Holmestrand kommune krevde at ansattparkeringen skulle klargjøres for elbillading. Bane NOR Eiendom tilbød ikke dette, men vant likevel. Agder lagmannsrett godtok kommunens vurdering: Mangelen var ikke alvorlig nok til at tilbudet måtte avvises.
Holmestrand kommune skulle leie lokaler til nytt kommunehus. Bane NOR Eiendom vant konkurransen, selv om tilbudet ikke oppfylte kravet om å klargjøre alle ansattplassene for elbillading.
Konkurrenten Langgaten 45 mente tilbudet skulle vært avvist. Selskapet fikk først medhold i tingretten, som forbød kommunen å inngå kontrakt. Et slikt midlertidig forbud skal sikre at kontrakten ikke blir inngått før tvisten er avklart.
Kommunen anket. Agder lagmannsrett kom til et annet resultat og frifant kommunen for kravet om midlertidig forbud.
Avgjørelsen gjaldt et krav om midlertidig å stanse kontraktsinngåelsen. Lagmannsretten fant ikke hovedkravet sannsynliggjort. Retten mente dessuten at konsekvensene for kommunen ville stå i åpenbart misforhold til konkurrentens interesse i et kontraktsforbud.
Hva betydde skal-kravet her?
Ordene skal og må signaliserer normalt at et krav må oppfylles. Men kommunen hadde forklart hvordan ordene skulle forstås i denne konkurransen.
I både oppdragsbeskrivelsen og kravmatrisen sto det at slike krav var viktige, men ikke absolutte. Ikke ethvert avvik ville automatisk føre til avvisning. Kommunen skulle vurdere avvikene etter anskaffelsesreglene.
Lagmannsretten mente leverandørene måtte lese kravene sammen med denne forklaringen. Et nei til kravet om klargjøring for lading betydde derfor ikke automatisk at tilbudet måtte ut av konkurransen.
Kommunen måtte likevel vurdere avvisning
Et avvik er en forskjell mellom det kommunen krever, og det leverandøren tilbyr. Er avviket vesentlig – altså alvorlig nok – må kommunen avvise tilbudet.
Det holder derfor ikke bare å gi dårligere poeng for en mangel. Kommunen må også vurdere om mangelen betyr at tilbudet ikke kan være med videre.
KOFA hadde lagt til grunn at kommunen ikke hadde gjort denne vurderingen. Lagmannsretten fant derimot at vurderingen sto i kommunens evalueringsmatrise, før kontrakten ble tildelt. Kommunen hadde vurdert manglende klargjøring for lading som et avvik som ikke var vesentlig.
Lagmannsretten fant ikke grunnlag for å sette vurderingen til side. Retten la vekt på at mangelen gjaldt en svært liten del av et stort prosjekt. Bane NOR fikk også lavere poeng for parkeringsløsningen.
Hva gjør du med neste tilbud som ikke oppfyller et krav?
Start med å lese kravet sammen med resten av konkurransegrunnlaget. Har dere gjort kravet absolutt, eller varslet at avvik skal vurderes konkret?
Skill deretter mellom to spørsmål: Må tilbudet avvises? Og hvis det kan bli med videre, hvordan skal svakheten påvirke evalueringen? Skriv ned vurderingen før dere tildeler kontrakten.
Agder lagmannsretts kjennelse i LA-2024-140531 gir ikke en generell adgang til å se bort fra skal-krav. Lærdommen er at hele konkurransegrunnlaget teller – og at poengtrekk ikke erstatter en vurdering av avvisning.
Vil du lære mer? Kurset «Hvordan lage et godt konkurransegrunnlag» går 11.02. Se kurskalenderen.