§ 35 – omgjøring av vedtak uten klage 0

Paragrafkommentar

Kommentar til § 35 - omgjøring av vedtak uten klage

§ 35 – Innledende paragrafkommentar

Bestemmelsens funksjon og hovedstruktur

§ 35 er en kompetanseregel om endring av et tidligere vedtak utenfor den ordinære klagebehandlingen. Allerede overskriften og innledningen til første ledd – «omgjøre sitt eget vedtak uten at det er påklaget» – viser at bestemmelsen regulerer et eget forvaltningsrettslig spor, forskjellig fra klage etter §§ 28 flg., ny sak og uformell tilsidesettelse av tidligere vedtak.

Lovavdelingen har i uttalelsen 18. januar 2006 om «§ 35 – Fornyet behandling av tidligere avgjorte saker» fremhevet at forvaltningsloven bygger på et skille mellom omgjøring og behandling av en ny sak. Uttalelsen gjelder nettopp § 35 og forklarer at omgjøring innebærer en hel eller delvis endring av et tidligere vedtak, og at skillet har betydning for materiell kompetanse, for hvilket organ som kan avgjøre saken, og for hvilke saksbehandlingsregler som gjelder. Tolkningsverdien er høy som systemkilde fordi den klargjør bestemmelsens anvendelsesområde og funksjon før man går inn i de enkelte vilkårene i bokstav a–c.

Paragrafens interne systematikk bygger på hvem som omgjør og på hvilket grunnlag:

• Første ledd gjelder organets omgjøring av eget vedtak, med tre alternative grunnlag (bokstav a–c).
• Annet ledd utvider kompetansen til klageinstans eller annet overordnet organ når vilkårene i første ledd foreligger.
• Tredje ledd oppstiller en særskilt adgang for klageinstans eller overordnet organ til å omgjøre underordnet organs vedtak til skade, kombinert med korte meldingsfrister.
• Fjerde ledd begrenser denne ordningen for visse kommunale og statlige klageinstanser.
• Siste ledd presiserer at begrensningene i de foregående leddene ikke gjelder når endringsadgangen følger av annen lov, av vedtaket selv eller av alminnelige forvaltningsrettslige regler.

Grunnvilkår: Det må foreligge et vedtak som endres

Før vilkårene i bokstav a–c vurderes, må det avklares om det foreligger et tidligere vedtak som faktisk endres. Sivilombudets praksis belyser denne grensedragningen fra flere sider.

I SOM-2020-1680 ble senere innvilgelse av det samme som tidligere var avslått, som utgangspunkt forstått som omgjøring av det opprinnelige avslaget, med mindre parten hadde søkt på nytt eller det forelå endret faktisk eller rettslig grunnlag. Uttalelsen gir et praktisk kriteriesett for å skille mellom omgjøring og ny sak, og avviser også en generell forståelse om at klageinstansens tidligere stadfestelse sperrer for senere omgjøring hos underinstansen.

I motsatt retning viser SOM-2011-608 at en senere henvendelse kan være en ny søknad som må realitetsbehandles på nytt, ikke en omgjøringsbegjæring. Ombudet kritiserte at forvaltningen behandlet henvendelsen som en omgjøringsbegjæring og dermed begrenset vurderingen til om vilkårene for omgjøring forelå, i stedet for å foreta en ordinær realitetsbehandling.

SOM-2019-3460 illustrerer den ytre grensen: et kommunalt prinsippvedtak om fremtidig praksis, som ikke var et enkeltvedtak i den konkrete saken, utløste ikke § 35 i det hele tatt. Omgjøringsbegrensningene gjelder bare endring av vedtak/enkeltvedtak, ikke rene praksisavklaringer uten direkte rettsvirkning.

SOM-2016-590 viser at man først må fastlegge hva det første vedtaket faktisk gikk ut på, og om det senere standpunktet reelt var en mindre gunstig endring av dette. Mangelfull underretning og uklart vedtaksinnhold kan ha betydning for om det foreligger et omgjøringstilfelle.

Grensen mellom omgjøring og andre former for senere forvaltningsbehandling må dessuten trekkes ut fra realiteten, ikke bare organets ordvalg. SOM-2021-1523 viser at et senere vedtak kan være en endring av et tidligere vedtak selv om forvaltningen beskriver behandlingen som en ny sak og bygger på en annen begrunnelse; det avgjørende er den reelle sammenhengen og om det senere vedtaket faktisk fraviker de tidligere rettslige forutsetningene og resultatet.

Forholdet mellom omgjøring og klage

Uttrykket «uten at det er påklaget» kan etter ordlyden isolert sett se ut som en avgrensning mot påklagede vedtak. Kildene taler imidlertid klart for at dette ikke kan forstås så snevert.

Lovavdelingen uttalte 6. september 2019 om kommunens adgang til å få tilbake oversendt klagesak at § 35 etter ordlyden ikke er begrenset til upåklagede vedtak, og at det som utgangspunkt ikke kan utledes noen generell materiell skranke mot omgjøring bare fordi vedtaket er påklaget. Uttalelsen har god verdi som direkte tolkningsuttalelse til § 35, men den presiserer samtidig at dette er et annet spørsmål enn om underinstansen kan kreve en allerede oversendt klagesak «i retur».

