsplikten allerede var utløst.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at avvisningsplikten etter FOA 2006 § 20-13 første ledd bokstav f kan inntre selv om tilbyderen faktisk er i stand til å levere ytelsen. Omfanget av uutfylte poster – her rundt 20 prosent av anbudssummen – var et sentralt moment i vurderingen av om det forelå tvil om sammenligningsgrunnlaget. Avgjørelsen tydeliggjør også at avklaringsadgangen i åpen anbudskonkurranse er avskåret i de tilfeller der ufullstendigheten i seg selv utløser avvisningsplikt. Merking av tilbud som alternativt tilbud stiller særskilte krav etter konkurransegrunnlaget, og en generell anbefaling om endret løsning i et vedlegg anses ikke å oppfylle slike krav.
Hele KOFA-avgjørelsen
2008/82 Rana kommune
Bakgrunn
Rana kommune (heretter kalt innklagede) kunngjorde 6. februar 2008 en åpen anbudskonkurranse på levering av avfallstjenester til kommunen. I konkurransegrunnlagets kapittel 1.1 var det gitt følgende generelle opplysninger om anskaffelsen: ”[…] Kommunen vil tildele kontrakt på basis av det tilbud som er det økonomisk mest fordelaktige jamfør Tildelingskriteriene i konkurransegrunnlagets kap 3. Det gis anledning til å levere alternative tilbud. Alternativt tilbud må merkes tydelig med at det er ment som et alternativt tilbud. Det vil ikke være anledning til å gi inn tilbud på deler av leveransen. […]” Fra konkurransegrunnlagets kapittel 1.4 om krav til tilbudsbesvarelsen, hitsettes: ”Dersom tilbudet er ment å avvike fra konkurransegrunnlaget, skal dette klart fremgå av tilbudet. Avvikene skal spesifiseres, være presise og entydige, samt beskrevet slik at kommunen kan vurdere avvikene uten kontakt med leverandør.” I konkurransegrunnlaget inngikk excelskjema, som skulle fylles ut ved tilbudsbesvarelsen. Skjemaet bestod av følgende ti fraksjoner: ”PAPIR”, ”PAPP”, ”PAPIR OG PAPP”, ”MATAVFALL”, ”BLANDET AVFALL”, ”MAT/BLANDET AVFALL”, ”SMITTEFARLIG AVFALL”, ”LEIE AV OPPSAMLINGSENHET”, ”SMITTEFARLIG AVFALL” og ”ØVRIG”. De seks førstnevnte fraksjonene gjaldt tømmekostnader for diverse beholder- og containerstørrelser. Fem av disse fraksjonene hadde 15 poster hver, og en hadde syv poster. I de fem fraksjonene med 15 poster, skulle tømmekostnader for følgende beholder- og containerstørrelser prissettes: ”Beholder m/hjul 80L” ”Beholder m/hjul 140L” ”Beholder m/hjul 190L” ”Beholder m/hjul 240L” ”Beholder m/hjul 360L” ”Beholder m/hjul 500L” ”Beholder m/hjul 660L” ”Beholder m/hjul 1000L” “Container krokløft/lift 2,5m3” “Container krokløft/lift 4m3” “Container krokløft/lift 6m3” “Container krokløft/lift 8m3” “Container krokløft/lift 10m3” “Container krokløft/lift 12m3” I fraksjonen med syv poster, skulle følgende poster prissettes: ”Beholder m/hjul 80L” ”Beholder m/hjul 140L” ”Beholder m/hjul 190L” ”Beholder m/hjul 240L” ”Beholder m/hjul 360L” “Container krokløft/lift 2,5m3” “Container krokløft/lift 4m3” Tildelingskriteriene for konkurransen fremgikk av konkurransegrunnlagets kapittel 3: ”[…] Tildeling av kontrakt vil bli basert på en samlet vurdering av det økonomisk mest fordelaktige tilbud for Rana kommune. Tildeling vil skje på bakgrunn av utfylt Tilbudsbesvarelse (excelskjema) etter følgende kriterier: