Forpliktelseserklæring kan kreves når leverandøren støtter seg på en annen virksomhet for å oppfylle kvalifikasjonskravene. Den kan ikke kreves fra underleverandører bare fordi de skal utføre deler av kontrakten. Dette har KOFA slått fast en rekke ganger. Likevel lever det ulovlige standardkravet videre.
Formuleringen går igjen i konkurransegrunnlag: «Leverandøren skal vedlegge forpliktelseserklæring fra samtlige underleverandører.» Noen ganger skal erklæringen også pålegge underleverandøren solidaransvar for hele kontrakten.
Det er ikke et strengt seriøsitetskrav. Det er en sammenblanding av to forskjellige situasjoner i anskaffelsesforskriften.
Forskriften skiller mellom støtte og underleverandørbruk
Etter anskaffelsesforskriften § 16-10 kan en leverandør støtte seg på kapasiteten til en annen virksomhet for å oppfylle kvalifikasjonskrav om økonomisk og finansiell kapasitet eller tekniske og faglige kvalifikasjoner. Da må leverandøren dokumentere at den råder over de nødvendige ressursene. En forpliktelseserklæring kan være slik dokumentasjon.
Men en underleverandør er ikke uten videre en støttende virksomhet. En leverandør kan oppfylle alle kvalifikasjonskravene selv og likevel bruke underleverandører i kontraktsutførelsen. Den situasjonen reguleres av § 19-2. Oppdragsgiveren kan be om opplysninger om hvilke deler av kontrakten leverandøren planlegger å sette bort, og hvilke underleverandører som skal brukes. Forskriften sier uttrykkelig at underleverandørbruk ikke endrer hovedleverandørens kontraktsansvar.
§ 19-2 gir ikke hjemmel for å gjøre forpliktelseserklæringen til et obligatorisk vedlegg fra enhver underleverandør.
KOFA har sagt det samme siden 2011
I KOFA 2011/330 avsnitt 74 formulerte klagenemnda skillet slik:
«Dersom leverandøren selv oppfyller kvalifikasjonskravene, er det imidlertid ikke nødvendig å fremlegge forpliktelseserklæring fra underleverandører.»
Det samme ble gjentatt i KOFA 2012/248 avsnitt 38. Saken er særlig viktig fordi nemnda også behandlet forsøk på å flytte kravet ut av kvalifikasjonsfasen. I avsnitt 48 siterte KOFA lagmannsrettens vurdering i LB-2011-036129:
«Lagmannsretten er enig med staten i at både ordlyden og sammenhengen i regelverket tilsier at § 17-9 (2) kun gjelder kvalifikasjonskrav og ikke kan få anvendelse i tildelingsfasen i konkurransen. En analogisk anvendelse av forskriften fremstår derfor heller ikke som godt begrunnet.»
KOFA fulgte opp i avsnitt 49:
«Regelverket inneholder ikke noe eksplisitt krav om at det er nødvendig med forpliktelseserklæring for å dokumentere det som er tilbudt, herunder arbeid som skal utføres av andre enn tilbyder selv.»
Poenget er altså ikke bare at erklæringen vanligvis er unødvendig. Reglene om støtte til kvalifikasjon kan ikke flyttes over på vanlig underleverandørbruk.
Det avgjørende er hvem som oppfyller kvalifikasjonskravet
I KOFA 2014/81 avsnitt 56 slo nemnda fast:
«Det er i så fall ikke påkrevd med forpliktelseserklæring fra underleverandører, selv om leverandøren planlegger å benytte seg av underleverandører for deler av kontrakten.»
I KOFA 2016/44 avsnitt 20 ble en avvisning underkjent fordi oppdragsgiveren hadde krevd dokumentasjon som bare er relevant når leverandøren ikke oppfyller kvalifikasjonskravene selv:
«Både kravet om å dokumentere rådighet over underleverandørenes ressurser […] og kravet […] gjelder bare når leverandøren ikke oppfyller kvalifikasjonskravene med egne ressurser.»
Og i KOFA 2018/347 avsnitt 41:
«Det er bare dersom en leverandør vil vise til tredjemanns ressurser for oppfyllelse av kvalifikasjonskravet, at det må legges frem en forpliktelseserklæring.»
