KOFA-avgjørelse

KOFA 2003/3: Forsvarsbygg – avlysning og tildelingskriterier

Forsvarsbygg avlyste en konkurranse om oppføring av boliger for Forsvaret uten å varsle deltakerne, og kunngjorde deretter en ny konkurranse med uprioriterte tildelingskriterier, utelatt evalueringsmatrise og utilstrekkelig begrunnelse. KOFA fant brudd på forskrift om offentlige anskaffelser §§ 10-2, 10-3 og 17-1.

Hovedspørsmål

Hadde Forsvarsbygg saklig grunn til å avlyse den opprinnelige konkurransen uten å underrette deltakerne, og oppfylte den fornyede konkurransen kravene til prioritering av tildelingskriterier, bruk av evalueringsmatrise og begrunnelse for valg av tilbud?

Faktum

Forsvarsbygg kunngjorde 13. januar 2002 en konkurranse med forhandling etter forskrift om offentlige anskaffelser del II for prosjektering og oppføring av inntil 35 tjenesteboliger og familieboliger i Indre Troms. Denne konkurransen ble avlyst uten at deltakerne ble varslet, og uten at avlysningen ble begrunnet overfor dem. Forsvarsbygg kunngjorde deretter en fornyet konkurranse som åpen anbudskonkurranse for til sammen 48 boliger. Konkurransegrunnlaget inneholdt åtte tildelingskriterier som ikke var prioritert i innbyrdes rekkefølge. Forsvarsbygg hadde internt utarbeidet en matrise med vekting av kriteriene, men denne ble ikke gjort tilgjengelig for tilbyderne. Blant de oppsatte tildelingskriteriene inngikk erfaring fra og referanser til tilsvarende bygg samt samarbeidserfaring med tilbyder – kriterier som etter sin art knytter seg til leverandørens kvalifikasjoner. AS Ferdighus leverte tilbud. Forsvarsbygg meddelte 20. desember 2002 at kontrakt ville bli inngått med Finnmark Mur og Puss AS, men begrenset begrunnelsen til en generell henvisning til tildelingskriteriene uten konkrete opplysninger.

KOFAs vurdering

1Avlysning av den opprinnelige konkurransen

Rettsregel: Forskrift om offentlige anskaffelser (FOA 2001) § 17-1 krever at avlysning av en konkurranse bygger på «saklig grunn», og at deltakerne underrettes og gis begrunnelse. KOFAs tolkning: En selvforskyldt eller forutsebar grunn til avlysning fritar ikke oppdragsgiver fra underretnings- og begrunnelsesplikten, og kan dessuten lede til erstatningsansvar selv der saklig grunn formelt foreligger. Avgjørende faktum: Det gikk lang tid mellom avlysning og fornyet kunngjøring, og konkurransen ble ved en feil ikke kunngjort etter del II. Deltakerne ble ikke varslet om avlysningen.

Delkonklusjon: Brudd på FOA 2001 § 17-1.

2Prioritering av tildelingskriterier og utelatt evalueringsmatrise

Rettsregel: FOA 2001 § 10-2 pålegger oppdragsgiver å angi tildelingskriteriene i prioritert rekkefølge «om mulig», og å gjøre evalueringsgrunnlaget tilgjengelig for leverandørene. KOFAs tolkning: Ordlyden «om mulig» gir ikke oppdragsgiver et fritt skjønn til å unnlate prioritering; bestemmelsen anses klar på dette punktet. Et internt vektingssystem utgjør en prioritering av kriteriene som leverandørene skal ha tilgang til ved utarbeidelse av sine tilbud, jf. EU-domstolens avgjørelse i sak C-470/99. Avgjørende faktum: Forsvarsbygg hadde utarbeidet en vektingsmatrise, men unnlot å ta den inn i konkurransegrunnlaget, og kriterienes innbyrdes vekt var følgelig ukjent for tilbyderne.

Delkonklusjon: Brudd på FOA 2001 § 10-2.