Pris 65 % Service 25 % Miljø 10 % […]” Innen tilbudsfristens utløp mottok innklagede tre tilbud, deriblant fra Retura Helgeland AS (heretter kalt klager). Klager innga blant annet prismatrise (excelskjema). I de seks første fraksjonene var følgende poster ikke prissatt: PAPIR Beholder m/hjul 190L Container krokløft/lift 6m3 PAPP Beholder m/hjul 770L Container krokløft/lift 2,5m3 Container krokløft/lift 6m3 PAPIR OG PAPP Beholder m/hjul 190L Beholder m/hjul 770L Container krokløft/lift 2,5m3 Container krokløft/lift 6m3 MATAVFALL Beholder m/hjul 190L BLANDET AVFALL Container krokløft/lift 2,5m3 Container krokløft/lift 6m3 MAT/BLANDET AVFALL Beholder m/hjul 190L Beholder m/hjul 770L Container krokløft/lift 2,5m3 Container krokløft/lift 6m3 Klager innga også et vedlegg til prismatrisen. Fra vedlegget hitsettes: ”Enhetlige beholdere: RH har forsøkt å gi priser basert på grunnlaget fra gitte prismatrise og gitte oppsamlingsenheter. Vi mener imidlertid; at det vil være vel så miljømessige som kostnadsmessige besparelser på en rasjonalisering av beholdere og containere til færre og større enheter. Hvem sier at dagens beholderstørrelser, tømmeintervaller og fraksjonsenheter er den miljømessige og økonomisk gunstigste løsningen? Det er for oss umulig å kvalitetssikre dagens løsning uten at vi har vært i kontakt med brukerne og fått tilgang til deres kunnskap om avfallsstrømmer og avfallsmengder. Ut fra gitte priser i prismatrisen vil mottaker selv finne ut at det er penger å hente på alternative løsninger. Ved en eventuell kontrakt vil vi måtte bytte ut de oppsamlingsenhetene som tidligere operatør eier. Det vil da være naturlig å gå i dialog med den enkelte bruker for avklaring av behov og muligheter til de beste for Rana kommune og miljøet. Men om dagens ordning viser seg å være den optimale løsningen, så leverer vi det utstyret som etterspørres. Vi vil imidlertid anbefale at det benyttes oppsamlingsenheter i størrelsen: 140, 240, 660, 1100 l samt containere av størrelse 8 m3 og 10 m3 containere. […]” I brev av 21. april 2008 ble klagers tilbud avvist fra konkurransen, med følgende begrunnelse: ”Tilbudet fra Retura Helgeland AS er avvist fra konkurransen, jfr. FOA § 20-13 e.f. Det er utelatt å gi priser i deler av prismatrisen. Priser på 11 av 45 elementer i vårt beregningsgrunnlag er således ikke besvart. Viser til pkt. 1.4 i konkurransegrunnlaget, siste avsnitt; ’Dersom tilbudet er ment å avvike fra konkurransegrunnlaget, skal dette klart fremgå av tilbudet. Avvikene skal spesifiseres, være presise og entydige, samt beskrevet slik at kommunen kan vurdere avvikene uten kontakt med leverandør.’ Vi kan ikke finne utelatelsen av pris kommentert i tilbudet. Jf. FOA § 21-1 (1) er det ved Åpen anbudskonkurranse ikke tillatt å endre tilbudet.” I brev av 22. april 2008 blir det klaget over denne avvisningen, og fra klagen hitsettes følgende: ”Saken omhandler at Retura Helgeland ikke har prissatt følgende produkter: Beholder m/hjul 190L Beholder m/hjul 770L Container krokløft/lift 2,5m3 Container krokløft/lift 6m3 Vi mener dette er en feilaktig avvisning av vårt anbud, basert på følgende moment: 1. I vedlegg til tilbudsbrev, samt i møte og ved telefonisk kontakt, har vi gitt til uttrykk for at Retura Helgeland vil benytte mer enhetlige standard størrelser på beholdere og oppsamlingsutstyr som 140, 240, 660, 1100l samt containere av størrelse 8 m3 og 10 m3 containere. Dette er årsak til at ovenfornevnte beholdere ikke er prissatt i tilbudet. 