Det finnes heller ingen uskreven regel
KOFA 2019/106 gjelder nettopp situasjonen der leverandøren oppfylte kvalifikasjonskravene selv, men skulle bruke underleverandører ved gjennomføringen. I avsnitt 45 avviste KOFA at man kunne innfortolke et dokumentasjonskrav:
«Anskaffelsesregelverket har ingen tilsvarende regel som § 16-10 om dokumentasjon for rådighet over underleverandørens ressurser i slike tilfeller, og det kan heller ikke innfortolkes en slik regel […]»
I avsnitt 46 konstaterte nemnda at konkurransegrunnlaget heller ikke stilte et slikt krav når leverandøren oppfylte kvalifikasjonskravene selv og ville involvere underleverandører i kontraktsutførelsen.
Det er vanskelig å si det klarere. Oppdragsgiveren kan ikke behandle alle underleverandører som støttende virksomheter bare fordi de er underleverandører.
Solidaransvar gjør feilen større
En forpliktelseserklæring brukes ofte til å pålegge underleverandøren solidaransvar. Men § 16-10 fjerde ledd åpner bare for solidaransvar når leverandøren støtter seg på en annen virksomhets økonomiske og finansielle kapasitet.
Bestemmelsen gir ikke grunnlag for å kreve at enhver underleverandør skal svare for hele hovedleverandørens kontraktsforpliktelse. Det er heller ikke et uskyldig skjema. En underleverandør som bare skal utføre en avgrenset del av leveransen, blir bedt om å påta seg en risiko den ikke kontrollerer.
Anskaffelsesutvalget pekte på nettopp konkurransevirkningen i NOU 2023:26 punkt 24.35.6:
«Et ubetinget krav om solidaransvar vil også kunne redusere konkurransen om offentlige kontrakter, og gjøre det mer utfordrende for små og mellomstore bedrifter.»
Det er den praktiske konsekvensen av generalkravet. Seriøse underleverandører kan si nei til oppdraget fordi de ikke vil garantere for ytelser, forsinkelser og mislighold som ligger utenfor deres egen leveranse. Da får hovedleverandøren færre å velge mellom, og oppdragsgiveren får svakere konkurranse.
Hva kan oppdragsgiveren kreve?
Oppdragsgiveren står ikke uten virkemidler. Den kan blant annet:
- be om opplysninger etter § 19-2 om hvilke deler av kontrakten som skal settes bort, og hvilke underleverandører som skal brukes,
- kreve at bestemte kritiske oppgaver utføres av leverandøren selv,
- kontrollere avvisningsgrunner og stille relevante kontraktsvilkår innenfor rammene av § 19-1 og de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4, og
- kreve forpliktelseserklæring når leverandøren faktisk støtter seg på en annen virksomhets kapasitet for å bli kvalifisert.
Det oppdragsgiveren ikke kan gjøre, er å hoppe over skillet i forskriften og kreve samme erklæring fra samtlige underleverandører.
Og § 19-3 er opphevet
Anskaffelsesforskriften § 19-3 ble opphevet 1. juli 2026. Eldre maler som fortsatt viser til bestemmelsen som grunnlag for kontroll eller solidaransvar, må oppdateres. Opphevelsen skaper uansett ingen ny hjemmel for et generelt krav om forpliktelseserklæring. Skillet mellom § 16-10 og § 19-2 står fast.
Fjern standardkravet
Forpliktelseserklæringen har en klar funksjon: Den dokumenterer rådighet over kapasitet som leverandøren trenger for å oppfylle kvalifikasjonskravene. Utenfor denne situasjonen kan den ikke kreves som et standardvedlegg fra alle underleverandører.
Og inneholder erklæringen solidaransvar for hele kontrakten, er kravet enda mer belastende og konkurransebegrensende.
Konkurransegrunnlag som krever forpliktelseserklæring fra «samtlige underleverandører», bør derfor rettes. Ikke mykes opp. Ikke forklares bedre. Fjernes.
Kilder
- Anskaffelsesforskriften § 16-10
- Anskaffelsesforskriften § 19-2
- Endringsforskrift 14. april 2026 nr. 617
- KOFA 2011/330
- KOFA 2012/248
- KOFA 2014/81
- KOFA 2016/44
- KOFA 2018/347
- KOFA 2019/106
- NOU 2023:26 punkt 24.35.6