KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2006/165: Avvisning av tilbud med forbehold – Karmøy
Faktum
Karmøy kommune kunngjorde 6. april 2006 en anbudskonkurranse i TED-databasen og Norsk Lysningsblad for bygging av Mykje skole. Anskaffelsen besto av sju delentrepriser, alle antatt over EØS-terskelverdien. Haugesund Ventilasjon Service AS leverte tilbud på to deler av delentreprise E-02 Automatisering. Tilbudet på del 1 (Automatikk SD-anlegg) ble avvist fordi klager hadde tatt forbehold om at prosjektering av SD-anlegg ikke var inkludert i tilbudet. Tilbudet på del 2 (Naturlig ventilasjon/NVE) ble avvist for mangelfull og ufullstendig dokumentasjon av referanser og kompetanse. Klager hadde videre angitt en vedståelsesfrist på 60 dager, mens konkurransegrunnlaget krevde fire måneder. Klager hadde dessuten avvikende bestemmelser om betalingsplan fra det NS 8405-baserte grunnlaget. Kontraktene ble tildelt henholdsvis Johnson Controls Norden AS og WindowMaster AS. Tildelingskriteriene var pris (50 %), kompetanse/referanser (40 %) og byggetid/organisering (10 %).
KOFAs vurdering
1. Klageinteresse og prosessuell kompetanse Rettsregel: Etter forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6 kreves saklig klageinteresse. Sekretariatet kan avvise klager som åpenbart ikke kan føre frem, jf. klagenemndforskriften § 9. KOFAs tolkning: Klager ble ansett for å ha saklig klageinteresse som deltaker i konkurransen, og klagen var rettidig. Likevel ble klagen avvist av sekretariatet i medhold av § 9 fordi den materielle vurderingen viste at klagen klart ikke kunne føre frem. Avgjørende faktum: Anskaffelsens antatte verdi var over EØS-terskelverdien, slik at forskrift om offentlige anskaffelser del I og II kom til anvendelse, jf. FOA 2001 § 2-2. Delkonklusjon: Prosessuelle vilkår for klagebehandling var oppfylt, men sekretariatet hadde hjemmel til å avvise klagen administrativt.
2. Avvisning av deltilbud 1 – forbehold om prosjektering av SD-anlegg Rettsregel: Etter FOA 2001 § 8-10 (1) d skal tilbud avvises dersom det inneholder vesentlige forbehold mot kontraktsvilkårene. KOFAs tolkning: Et forbehold som unntar et priselement fra tilbudet, og der priskonsekvensene er uklare for oppdragsgiver, utgjør et vesentlig forbehold. Det er ikke tilstrekkelig at prosjektering etter klagers mening skulle utføres av innklagedes konsulent; forbeholdet gjør tilbudet ikke-sammenlignbart. Avgjørende faktum: Klager forutsatte eksplisitt at prosjektering av SD-anlegg ikke var en del av tilbudet. Innklagede kunne ikke fastslå hvilke priskonsekvenser dette hadde. Delkonklusjon: Avvisningen av deltilbud 1 var i samsvar med FOA 2001 § 8-10 (1) d.
3. Avvisning av deltilbud 2 – manglende dokumentasjon av referanser og kompetanse Rettsregel: FOA 2001 § 8-10 (2) gir oppdragsgiver adgang til å avvise tilbud der nødvendig dokumentasjon ikke er fremlagt tilfredsstillende. KOFAs tolkning: Det er ikke tilstrekkelig å vise til underleverandørens referanser dersom disse utelukkende knytter seg til prosjekter som på anbudstidspunktet var under prosjektering eller utførelse – ferdige prosjekter som referanser forelå ikke. Avgjørende faktum: Klagers underleverandør TAC Danmark kunne dokumentere prosjekter under prosjektering og utførelse, men ikke ferdigstilte prosjekter. Innklagede hadde gjentatte ganger gitt klager utsatt frist for å levere dokumentasjon. Delkonklusjon: Innklagedes evaluering ble ansett som forsvarlig; avvisningen var i samsvar med FOA 2001 § 8-10 (2).