3Bruk av kvalifikasjonskriterier som tildelingskriterier

Rettsregel: FOA 2001 skiller skarpt mellom kvalifikasjonskrav til leverandøren og kriterier for valg av tilbud. Tildelingskriterier må være relevante for tilbudets verdi, knyttet til kontraktens gjenstand og ikke gi oppdragsgiver et ubetinget fritt skjønn, jf. EU-domstolens avgjørelse i sak C-513/99. KOFAs tolkning: Kriterier som referanser fra tilsvarende bygg og samarbeidserfaring med tilbyder omhandler leverandørens egenskaper, ikke tilbudets verdi. For en fastpriskontrakt av begrenset kompleksitet kan slike hensyn fullt ut ivaretas ved kvalifikasjonsvurderingen. Avgjørende faktum: Kriteriene «erfaring og referanser fra oppføring av tilsvarende bygg» og «samarbeidserfaring med tilbyder» ble benyttet som tildelingskriterier.

Delkonklusjon: Brudd på FOA 2001 § 10-2.

4Begrunnelse for valg av tilbud

Rettsregel: FOA 2001 § 10-3 krever at oppdragsgiver gir skriftlig begrunnelse som setter leverandøren i stand til å forstå hvorfor tilbudet ikke ble valgt. KOFAs tolkning: En begrunnelse som kun viser til tildelingskriteriene og angir at valgte leverandør leverte «det økonomisk mest fordelaktige tilbudet», tilfredsstiller ikke dette kravet. Avgjørende faktum: Forsvarsbyggs brev av 20. desember 2002 inneholdt ingen konkrete opplysninger om evalueringen.

Delkonklusjon: Brudd på FOA 2001 § 10-3.

Konklusjon

KOFA konkluderte med at Forsvarsbygg hadde overtrådt FOA 2001 § 17-1 ved å avlyse den opprinnelige konkurransen uten å underrette eller begrunne avlysningen overfor deltakerne, § 10-2 ved å unnlate å prioritere tildelingskriteriene, ved å holde evalueringsmatrisen utenfor konkurransegrunnlaget, og ved å benytte kvalifikasjonskriterier som tildelingskriterier, samt § 10-3 ved å gi en utilstrekkelig begrunnelse for valg av tilbud. Spørsmålet om erstatningsvilkår ble ikke realitetsbehandlet.

Praktisk betydning

Avgjørelsen klargjør at plikten til å prioritere tildelingskriterier etter FOA 2001 § 10-2 er en reell forpliktelse – ikke en anbefaling – og at et internt vektingssystem oppdragsgiver har utarbeidet, må gjøres kjent for tilbyderne som del av konkurransegrunnlaget. Videre understreker avgjørelsen det prinsipielle skillet mellom kvalifikasjonsvurdering og tilbudsevaluering: egenskaper ved leverandøren (referanser, erfaring) kan ikke «løftes» til tildelingskriterier når de ikke tilfører tilbudets verdi noe utover det som kan avklares i kvalifikasjonsfasen. Avlysning av en konkurranse fritar ikke oppdragsgiver fra underretningsplikten, og selvforskyldte avlysningsgrunner kan utløse erstatningsansvar.

Hele KOFA-avgjørelsen

2003/3 Forsvarsbygg

Innklaget: Forsvarsbygg

Klager: AS Ferdighus Avgjørelse: Brudd på regelverket Type sak: Rådgivende sak Klagenernnda for offe¡rtlige anskaf{elser Klagenemndas avgiøretse 10. februar 2003 i sak 2003/E g_runnfor å avlyse konlçurransen, mefi at det I om klager i s#id med þrsÌrrifien t møtriseþr veWing av