2. Tilbyder har utelatt ovenfornevnte beholdere og i stedet valgt å prissette standardbeholdere da dette er vil bety en mer økonomisk fordelaktig løsning for oppdragsgiver. Forespørselen er basert på hva som opereres av en annen aktør i dag og ikke hva som ville være det beste økonomiske og miljømessige løsningen for kommunen. 3. Oppdragsgiver kan uten problemer beregne de økonomiske konsekvensene av vår anbudsbesvarelse ved å benytte de priser vi har oppgitt, dvs. bruke vår pris på 240 l når det er spurt om 190 l, bruke 1100 l når det er spurt om 770 l, 4m3 container der det er forespurt om 2,5m3 og 8m3 der det er spurt om 6m3. På bakgrunn av dette forventer vi at Rana kommune trekker tilbake avvisningen av vårt tilbud. […]” I brev av 30. april 2008 ble klagers tilbud opprettholdt avvist, og fra brevet hitsettes: ”Konkurransegrunnlaget er satt opp slik, at alle leverandører skal kunne gi pris. For alle fraksjoner av avfall er det listet opp ulike beholderstørrelser. Beholderstørrelsene/Containerne kan se like ut, uansett formål med avfallet. De merkes med hvilket avfall som skal oppi. Hensikten med å få pris på alle beholderstørrelser, er at disse endres av og til etter behov. Utgangspunktet er imidlertid at vi har optimale beholderstørrelser. […] Retura Helgeland har valgt å utelate å gi priser på flere Fraksjoner / beholderstørrelser. Det er ikke gjennomgående samme størrelse som er utelatt, unntatt for Container krokløft/lift 6m2. F.eks. det er gitt pris på Beholder m/ hjul 770 l for Papir, men ikke Papp eller blanding Papir/Papp. Det er også gitt tilbud på fraksjoner med Beholder med hjul 190L, Container krokløft/lift 2,5m2. Vi finner ikke noen kommentar i tilbudet som kan forklare dette. Tvert imot står det i Tilbudet ; ’Men om dagens ordning viser seg å være den optimale løsningen, så leverer vi det tilbudet som etterspørres’. I vedlegg til Tilbudet fra Retura Helgeland AS under avsnittet ’Enhetlige beholdere:’ mener de at kommunen bør vurdere å gå over til bla færre og større enheter, og følgelig vurdere tømmeintervaller og fraksjoner. Samtidig innrømmes det at det er umulig å kvalitetssikre dagens løsning uten å ha vært i dialog med brukerne. Ut over det, kan vi ikke finne utelatelsen av priser spesifikt kommentert. Utelatelsen av priser gjør flere av radene i beregningsgrunnlaget tomme, og Helgeland Retura AS sitt tilbud ser tilsynelatende rimeligst ut. Men da mangler altså priser for flere dunkstørrelser. Det blir umulig å sammenligne med de andre tilbudene. Vi vurderte om vi kunne stryke de radene som manglet priser i alle tilbudene, for om mulig å få et sammenligningsgrunnlag. Fant at dette ikke var forsvarlig ut fra flg resonnement: Setter vi inn prisene til det laveste tilbudet får vi at; utelatelsen priser utgjør nærmere 20% av totalsummen. Å sette inn priser som Pedersen foreslår (benytte pris på beholder i størrelsen over) strider mot FOA § 21-1.
