Offentlige oppdragsgivere møter ofte de samme leverandørene flere ganger. Noen leverer godt. Andre leverer dårlig. Slike erfaringer kan være relevante. Men habilitetsspørsmålet handler ikke om oppdragsgiver har hukommelse. Det handler om den enkelte innkjøperen fortsatt har et åpent sinn.
Dårlige erfaringer gjør ikke innkjøperen inhabil
Utgangspunktet er trygt. En innkjøper blir ikke inhabil fordi han tidligere har behandlet en konkurranse der leverandøren tapte, fordi leverandøren har klaget, eller fordi oppdragsgiver har hatt dårlige erfaringer med leverandøren. Det skal mer til enn historikk.
Habilitetsreglene i forvaltningsloven §§ 6–10, som gjelder ved anskaffelser gjennom anskaffelsesforskriften § 7-5, beskytter tilliten til prosessen. De er ikke et vern mot at oppdragsgiver husker tidligere leveranser. Offentlige innkjøpere kan ikke skiftes ut hver gang en leverandør har vært misfornøyd med en tidligere konkurranse.
KOFA har trukket terskelen tydelig. I sak 2007/115 (Helse Midt-Norge RHF) uttalte nemnda at uvennskap og motsetningsforhold kan være «særegne forhold» som svekker tilliten, men at det ikke er nok med ethvert konfliktforhold: «det må dreie seg om et klart motsetningsforhold eller uvennskap». Nemnda forankret dette i juridisk litteratur – Frihagen, som krever «et klart og direkte motsetningsforhold til en part», og som skriver at «vanligvis vil ikke en viss personlig motvilje eller selv en skarp faglig motsetning føre til inhabilitet».
Samme terskel ble holdt fast i sak 2009/50 (Rogaland fylkeskommune). Der anførte klager et «svært anstrengt forhold» til saksbehandleren etter en tidligere anskaffelse mellom de samme miljøene. Dette ligner mange praktiske situasjoner: leverandør og oppdragsgiver har «historikk» – kanskje en gammel klage, en innsynskonflikt eller en kontraktstvist. KOFA fant likevel ikke inhabilitet, fordi klager «ikke på noen måte har ført bevis» for et klart motsetningsforhold. Tidligere konflikt er ikke nok i seg selv.
Grensen går ved låste standpunkter og personlig motsetningsforhold
Det avgjørende er ikke om innkjøperen har uttalt noe negativt. Det avgjørende er hva slags negativitet det er.
Det er forskjell på å si at en leverandør leverte for sent i en tidligere kontrakt, og å si at leverandøren er useriøs. Det er forskjell på å mene at dokumentasjonen var svak, og å mene at leverandøren ikke er til å stole på. Det er forskjell på å beskrive en kontraktsmessig svikt, og å felle en karakterdom over selskapet eller personene bak.
KOFA-praksis viser at grensen kan passeres. I sak 2003/13 (Porsgrunn kommune) deltok en person med sentral posisjon i en fagforening som hadde engasjert seg sterkt i tildelingen. Nemnda la til grunn at alminnelig interesse ikke gir inhabilitet, men at et særlig sterkt personlig engasjement i saken, eller et anstrengt forhold til en av partene, kan utgjøre «særegne forhold». Her ble representanten ansett inhabil. Saken viser at habilitet ikke bare handler om familie, eierinteresser og vennskap – også sterkt engasjement eller et anstrengt partsforhold kan svekke tilliten.
Det er nettopp i vekslingen fra å registrere en erfaring til å felle en dom at habilitetsproblemet oppstår.
Høyesterett gir oss et presist språk
Høyesterett avsa 25. juni 2026 en dom – HR-2026-1433-A – som ikke gjelder anskaffelser, men dommerhabilitet etter domstolloven §§ 108 og 111. Den avgjør derfor ikke direkte når en innkjøper blir inhabil. Likevel gir den et språk som treffer anskaffelsesretten presist, fordi innkjøperen – uten å være dommer i formell forstand – har en dommerlignende rolle i konkurransen: vurdere faktum, bedømme dokumentasjon, utøve skjønn og avgjøre hvem som vinner.
Saken sprang ut av en tvist om strømavtaler. En lagdommer hadde tidligere deltatt i en arrestkjennelse i en parallell sak mot den samme strømleverandøren – en annen kunde, samme grunnlag – før hun senere var med på å avgjøre den aktuelle erstatningssaken. Strømselskapet anførte at hun dermed var inhabil.
Førstvoterende slo fast at «det klare utgangspunktet er at en dommers tidligere befatning med partene eller sakskomplekset i samme instans ikke i seg selv medfører inhabilitet». Selv samme bevistemaer og stort sett samme faktum var ikke nok. Problemet lå et annet sted: arrestkjennelsen inneholdt «enkelte klare standpunkter som går atskillig lenger enn nødvendig». Lagmannsretten hadde der uttalt at den «ikke [var] i tvil» om at handlingen var urettmessig, at det «ikke [var] tvilsomt» hvordan motparten hadde opptrådt, og at den fant «ingen holdepunkter» for den andre forklaringen. Det var disse bastante formuleringene, ikke befatningen som sådan, som gjorde dommeren inhabil.