Klager: AS Ferdighus 9310 Søneisa Prosessfullmelctig; Adv. Svein Kr, Arntzen Pb.204 9482 Harstad Innklaget Forsvarsbygg, Utbyggingsprosjekret Ïadre Troms Pb. 405 Sentrurn 0103 Oslo Klagenemndas medlemmer; Per Christiansen, Ingor Marie Dons.Tensen, Andreas Wa¡I, Slkeu gjelder: g grurïI" for avlysning av en konlcur¡anse. anse. Krav til begrunnelse for valg av e. tltovlige tildelingskrite,rier, Utlevering av Salceu¡ bakgrunn: Om Forsvørsbyggs rolle tr'orsvarsbygg har som oppgave å oppføre bygg som slcal bn¡kes av Forsvarets militære organisasjon- Forsvaret slcal dsfrnere sine bmkerbehov, og Forsvarsbygs utarbeider uf fra dette et konkurrarrsegrunnlag for a¡rskaffielsen. D en opprinnelige konlwrrøns en Forsvarsbygg (heretter kalt "innklagede') kunngjorde 13, januar 2002 wkonkurranse med forhandling otter forslcrift orr offsntlige anskaffilser del fft nrt oppfiãring uv fu*itiubolÍgø på 0030 Oslo 0030 Oelo Faks:22 33 7d12 ering og oppføring av inntil35 stk. mfattet i tillegg oppføring av familieboligerpå de inn ar ku:rngjøring i DOFFlN-databasen e deltakerne i konl<urransen ble ikke varslet utover dette, Fornyet konkurranse e en âpen anbudskonkr,uranse etter forslcríft om ringen opplyÊt at det skulte prosjekteres og er. Til sammeu slculle 48 boliger bygges. Frist 002, I konkunansegrunnlagot var tblgearde lsiterier oppgrtt for valg av tilbud (ikke i pri oritert reldcefølge) : L Det tìlbudte produfuet (arkitektonisk utfornúng, funl+sjonalítet, kvalrtet, tilpassing til tornt og eksisterende bebyggelse etc) 2. Pris' Ved vurdering av pri,s vìl både hvert byggetrinn og den total prisen for ølle byggetrinnene blì vu,rdert 3. Leveringsdyløighet ríng av tilsvarende bygg og utotnhusarealer ng üy tilsvarende bygg og utomhusarealer ed tilbyder 8. Eventuelleþrbehold Klagø leverte inn tilbud i konkurransen, og det ble avlroldt avklaringsmøte rnsllom klager og innklagede 12. desemb er 2002. Til sammen mottok inrrklagede fem frlbud. I brev 20. desembsr 2002 opplyste innklagede i brev til deltakerne i konlcuranson at kontrakt vilte bli inngått med Firurmark Mur og puss AS. Parteles anfør¡ler: I3lager qrføre¡ a-t oppdragsgiver ha¡ en plikt til å. følge den anst@ffelsesprosed,yre sotn opprinnelÍg ble kunngiort. Det anføres vidsre *rÈaffelsesregelverkei er overtrådt idet "t son og heller ikJce ble gitt noen lsen for valg av tilbud ikke ritftedsetiller idere anfffes at innklagede pliktet å sende tilbudene, og tilbudenes prÍs etter anbudsâpningen- Klager viser her til NS 3400 prurkt 11.3 og lãavet til god foretningsskikk i Jov.om offentlíge anskaffelser $ 5. Det a¡føres viders at tilðeüngslaíteiiene skulle uãrt orrgitt i prioritert rekkefølge og at det er benynet kvatifiïasjonsldterij som titdelingslaiterier i stri¿ med regelverket for offentlige anskaffelser. Endelig ærføres det at klager skulie blitt tildelt kontakten som det økonomisk rnest fordelaktige täbudet ut fra de opp"stitte tildelingskriteriene, Klager har bedt klagenemn{.a uttale seg om vilk'åiene for erstatring. kurklagede anføter at vilkårsne for å avlyse den opprirrnelige ltonkurransen var likten til å opptyse deltakerne om dette, jf. forst<rift orn offentlige ådt. Inr¡Iclagede bestrider at deltakerne i konkurransen har noen Innklagede bçstrider også klagers ø\ryige anførsler. Klngenemndas vurdering: Klager har deltatt i kor¡kurransen oû1 å bli tildelt lçonhakten, og klagenemnda finnff derfor at klager^har "t$lig inte¡esse" i å fremme klagon, jf. forslrrift ottittuf"oemnd for offentlige anskaffelser g 6. Iilagen er rettidig. 