Konklusjon
Tilbudet fra Retura Helgeland AS opprettholdes avvist fra konkurransen hjemlet i FOA 20-13
(1)e): ’Et tilbud skal avvises når: det inneholder vesenlige avvik fra kravspesifikasjonenene i (..) konkurransegrunnlaget, eller f. det på grunn av avvik, forbehold, feil, ufullstendigheter, uklarheter eller lignende i en anbudskonkurranse kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene.’ […]” I brev av 2. mai 2008 til innklagede, kommenterer klager avvisningen: ”[…] Vi er svært forundret over at dere velger å opprettholde avvisningen av vårt tilbud. […] Kommunen har full mulighet til å vurdere vårt tilbud som et alternativt tilbud uten at dette er i strid med forskrift om offentlige anskaffelser. Vi beklager at våre formuleringar i anbudsbesvarelsen kunne misforstås slik at oppdragsgiver ikke forsto at vårt anbud skal oppfattes som et alternativt tilbud. Dette har vi prøvd å kommunisere i ettertid, jfr FOA § 21-1 punkt 2 ”oppdragsgiver kan innhente nærmere opplysninger hos leverandørene for å få klarlagt uklarheter og ufullstendigheter i tilbudene.” Å presisere at vårt tilbud må oppfattes som et alternativt tilbud, er ikke i strid med FOA § 21-1: ”Ved åpen og begrenset anbudskonkurranse er det ikke tillatt å endre tilbudene eller forsøke å endre tilbudene gjennom forhandlinger. Det er herunder ikke tillatt å endre pris, leveringstid eller andre forutsetninger som har betydning for konkurranseforholdet.” Vi har ikke forsøkt å endre priser eller vilkår, men ønsket å gi kommunen en alternativ løsning som igjen kan gi oppdragsgiver det mest økonomisk fordelaktige tilbudet. […]” I brevet av 2. mai 2008, la klager også ved prismatrisen, der radene som opprinnelig manglet, nå var fylt ut. Saken ble brakt inn for klagenemnda i brev av 16. mai 2008. Kontrakt med valgte leverandør avventes til klagenemnda har ferdigbehandlet saken.
Anførsler
Klagers anførsler
Klager anfører at innklagede har brutt regelverket for offentlige anskaffelser. Dette fordi innklagede tolket forskriftens § 21-1 og 20-13 galt ved avvisningen av klagers tilbud. Klager ser at det alternative tilbudet kunne vært bedre merket, men mener å ha redegjort tilstrekkelig for sine tanker og alternativ i vedlegg til tilbudsbrev. Når det gjelder den manglende prisingen, har klager prissatt alle beholderstørrelser på enkelte fraksjoner, men ikke på andre. Dette er ment som eksempler, da klager ikke har noe problem med å levere den størrelse og type oppsamlingsenhet som måtte være ønskelig. Klager mener å ha inngitt et anbud som trolig er både økonomisk og miljømessig konkurransedyktig. Skulle det være slik at klager er konkurransedyktig på gitte størrelser, burde det være innlysende at dette vil være tilfelle også for størrelser som ikke er prisgitt. I klagen til kommunen ba klager om at innklagede fylte ut manglene i matrisen med prisene fra nærmeste angitte større oppsamlingsenhet, uten å få gehør for dette. Forskriftens § 21-1 (2) bokstav a tilsier at innklagede burde innhentet nærmere opplysninger for å få klarlagt uklarhetene, i stedet for å avvise tilbudet med hjemmel i forskriftens § 20-13 punkt b, jf. ordlyden ”tilbudet avvises ut fra at det ikke tilfredsstiller kravene til utlyst anbud.”