Overført til anskaffelser er poenget dette: det er ikke tidligere erfaring i seg selv som er problemet. Problemet oppstår dersom innkjøperen tidligere har uttalt seg så kategorisk og belastende om leverandøren at leverandøren med rimelighet kan tvile på om vurderingen i den nye konkurransen fortsatt er åpen. Spørsmålet er ikke om oppdragsgiver har erfaring med leverandøren. Spørsmålet er om innkjøperen har låst seg.
Høyesterett la også vekt på at dommeren burde ha gjort partene oppmerksom på sin tidligere befatning. Det har en direkte parallell i anskaffelsesretten: anskaffelsesforskriften § 7-5 andre ledd pålegger oppdragsgiver å «forebygge, identifisere og avhjelpe» inhabilitet. En innkjøper med tung historikk med en leverandør bør si fra og håndtere det åpent – ikke tie og håpe at ingen spør.
Høy terskel, men reell risiko
KOFA-praksis bekrefter at terskelen er høy, men ikke uoverstigelig. To avgjørelser illustrerer hvor krevende bevistemaet er.
I sak 2003/128 (Avinor) anførte klager at en ekstern evaluator var forutinntatt, blant annet med henvisning til at konsulenten skulle ha uttalt at leverandøren «ikke har livets rett» om profilen ikke ble endret. Nemnda avviste anførselen fordi forutinntatthet «ikke [var] tilstrekkelig dokumentert». Og i sak 2009/85 (Helse Midt-Norge RHF) ble sterke karakteristikker – tale om «overtramp» og brudd på «god advokatskikk» – vurdert opp mot terskelen for klart motsetningsforhold. KOFA kom «– om enn under en viss tvil –» til at terskelen ikke var passert. Sterke ord er altså ikke automatisk nok, men jo mer uttalelsene gjelder integritet, troverdighet eller karakter, desto nærmere kommer man kjernen i problemet.
Et viktig tilleggspoeng følger av sak 2021/1998 (Sør-Varanger kommune): vurderingen er objektiv. Med henvisning til Høyesterett (HR-2016-2311-P) la nemnda til grunn at det er en objektiv målestokk som er avgjørende, og at personens egen oppfatning bare er et støttemoment «i tvilstilfeller». En tidligere, rent profesjonell relasjon – uten vennskap eller uvennskap – ga ikke inhabilitet. Det er altså ikke nok at innkjøperen føler seg upartisk, og heller ikke avgjørende at leverandøren føler det motsatte. Spørsmålet er hva en utenforstående, med kjennskap til forholdene, rimeligvis kan tvile på.
Særlig farlig ved skjønnsmessig evaluering
Risikoen er størst når evalueringen er skjønnsmessig – kvalitet, gjennomføringsevne, risiko eller kompetanse – og leverandøren forbindes med bestemte personer innkjøperen har vært i konflikt med. Da kan en tilsynelatende faglig vurdering i realiteten bli en bekreftelse av en gammel konflikt. Skillet er praktisk viktig: gjelder problemet en bestemt nøkkelperson, kan det være uriktig å la mistilliten ramme selskapet generelt; gjelder det selskapets systematiske opptreden, blir det kunstig å fremstille det som en personlig sak.
Praktisk test: erfaring eller forhåndsdømming?
Spørsmålet er ikke om innkjøperen har negative erfaringer. Spørsmålet er om innkjøperen tidligere har uttalt seg eller opptrådt slik at leverandøren med rimelighet kan tvile på at den nye vurderingen er åpen.
- Har innkjøperen tidligere uttalt seg om leverandørens troverdighet, integritet eller karakter – ikke bare om en konkret leveranse?
- Gjelder uttalelsene de samme forholdene som får betydning i den nye konkurransen?
- Har innkjøperen vært personlig involvert i en konflikt med leverandøren eller nøkkelpersoner hos leverandøren?
- Er den nye evalueringen skjønnsmessig?
- Er det kommet nye opplysninger som gjør at vurderingen reelt kan tas på nytt?
- Vil en utenforstående leverandør ha rimelig grunn til å tvile på at vurderingen er åpen?
Oppdragsgiver må ikke glemme historien. Men historien må inn i konkurransen på riktig måte. Mener oppdragsgiver virkelig at leverandøren ikke er til å stole på, er det et rettslig spørsmål som hører hjemme under avvisningsreglene – og som KOFA i sak 2024/1137 minnet om, gir de reglene ingen «fri adgang til å avvise leverandører på grunn av antipatier eller lignende». Erfaring kan brukes som dokumentasjon. Antipati kan ikke brukes som beslutningsgrunnlag. Og en innkjøper som allerede har dømt leverandøren, bør ikke sitte som dommer når leverandøren skal vurderes på nytt.
Kilder: HR-2026-1433-A (25. juni 2026); KOFA 2003/13, 2003/128, 2007/115, 2009/50, 2009/85, 2021/1998 og 2024/1137; forvaltningsloven §§ 6–10; anskaffelsesforskriften § 7-5.