4. Øvrige avvik – vedståelsesfrist og betalingsplan Rettsregel: Avvikende vedståelsesfrist og betalingsvilkår kan selvstendig eller samlet gi grunnlag for avvisning etter FOA 2001 § 8-10 (1) d. KOFAs tolkning: Sekretariatet bemerket at klagers 60-dagers vedståelsesfrist (mot krevet fire måneder) og avvikende betalingsbestemmelser i tillegg kunne begrunne avvisning, men disse forholdene ble ikke avgjørende i lys av de to øvrige avvisningsgrunnene. Delkonklusjon: Forholdene ble registrert som potensielle avvisningsgrunner uten å bli utslagsgivende.
Konklusjon
Sekretariatet konkluderte med at Karmøy kommunes avvisning av begge klagers deltilbud ikke var i strid med anskaffelsesregelverket. Klagen ble avvist i medhold av klagenemndforskriften § 9 som åpenbart uhensiktsmessig for behandling i nemnda. Det ble ikke ilagt gebyr, og saken ble ikke realitetsbehandlet av selve klagenemnda.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at forbehold som unntar et priselement fra tilbudet – selv om leverandøren mener elementet faller utenfor kontraktsomfanget – vil kunne klassifiseres som vesentlig og dermed gi plikt eller rett til avvisning. Avgjørelsen viser videre at referanser fra pågående prosjekter normalt ikke er likestilt med referanser fra ferdigstilte prosjekter ved vurdering av kvalifikasjonskrav. Sekretariatets bruk av § 9-avvisning synliggjør at KOFA kan avskjære saker administrativt uten full nemndsbehandling der utfallet fremstår åpenbart.
Hele KOFA-avgjørelsen
2006/165 Karmøy kommune
Bakgrunn
Karmøy kommune (heretter kalt innklagede) kunngjorde 6. april 2006 en anbudskonkurranse i TED-databasen i EØS-området og i Norsk Lysningsblad for bygging av Mykje skole. De sju delentreprisene var antatt å være over EØS terskelverdien. Tilbudsfrist var opprinnelig 20. juni 2006, men fristen ble forlenget til 26. juni 2006 kl 12:00. Haugesund Ventilasjon Service AS (heretter kalt klageren) leverte tilbud til to deler av delentreprise E-02 Automatisering. Det kunne gis samlet eller oppdelt tilbud for denne delen av konkurransen. Klager hadde laveste pris av de fire som leverte tilbud på del E-02. Klagers tilbud under E-02 del 1, Automatikk SD-anlegg ble avvist fordi det var tatt forbehold for prosjektering av SD-anlegg. Avvisningen ble hjemlet i forskrift om offentlige anskaffelser § 8-10 (1) d. Klagers tilbud under E-02 del 2 NVE – Naturlig ventilasjon – ble avvist på grunn av manglende og ufullstendig dokumentasjon av referanser og kompetanse, jf samme forskriftshjemmel. Klagers tilbud hadde dessuten en vedståelsesfrist på 60 dager, mens konkurransegrunnlaget anga 4 måneder. Kontraktene gikk henholdsvis til Johnsen Controls Norden AS og WindowMaster AS. I følge konkurransegrunnlaget skulle kontrakt tildeles det mest økonomisk fordelaktige tilbud basert på pris, kompetanse/referanser og byggetid/organisering, gjennomføring/kapasitet, der kompetanse og referanse fra tilsvarende anlegg ville bli vektlagt. Ved vektingen skulle pris telle 50 %, kompetanse/referanser 40 % og byggetid m.v. 10 %.