Innklagedes anførsler
Innklagede bestrider å ha brutt regelverket for offentlige anskaffelser. Klagers forklaring, i vedlegg til tilbudsbrev, tilfredsstilte verken konkurransegrunnlagets krav til merking av alternativt tilbud, eller til hvordan innklagede skal finne ut at hele leveransen er ivaretatt og hva kostnaden på dette blir. Ettersom klager valgte å utelate noen priser i prismatrisen, var klager tilsynelatende billigst i beregningsgrunnlaget. Uklarhetene i klagers tilbud skapte tvil om hvordan tilbudet skulle evalueres for å sikre likebehandling overfor de andre anbyderne. Innklagede vurderte om det var mulig å stryke radene som manglet priser i alle tilbudene, for om mulig å få et sammenligningsgrunnlag. Dette ble imidlertid ikke funnet forsvarlig, ettersom utelatelsen utgjorde rundt 20 % av hele tilbudet. Det var heller ikke anledning til å endre klagers tilbud ved å fylle inn priser der dette manglet. Etter dette var innklagede forpliktet til å avvise klagers tilbud etter forskriftens § 20-13 e og f, og hadde ikke anledning til å innhente nærmere opplysninger etter forskriftens § 20- (2)a. Sekretariatets vurdering: Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen følger etter sin opplyste verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr 402 del I og III, jf. forskriftens §§ 2-1 og 2-2. Avvisning som følge av uklarheter ved tilbudet Spørsmålet i saken er om innklagede hadde rett til å avvise klagers tilbud, enten fordi det ikke var merket i overensstemmelse med konkurransegrunnlagets krav, eller fordi det manglet priser på enkelte av postene i konkurransegrunnlagets prismatrise. Sekretariatet tar ikke stilling til om merkingen av tilbudet var utilfredsstillende fordi sekretariatet har kommet til at tilbudet uansett måtte avvises etter forskriftens § 20-13 (1) f. En oppdragsgiver har etter denne bestemmelsen plikt til å avvise et tilbud dersom det ”på grunn av avvik, forbehold, feil, ufullstendigheter, uklarheter eller lignende i en anbudskonkurranse kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene”. Klager har unnlatt å prissette poster som til sammen utgjør rundt 20 % av laveste tilbyders anbudssum. Klager har ikke bestridt dette, og tilbudet må anses for å være ufullstendig. I vedlegg til tilbudsbrevet er det ikke gitt noen tilfredsstillende forklaring på hvorfor klager ikke har prissatt slik det er forutsatt i konkurransegrunnlaget. Klager har i etterkant forklart at unnlatelsen ikke betyr at tjenesten ikke kan leveres. Videre anføres at dersom klager er konkurransedyktig på noen priser, må det bety at de også er konkurransedyktige på andre priser. Sekretariatet er ikke enig i at innklagede kan trekke slike slutninger uten å avklare dette med klager. Tilbyder har ansvar for å fylle ut tilbudet med tilhørende prismatriser slik at innklagde har mulighet til å sammenligne prisene med andre tilbud i konkurransen. Sekretariatet er av den oppfatning at de manglende utfylte postene må ha medført tvil om hvordan klager tilbud skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene. Avklaring var ikke tillatt i denne konkurransen. Det følger av forskriftens § 21-1 (2) a at avklaring skal unnlates dersom uklarhetene og ufullstendighetene er slike at tilbudene skal avvises i henhold til § 20- 13. Innklagede hadde altså verken rett eller plikt til å kontakte tilbyder i dette tilfellet for å få ytterligere informasjon om de manglende utfylte postene. På basis av ovennevnte kan Deres klage ikke føre frem, og den avvises derfor som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf Klagenemndsforskriften § 9. Med vennlig hilsen Ingvild Slettebø førstekonsulent Kopi: Innklagede
Refererte rettskilder
- FOA 2006 § 20-13 — Avvisningsplikt ved ufullstendigheter og uklarheter som medfører tvil om sammenligning med øvrige tilbud – bokstav e og f
- FOA 2006 § 21-1 — Forbud mot å endre tilbud i åpen anbudskonkurranse; avklaring avskåret når avvisningsplikt foreligger – annet ledd bokstav a
- FOA 2006 § 2-1 — Terskelverdi og hvilke deler av forskriften som gjelder – del I og III
- FOA 2006 § 2-2 — Terskelverdi og anskaffelsens verdi – del I og III
- Klagenemndsforskriften § 6 — Saklig klageinteresse
- Klagenemndsforskriften § 9 — Sekretariatets adgang til å avvise klage som uhensiktsmessig for behandling