KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2007/1: Prekvalifisering og innkjøpsfaglig skjønn
Faktum
Sosial- og helsedirektoratet kunngjorde 11. oktober 2005 en konkurranse med forhandling om utvikling av sentral meldingstjener i eReseptprosjektet. Frist for forespørsel om deltakelse var 18. november 2005. Kunngjøringen stilte detaljerte kvalifikasjonskrav til teknisk kapasitet, herunder erfaring med ebXML, PKI, datasikkerhet, virksomhetskritiske applikasjoner i full døgndrift og metodikk for testing av komplekse integrasjonsløsninger. Det var forutsatt at 3 til 5 leverandører skulle inviteres til å inngi tilbud. Ni leverandører søkte om deltakelse. Jakop Hatteland Computer AS var blant søkerne, men ble ikke valgt ut. I anskaffelsesprotokollen ble det vist til at klager manglet beskrivelse og dokumentasjon av erfaring med ebXML, PKI og datasikkerhet. Fem leverandører – Accenture, ErgoGroup, IBM, Software Innovation og Tieto Enator – ble valgt ut. Kontrakt ble inngått etter at klagen ble brakt inn for nemnda 9. mars 2006.
KOFAs vurdering
1. Klageinteresse og regelregime. Rettsregelen er at klager må ha saklig klageinteresse, jf. Klagenemndsforskriften § 6. Anskaffelsens verdi plasserte den under FOA 2001 (FOR-2001-06-15-616) del I og II, jf. forskriftens §§ 2-1 og 2-2. Sekretariatet konstaterte at klager hadde deltatt i konkurransen og dermed hadde saklig klageinteresse, og at klagen var rettidig inngitt. Delkonklusjon: Formelle vilkår for behandling var oppfylt.
2. Grunnlaget for utvelgelse i prekvalifiseringsfasen. Rettsregelen er at vurderingen av hvilke leverandører som skal inviteres til å inngi tilbud, utelukkende skal baseres på de krav til deltakelse som er stilt i kunngjøringen eller kvalifikasjonsgrunnlaget – ikke på tildelingskriteriene. Leverandører som ikke tilfredsstiller kravene til deltakelse, skal avvises, jf. FOA 2001 § 8-12 (1) bokstav a. Sekretariatets tolkning var at denne todelte strukturen – kvalifikasjonsfasen adskilt fra tildelingsfasen – er et grunnleggende prosessuelt prinsipp. Av innklagedes tilsvar og anskaffelsesprotokoll fremgikk det klart at utvelgelsen skjedde «på basis av de krav til deltakelse som var stilt i kunngjøringen, og ikke på basis av tildelingskriteriene». Delkonklusjon: Prosessen var i samsvar med regelverket på dette punktet.
3. Overprøvingsintensitet ved faglig skjønn. Rettsregelen er at oppdragsgiver har «et vidt innkjøpsfaglig skjønn» ved evalueringen av om de etterspurte krav til deltakelse er oppfylt, og at klagenemnda bare i begrenset grad kan overprøve dette. Sekretariatet tolket dette slik at spørsmålet om klager faktisk besatt den nødvendige tekniske kompetanse – særlig innen ebXML, PKI og datasikkerhet – var «en faglig vurdering som klagenemnda i dette tilfellet mangler faglig kompetanse til å overprøve». Avgjørende faktisk forhold var at klagers forespørsel ikke inneholdt tilstrekkelig dokumentasjon på sentrale kvalifikasjonskrav, og at klagenemnda ikke hadde grunnlag for selvstendig å etterprøve den tekniske vurderingen av klagers løsning eller kompetanse. Delkonklusjon: Klagen kunne klart ikke føre frem, og ble avvist som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf. Klagenemndsforskriften § 9.