Anførsler
Klager har anført at de ikke skulle vært avvist fra konkurransen på noen av de to delene. Prosjektering skulle vært utført av innklagedes konsulent. Derfor var det ikke riktig å anse klagers forbehold på dette punktet som et reelt forbehold. Tilbudet på naturlig ventilasjon skulle ikke ha vært forkastet på grunn av manglende dokumentasjon av kompetanse. Klager hevder å ha lagt fram tilfredsstillende dokumentasjon innen de frister som har vært satt av innklagede. Både faglig og administrativ evne til å dekke oppdraget, er i følge klager blitt dokumentert. Innklagede hevder at forbeholdet om prosjektering under anskaffelsens del 1 var et vesentlig forbehold i forhold til tilbudsforutsetningene. Det var vanskelig for innklagede å beregne hva dette forbeholdet medførte av priskonsekvenser, og tilbudet måtte i følge innklagede derfor avvises. Klager hadde også inntatt avvikende bestemmelser om betalingsplan i sitt tilbud. Tilbudsgrunnlaget forutsatte at NS 8405 skulle gjelde. Når klager forutsatte ”at det under kontraktsforhandlingene oppnås enighet om en betalingsplan for leveransene”, hevder innklagede at dette også må regnes som et forbehold, dog uten at dette automatisk ville lede til avvisning. Innklagede hevder videre at klagers forutsetning om at tilbudet skulle gjelde 60 dager fra tilbudsdato, må ansees som et forbehold i forhold til tilbudsinnbydelsen som forutsetter 4 måneders gyldighet. Dette forbeholdet anser innklagede for å være et vesentlig forbehold som kan gi grunnlag for avvisning. Innklagede hevder at klager gjentatte ganger var blitt gitt utsettelse med frister for innlevering av dokumentasjon og referanser. Det hevdes at klager har erkjent at de ikke hadde referanser til beskrevne styringer for naturlig ventilasjon. Innklagede hevder at det ikke er tilstrekkelig at klager henviste til at de vil støtte seg på relevant kompetanse fra TAC Danmark, når dette firmaets referanser ikke dekker ferdige prosjekter, kun prosjekter under utførelse. Sekretariatets vurdering: Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klager er rettidig. Anskaffelsens verdi var antatt å være over EØS- terskelverdien, og anskaffelsen følger derfor forskrift om offentlige anskaffelser del I og II, jf forskriftens § 2-2. Ved vurderingen av om det var rettmessig av innklagede å avvise de to deltilbud fra klager, legger sekretariatet til grunn all den dokumentasjon partene har framlagt. Innklagede har vurdert klagers forbehold om at prosjektering av SD-anlegg ikke var omfattet av tilbudet som et vesentlig forbehold. Etter sekretariatets vurdering foreligger det dermed et priselement som ikke er priset. Sekretariatet legger til grunn innklagedes opplysning om at det var uklart hvilke priskonsekvenser dette ville ha. Innklagede har derfor etter sekretariatets vurdering korrekt avvist innklagedes tilbud på dette punkt, jf forskrift om offentlige anskaffelser § 8-10 (1) d. Tilbudets del 2, naturlig ventilasjon, skulle vært fulgt av dokumentasjon av erfaring og referanser. Her står partenes påstander mot hverandre. Etter det sekretariatet kan se, er den erfaring og de referanser som klager har dokumentert hos sin underleverandør, primært knyttet til prosjekter som på anbudstidspunktet var under prosjektering eller utførelse. Dette faktum medfører at innklagede, etter sekretariatets vurdering, har foretatt en forsvarlig evaluering av dokumentasjonen når de har konkludert med at tilbudet ble avvist, jf forskriftens § 8-10 (2). Klager tilbød generelt for begge deltilbudene et avvik fra betalingsbestemmelsene, sammenlignet med tilbudsgrunnlaget. Vedståelsesfristen i klagers tilbud var også avvikende fra tilbudsgrunnlaget. Disse forhold vil også kunne omfattes av forhold som kan medføre avvisning, enten vurdert samlet eller isolert. Etter dette konkluderer sekretariatet med at det ikke var i strid med anskaffelsesreglene at innklagede avviste klagers tilbud. Klagesaken kan derfor ikke føre fram. Med vennlig hilsen Per Langseth Seniorrådgiver Kopi: Karmøy kommune v/Teknisk etat Rådhuset 4250 Kopervik
Refererte rettskilder
- FOA 2001 § 8-10 — Avvisning av tilbud med vesentlig forbehold og mangelfull dokumentasjon
- FOA 2001 § 2-2 — Terskelverdi og anvendelse av forskriftens del I og II
- Forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6 — Vilkår om saklig klageinteresse
- Forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 9 — Sekretariatets adgang til å avvise klager som åpenbart ikke kan føre frem