1. Avlysning av konlø¿rransen ger "saklig gruün", jf. fbrslaift om offentlige else av konkurransegrunrrlaget gikk det lang perioden, Videre ble konlcurrarssn ved en feil I II, slik innklagede hactde plikt til. Etter n. forslsiften. Nå¡ årsaken tit æ avlysning av en konkunanse er selvforsþldt eller lflmne ha værl: forutsoft kan dette etter omstendighetene medføre et erstatrringsa¡sn* for oppdragggiver. Dette gjelder selv om det foreliggø "saklig gn¡¡¡" tit å avlysókonlqturanruä. Og;å- av konkurranseri kan medføre erstatningsausvar. grunnlag for å yr¡rdere om vilkårene for erstatning er 2. Opplysninger til deltakerne i konlørrønsen om hvem som har levert inn tilbud og ti,lbudenes pris e om hvem, som har levert inn tilbud og e konkr¡¡ransen. Noe elikt krav fremkommer lser, og klagonomnda kan heller ikke se at slj per om "god foretningsskikk". Klagers at tildelingskriteriene ikke er i ed forsldft om offentlige anskaffelser $ 10-2 sorn lyder: "I(riteriene skar orn mulig angis i prioritert rekkefølfe", Imklagede har dels anført at bestem¡melsen må forstås slik atden gir oppdragsgivviet skjønn til å vurdere henpilçtsmessiglrefvn av å prioritere lsiterione, d,els atãet ¡Ltr v* "fonpflstj¡nlig" å prioritere kriteriene i deruru saksn fordi det vsx tale om en lcombinasjon av prosjektering og utførelse hvor leve,randøre,ns valg av løsninger er vel så viktig som utførelsen. Klagenemnda mener at ordlyden i bestemmelsen som ikke gir rom for en fortolkning i samsval med det innldagede anførsr. Bestemmelson må ¿nse6 ktarpå dette punktet, idet den pålegger oppdragsgive¡e å angi lciteriene i prioritert ¡clçkefølge "om muJig;. Det er på, det rele |t oppdragsgiver ha¡ anvendt e¡r matiso med et velctingsystem, Dette-innebærei sn prioritering av tildelingskriteriilo som skal være tilgjengelig îor leverandørene ved utarbeidelse av tilbudeno. Klagenemnda viser her Ut Bn¿omstolens avgjcrelse i sak C'470199, Når dette iklce ha¡ skjedd, representerer dette er brudd pa forËlcinen g 10-2, skal oppdregsgiver gi en slaÍfllig begrunnelse likten er â gi leverandørone grunnlag for å e er dst kun henvist tíl tjldelingskriteriene ar om at deu valgte lsverafldørerr leverte "det 't ølconomisk mest fordelalctige tilbudet", I(lagenemr:da finner ikke at dette tilfredsstiller kravet til begnu,rnelse. Det foreligger etter dotte etúrudd på forskriften g 10,3, 5a Brulc av kvalifikasi onskriterier sorn tildelingskríteri.er Forskrift om offentlige ansk4ffelsff skiller mellom lsav som stilles til levemndøreres kvalifikasjoner og kriterier for valg av tilbud. Valg av tilbud skal baseres enfen på laveste pris eller det øko¡romisk mest fordelaktige tilbud. I sísürevnte tilfelle skal a1le kriterier som vil bli lagf til grwln fbr valget, fïemgå av kunngieiringen eller kouku¡ra¡segrwrnlaget, jf, forskriften $ 1o-2 (2). For s,t st kriterirun lovlig skal kunne belryttes ved valg av tilbud, må laíteriet oppfylle jfì visse krav, EF-domstolens avgjørelse i sat C-st3/99. Iftit-eriet mål være relevant for tilbudets vordi, det må yære kÊyttet ti1 konlrakte,ns gjenstarrd, dst må ikke være utformet så vagt at det i realiteten gir oppdragsgiver et ubetingJifritt skjarnrr og det må ikke stride mot de gnuurleggende lsavene i lov om offørtlige anskaffelser $ 5;herunder kravet til likebehandling, opp r,-,r"rlr::';i',',;iËf øko erved leverandøreno og spørsmålet er derfor om de kan representere e,n økonomisk verdi for oppdragsgiver o! uær, kn¡tet dl kontraktens gjenstand. Klage¡rernnda legger til grunn at det í den aktuelle eaken er tale om en forplilctelse for leverandø¡ene til å levere et rærmsre avtalt resultat til en ¿vtatt totalpris (faspríslontakt¡, samtidig som anekaffelsen synes åhabegrensot komplelcsitet, På gninntaÈ a., ¿u fremtagfg opplysninger er det vanskelig å, se at det er elemsnteri vurderí,ngen av disie lcrÍterier som innklagde ikke kunne ha ivaretatt ved rn¡rderingen sv tilbydøen-s kvalifikasjoner, Klagenemnda er på denne balcgrunn kommet tii at innklagde enten iH<e skuile !:a definert nevnte lcriteder som tildelingskriterier, eller i alle fall ha indikert at disse lcriteriene som utgangspunlct ville ha liten vekt. 6. Feil i evalueringen a,y rilbudene Iflagenemnda viser til at matrisen med. vektingon av kriteriene for valg av tilbud skulle vært tatt med i konkurransegrqnnlaget, Iflagene,lnnda ñnne,r ut fra dette ikkl gn¡nn til å, gå, inn på vurderingen av om evalueringon av tilbudens har vært i sarnsvar med re[elverket. 7. Erstatníng Klagenernada finner ilil<e at det er grunnlag for å gå i"n på spørsmålet om vilkårene for erstatriug er oppfylt.