Konklusjon
Sekretariatet avviste klagen i sin helhet. Det ble fastslått at utvelgelsen skjedde på riktig grunnlag, og at spørsmålet om klager faktisk var kvalifisert lå utenfor klagenemndas faglige overprøvingskompetanse. Klagen ble ansett for klart ikke å kunne føre frem, jf. Klagenemndsforskriften § 9.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at KOFA, ved sekretariatsavvisning, kan legge til grunn at nemnda har begrenset kompetanse til å overprøve oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn i teknisk krevende prekvalifiseringsvurderinger. Dette gjelder særlig der kvalifikasjonskravene forutsetter spesialisert fagkunnskap som nemnda ikke besitter. Avgjørelsen understreker videre at leverandørers dokumentasjon av kvalifikasjonskrav i forespørsler om deltakelse må være eksplisitt og fullstendig – klagerens faktiske kompetanse kan ikke kompensere for manglende dokumentasjon i forespørselen. Saken er truffet som sekretariatsavvisning og gir ikke uttrykk for nemndas kollegiale standpunkt.
Hele KOFA-avgjørelsen
2007/1 Sosial- og helsedirektoratet
Bakgrunn
Sosial- og helsedirektoratet (heretter kalt innklagede) kunngjorde 11. oktober 2005 en konkurranse med forhandling om utvikling av sentral meldingstjener i eReseptorprosjektet. Frist for forespørsel om deltakelse i konkurransen var satt til 18. november 2005. I kunngjøringen punkt III.2.1.3 fremgikk det følgende kvalifikasjonskrav til tilbyderne: ”Teknisk kapasitet – krav til dokumentasjon - erfaring med implementering av ebXML og PKI – erfaring med implementering av systemer der datasikkerhet har høyeste prioritet – erfaring med utvikling av virksomhetskritiske applikasjoner i full døgndrift – erfaring med meldingsbaserte systemer og asynkrone prosesser – demonstrert evne til gjennomføring av komplekse utviklingsoppdrag under krevende tidsrammer – metodikk for testing av komplekse integrasjonsløsninger – gode kvalifikasjoner innen prosjektledelse – erfaring fra helsesektoren er en fordel, men ikke et uomgjengelig krav. Oversikt over foretakets totale bemanning. Bemanning for dette oppdraget (organisasjonsplan) med navn og CV for nøkkelpersoner som skal utføre oppdraget. Foretakets viktigste leveranser de siste 3 årene, inkludert deres verdi, tidspunkt og mottaker. Redegjørelse vedrørende foretakets kvalitetssikringssystem/ styringssystem. Viktigste referanseoppdrag med kontaktpersoner.” Av kunngjøringens punkt IV.1.4 fremgikk det at 3 til 5 leverandører ville bli utvalgt til å inngi tilbud i konkurransen. Innen prekvalifiseringsfristens utløp hadde innklagede mottatt 9 forespørsler om deltakelse, deriblant fra Jakob Hatteland Computer AS (heretter kalt klager). 5 leverandører ble valgt ut til å inngi tilbud. Fra klagers forespørsel hitsettes følgende: ”I dag leverer Jakob hatteland Computer AS løsninger til flere store internasjonale selskaper som setter store krav til sikkerhet og oppetid. Dette har resultert i bygging av en EMP sikker fjellhall med ekstreme krav til verdisikring. Denne hallen benyttes for å sikre data og kildekode under utvikling samt til drift av ulike løsninger for kunder. Vi ønsker å levere et løsningsforslag basert på vår egenutviklede søkemotor RamBase som gir ekstreme ytelser når det gjelder søk og transaksjonshåndtering. Dette er en teknologi som er utviklet av Jakob Hatteland Compter AS der data lagres i RAM for å gi høye ytelser ved store transaksjonsmengder og eventuelt lav båndbredde (for eksempel over internett). Søkemotoren gjør det mulig å utvikle løsninger som kjennetegnes ved korte svartider og rask transaksjonshåndtering. Dette gjør teknologien svært effektiv til å håndtere meldingssystemer basert på EDI, XML, ebXML osv. I vedlegg 8 ligger kopi av brev (mail) sendt til Hans Christian Holte som forklarer litt rundt historikken og RamBase systemet. […] Vi har jobbet i elektronikkbransjen i mer enn 30 år der EDI og elektronisk meldingsutveksling har vært en sentral del av løsningene i de siste 10 årene. Dette gjelder løsninger basert på rene grensesnitt og mer åpne EDI, XML, B2c og B2B løsninger for våre kunder. Et av de største prosjekter de siste årene har vært å konvertere RamBase (ERP-løsning) til en åpen XML-basert løsning, som kjører over internett uten krav til lokal programvare.” I anskaffelsesprotokollen fremgår det følgende vurdering av klagers firma: ”Mangler beskrivelse/dokumentasjon av erfaring og kunnskap på viktige kvalifikasjonskriterier: ebXML, PKI, data-sikkerhet.” I brev av 21. desember 2005 ble klager meddelt at selskapet ikke var med blant selskapene som var utvalgt til å inngi tilbud. Fra brevet hitsettes følgende: ”Direktoratet mottok 9 forespørsel om deltakelse. Følgende fem leverandører er funnet som de best kvalifiserte i samsvar med kvalifiseringskriteriene: Accenture, ErgoGroup, IBM, Software Innovation og Tieto Enator. Dessverre nådde ikke Deres firma opp i denne konkurransen. ” Saken ble brakt inn for klagenemnda 9. mars 2006. Kontrakt ble inngått etter dette.
