Indra var eneste tilbyder i en konkurranse hos EUs utenrikstjeneste og fikk tilbudet avvist. Selskapet ba EU-retten stanse oppdragsgiveren mens saken går. Retten sa nei: Det fantes ingen vinner og ingen kontrakt å stoppe, og Indra dokumenterte ikke hva selskapet faktisk ville tape.
EUs utenrikstjeneste, EEAS, skulle inngå en rammeavtale. En rammeavtale er en avtale der de konkrete bestillingene kommer senere. EEAS mente at det av tekniske grunner ikke fantes konkurranse om oppdraget. Derfor inviterte EEAS bare ett selskap, spanske Indra, til å gi tilbud. Konkurransen ble ikke kunngjort.
Etter to forhandlingsrunder mente EEAS at tilbudet ikke oppfylte visse minstekrav i de tekniske spesifikasjonene. Indra fikk ikke kontrakten. Det gjorde heller ingen andre.
Indra gikk til EU-retten for å få avvisningen opphevet. Mens den saken pågår, ba selskapet også om en midlertidig forføyning. Det er et pålegg fra retten som gjelder frem til hovedsaken er avgjort. Indra ville ha avvisningen satt på vent. Selskapet ville også at EEAS skulle forbys å starte en ny konkurranse om det samme, eller å dele oppdraget opp i mindre konkurranser.
Presidenten for EU-retten sa nei.
Det må haste
For å få en slik forføyning må det haste. Leverandøren må vise at den ellers får en alvorlig skade som ikke kan repareres før hovedsaken er ferdig.
I anskaffelsessaker har EU-domstolene laget et unntak. Tenk deg at du taper en konkurranse mot en konkurrent. Oppdragsgiveren kan da signere kontrakten med vinneren før retten rekker å se på saken. Da er løpet kjørt. Derfor kan en tapende leverandør med en særlig sterk sak slippe å bevise uopprettelig skade. Unntaket bygger på Vanbreda-saken, C-35/15 P(R).
Ingen vinner, ingen kontrakt å stanse
Indra ville bruke dette unntaket. Det fikk ikke selskapet.
Retten la vekt på at Indra var eneste tilbyder. Ingen andre hadde vunnet, og det ville ikke bli inngått noen kontrakt i denne konkurransen. Faren unntaket skal beskytte mot, fantes derfor ikke.
Retten mente heller ikke at det var vist at EEAS planla en ny konkurranse. Og selv om det skjedde, kunne Indra vinne den.
Store tall er ikke det samme som stor skade
Indra måtte derfor vise alvorlig skade på vanlig måte. Det klarte ikke selskapet.
- Indra anslo verdien av rammeavtalen til 77 800 000 euro. Men en rammeavtale betyr ikke at leverandøren får hele beløpet. Pengene kommer først når oppdragsgiveren gjør konkrete bestillinger. Utbetalingene ville dessuten bli spredt over fire år, med mulighet for tre års forlengelse.
- Selskapet regnet ut at avtalen tilsvarte omtrent 4,9 prosent av konsernets årlige omsetning. Det eneste belegget var en lenke i en fotnote til årsregnskapet. Det var ikke nok.
- Påstanden om tapt markedsandel manglet en beskrivelse av markedet og tall. Indra viste heller ikke at tapet var umulig å hente inn igjen.
- Å miste status som referanseleverandør er en bieffekt av en kontrakt, ikke kjernen i den.
- Frykten for tapte fremtidige oppdrag og for at konkurrenter skulle dra nytte av Indras kunnskap, var bare hypotetisk.
Retten tok ikke stilling til om avvisningen av tilbudet var lovlig. Det avgjøres i hovedsaken.
Hva betyr dette i Norge?
Kjennelsen gjelder innkjøp som EUs egne institusjoner gjør, og EU-domstolenes egne prosessregler. Den binder ikke norske domstoler. De bruker norske regler når en leverandør ber om midlertidig forføyning.
To poeng er likevel nyttige også her.
For leverandører: Vil du stanse en oppdragsgiver, må du dokumentere hva du faktisk taper. Rammeavtalens totale verdi er ikke det samme som det du ville tjent. Legg ved bevisene i selve begjæringen. Ikke henvis bare til en nettside.
For oppdragsgivere: Kjennelsen viser hva en slik forføyning først og fremst skal beskytte mot: at en annen leverandør får kontrakten før retten har sett på saken.
En stor avtaleverdi er ikke et bevis på stor skade. Det er det du faktisk taper, som teller.
Vil du lære mer? Kurset «Innsyn, omgjøring og klage» går 16.11. Se kurskalenderen.