Konklusjon

Forsvæsbygg hil overhådt fbrstaift om offentlige anskaffolser g 17-l ved å avlyse en igangsatt konkurranse uteu å underrette om dettè og utecr å begrunne avlysninge,n- Forsvarsbygg har overlrådt forslcrift om offentlige anskaffelsor $ 10-2 ved å. ur¡nlate å priorÍtere tildelingslciteriene og ved å r¡nnlate å ta mafuisen med vEktingen av tildelingslai teriene iun i konkurr4nsegnrnnlaget. etanss og erfaring fra erfæing med tilbyder" og anvcndelsen av lqiteriene i strid rned forslcrifr om offentlige anska^ffelser $ t0-2. Forsvarsbygg har overtrådt forslqift orn offentlige anskaffelser $ l0-3 ved â. gi mangelfìrll begrururelse til klager om valg av tilbud, ber Klagenemnda pä klagenemnd.a tilbakomelding ber videre Forsvarsbygg 25, opplyse innen e opp feil som t"gàIiog for å unngå tilsyarende feil i fremtiden. ", Þ._e*dI @tu For klagenernnda: Pet Cluistiansen t0/2-03

Refererte rettskilder

FOA 2001 § 17-1Krav om saklig grunn, underretning og begrunnelse ved avlysning av konkurranse
FOA 2001 § 10-2Plikt til å angi tildelingskriterier i prioritert rekkefølge og gjøre evalueringsgrunnlag tilgjengelig; forbud mot bruk av kvalifikasjonskriterier som tildelingskriterier
FOA 2001 § 10-3Plikt til å gi skriftlig begrunnelse for valg av tilbud
LOA 1999 § 5Grunnleggende krav, herunder likebehandling og god forretningsskikk
FOA 2001 § 6Forskrift om klagenemnd – klagers rettslige interesse
EU-domstolen C-470/99 Universale-BauKrav om at vekting av tildelingskriterier skal være tilgjengelig for leverandørene ved utarbeidelse av tilbud
EU-domstolen C-513/99 Concordia Bus FinlandVilkår for lovlig bruk av tildelingskriterier: relevans for tilbudets verdi, tilknytning til kontraktens gjenstand, ikke ubetinget fritt skjønn

Dette er et søkeverktøy for å finne og forstå KOFA-praksis. Sammendraget er AI-generert på grunnlag av KOFAs egen avgjørelsestekst (gjengitt i sin helhet over). Det erstatter ikke juridisk vurdering av konkrete saker.