Anførsler
Klagers anførsler
Innklagede har i utvelgelsen av hvilke firma som skulle få innlevere tilbud, ikke satt seg inn i eller vurdert hvilken løsning klagers firma kunne tilby. De fem utvalgte firmaene baserer seg på samme teknologi, hvilket innebærer at disse både teknologisk og konkurransemessig har lite forskjellig å tilby. Når klager utvikler og leverer prestisjeprosjekter til de største selskapene i verden, ligger det i sakens natur at klager innehar den nødvendige kompetanse og erfaring. Dersom innklagede betvilte klagers kompetanse, burde innklagede bedt om et utfyllende svar. Klager har lang erfaring med utvikling og drift av løsninger på EDI. En av målsetningene med ebXML var nettopp å utnytte dette. Selskapet har også investert mye i sikkerhet inkludert kryptering av transaksjoner på internett med B2B og B2C løsninger, og var det første selskapet i Norge som leverte løsninger basert på BBS nye sikkerhetsteknologi. Som det fremgår av forespørselens referanseliste, er de fleste av selskapets løsninger virksomhetskritiske applikasjoner med døgndrift. Dette gjelder alle B2B og B2C løsningene, men også løsninger levert til de store kundene våre, jf forespørselens vedlegg 8. Som kunde hos Arrow Electronics Inc, underlagt SOX (Sarbane-Oxly Act), gjennomgås selskapets revisjoner jevnlig hos KMPG, E&Y og PWC. SOX er en omfattende godkjenning, som krever at de metoder som benyttes til utvikling, testing og driftsmiljø, er vurdert og godkjent av selskapene, jf forespørselens side 25. SOX revisjonen bekrefter at selskapets metodikkrutiner for testing av komplekse integrasjonsløsninger er solide. Det er riktig at klager mangler erfaring fra helsesektoren, men eReseptløsningen som applikasjon er nært beslektet med de applikasjoner selskapet har erfaring med. Dette skulle derfor ikke ekskludert selskapet fra konkurransen. Dette var også grunnen til at klager ikke kunne levere dokumentasjon på de viktige referanseoppdrag innen bransjen. I følgebrevet var det for øvrig beskrevet at klager har lang erfaring med utvikling og drift av løsninger på EDI. Selskapet har arbeidet i elektronikk bransjen i over 30 år. Elektronisk meldingsutvikling har vært sentralt de siste 10 årene. Kvalifikasjoner innen prosjektledelse var beskrevet under referansekunder.
Innklagedes anførsler
Den sentrale meldingstjener i eReseptprosjektet er en sentral og kritisk komponent i eReseptorprosjektet. Dette stiller store krav til leverandørens tekniske erfaring, kompetanse, økonomi og ressurser. For å bli kvalifisert måtte leverandøren innlevere tilstrekkelig dokumentasjon på at vedkommende innehadde de nødvendige kvalifikasjoner. Utvelgelsen av leverandørene skjedde på basis av de kvalifikasjonskrav som var stilt i kunngjøringens punkt III.2, jf særlig punkt III.2.1.3. Kunngjøringen fastsatte videre at det totalt var 3 til 5 leverandører som ville bli utvalgt til å inngi tilbud, jf punkt IV.1.4. Klagers forespørsel manglet informasjon som kunne gi sikkerhet for at firmaet innehadde den nødvendige erfaring, kompetanse og ressurser. Forespørselen manglet informasjon om klager hadde erfaring med implementering av ebXML og PKI, om klager hadde erfaring med utvikling av virksomhetskritiske applikasjoner i full døgndrift, om selskapet hadde utviklet en metodikk for testing av komplekse integrasjonsløsninger eller om klager hadde erfaring fra helsesektoren. Sistnevnte var ønskelig, men ikke et absolutt krav. I tillegg manglet forespørselen tilstrekkelig informasjon om klagers erfaring med implementering av systemer der datasikkerhet har høyest prioritet, om klager hadde erfaring med meldingsbaserte systemer og asynkrone prosesser, eller om klager hadde gode kvalifikasjoner innen prosjektledelse. Det var heller ikke inngitt referanseoppdrag med kontaktpersoner, hvilket ikke er det samme som ”foretakets viktigste leveranser de siste 3 år”, jf kunngjøringen punkt III.2.1.3 avsnitt 4 vs punkt III.2.1.3, 6 avsnitt. Her skulle det vært gitt en oversikt over de oppdrag tilbyder hadde utført som lignet mest på aktuelle prosjekt. Sekretariatets vurdering: Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen følger etter sin verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 15. juni 2001 nr 616 del I og II, jf forskriftens §§ 2-1 og 2-2. Innklagedes vurdering av om klager skulle få delta i konkurransen Vurderingen av hvem av tilbyderne som skal få delta i en konkurranse skal skje på basis av de krav til deltakelse som er stilt i kunngjøringen, eventuelt kvalifikasjonsgrunnlaget, og ikke på basis av tildelingskriteriene. Dette innebærer at leverandørenes tilbud er irrelevant i denne vurdering. Leverandører som ikke tilfredsstiller kravene for deltakelse i konkurransen skal avvises, jf forskriftens § 8-12 (1) bokstav a. I evalueringen av hvorvidt de etterspurte krav til deltakelse er oppfylt, har oppdragsgiver et vidt innkjøpsfaglig skjønn, som klagenemnda bare i begrenset grad overprøver. Av innklagedes tilsvar og anskaffelsesprotokoll fremgår det at innklagede inviterte fem leverandører til å delta i konkurransen. Klager var ikke blant disse. Det fremgår klart av dokumentasjonen at utvelgelsen skjedde på basis av de krav til deltakelse som var stilt i kunngjøringen, og ikke på basis av tildelingskriteriene. Dette er i samsvar med regelverket. Hvorvidt klager faktisk var kvalifisert er en faglig vurdering som klagenemnda i dette tilfellet mangler faglig kompetanse til å overprøve. Dette spørsmål må derfor avvises fra behandling. Etter dette er sekretariatet kommet til at klagen klart ikke kan føre frem. Den avvises derfor som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf Klagenemndsforskriften § 9. Med vennlig hilsen Erlend Pedersen Førstekonsulent Kopi: Innklagede
Refererte rettskilder
- FOA 2001 § 2-1 — Anvendelsesområde – grunnlag for å fastslå at FOA 2001 del I og II gjaldt
- FOA 2001 § 2-2 — Terskelverdier – grunnlag for å fastslå at FOA 2001 del I og II gjaldt
- FOA 2001 § 8-12 — Avvisning av leverandør som ikke tilfredsstiller krav til deltakelse
- Klagenemndsforskriften § 6 — Saklig klageinteresse som vilkår for behandling
- Klagenemndsforskriften § 9 — Sekretariatets adgang til å avvise klage som uhensiktsmessig eller klart ikke kan føre frem