Tilsvarende fremhever Lovavdelingens uttalelse 18. januar 2006 om § 36 at det kan anmodes om omgjøring også mens klageadgangen fortsatt står åpen, og at en henvendelse som er betegnet som omgjøringsanmodning, etter omstendighetene kan måtte forstås som en klage. Systematisk betyr dette at § 35 ikke bare gjelder etter at klagemuligheten er falt bort; bestemmelsen er et selvstendig endringsspor ved siden av klageinstituttet.

SOM-2022-3574 illustrerer det samme fra den andre kanten: selv om en klage er for sen og ikke kan realitetsbehandles, kan organet likevel måtte ta stilling til en omgjøringsbegjæring etter § 35.

Kompetansefordelingen mellom organer

Paragrafens oppbygning fordeler omgjøringskompetansen mellom eget organ, klageinstans og overordnet organ. Denne fordelingen har praktisk betydning.

I SOM-2017-1955 kritiserte Sivilombudet at underinstansen (Lånekassen) selv behandlet en anmodning om omgjøring av klageinstansens (klagenemndas) vedtak. Poenget var at rette organ normalt er klageinstansen selv. Uttalelsen er nyttig som støtte for skillet mellom omgjøring av eget vedtak etter første ledd og omgjøring av underordnet organs vedtak etter annet ledd.

I SOM-2012-823 ble kommunens standpunkt under klageforberedelsen tolket som en reell omgjøring av eget vedtak. Følgen var at fylkesmannens senere avgjørelse måtte ses som et nytt førsteinstansvedtak med ordinær klagerett. Uttalelsen viser at klassifikasjonen beror på realiteten i beslutningen, ikke bare på hvordan saken er prosessuelt omtalt.

Lovavdelingens uttalelse 12. mai 2003 understøtter samme systemforståelse ved å peke på at et omgjøringsvedtak truffet av et organ med kompetanse etter § 35 normalt vil være et førsteinstansvedtak. Uttalelsen bruker også fravær av omgjøringsadgang etter § 35 som et typisk moment ved vurderingen av om et organ er uavhengig, noe som belyser bestemmelsens systemfunksjon i forvaltningshierarkiet.

Avslag på omgjøring er normalt ikke enkeltvedtak

Et viktig praktisk spørsmål, som ikke fremgår uttrykkelig av ordlyden, er hvilken rettslig karakter et avslag på å omgjøre har. Kildene trekker i samme retning: et avslag på en omgjøringsbegjæring er normalt ikke et enkeltvedtak.

Dette følger klart av Lovavdelingens uttalelse 18. januar 2006 om § 35, og støttes av Lovavdelingens uttalelse 8. mai 2001, som riktignok gjaldt ervervsloven, men uttrykkelig bygget på den tradisjonelle forståelsen av § 35. Begrunnelsen er at det er det opprinnelige vedtaket som fastlegger rettigheter og plikter, ikke den etterfølgende beslutningen om å la vedtaket bli stående. Denne kilden er analogisk og bør brukes med en viss forsiktighet, men den gir god støtte for utgangspunktet.

Sivilombudet har lagt samme utgangspunkt til grunn i SOM-2025-4416 og SOM-2019-2945: når forvaltningen vurderer, men ikke bruker omgjøringskompetansen, følger det normalt verken ny klage- eller ankerett av avslaget. I SOM-2025-4416 ble dette brukt som grunnlag for å konstatere brudd på veiledningsplikten, fordi Nav hadde gitt uriktig informasjon om klage- og ankerett over avslaget på omgjøringsbegjæringen.

Dette er et sentralt systempoeng ved § 35: bestemmelsen åpner for intern korreksjon uten å etablere en ny ordinær klageomgang over avslaget på å korrigere.

Krav til behandlingen av omgjøringsanmodninger

At avslag normalt ikke er enkeltvedtak, betyr likevel ikke at organet kan behandle omgjøringshenvendelser summarisk eller uformelt. Nyere ombudspraksis viser at forvaltningen må identifisere henvendelsen korrekt og foreta en reell og konkret vurdering etter § 35.

I SOM-2023-3819 ble Statsforvalteren kritisert fordi det ikke gikk klart frem at partens henvendelser var oppfattet og behandlet som omgjøringsanmodninger, eller at det var vurdert om nye opplysninger ga grunnlag for et annet resultat. Ombudet karakteriserte manglene som i strid med grunnleggende krav til forsvarlig saksbehandling.

I SOM-2019-12 understreket Sivilombudet at det ikke er tilstrekkelig å vise generelt til en tidligere lovavdelingsuttalelse; organet må vurdere de konkrete omstendighetene i saken. Uttalelsen legger til grunn at manglende materiell hjemmel som utgangspunkt leder til ugyldighet, og at § 35 ved ugyldighet gir adgang, men ikke plikt, til omgjøring. Relevante momenter i den konkrete vurderingen er blant annet feilens karakter, tidsforløp, innrettelse, likebehandling og om omgjøring vil være til skade for den begunstigede.

I SOM-2022-1413 ble NAV kritisert for å ha anvendt § 35 ut fra de strengere vilkårene som tidligere gjaldt etter en ulovfestet gjenopptaksregel. Relevansen av denne uttalelsen er særlig metodisk: vurderingen må holdes innenfor § 35s egne kriterier og kan ikke skjerpes gjennom innfortolkede tilleggsvilkår fra eldre praksis.

SOM-2022-1383 belyser samme saksbehandlingskrav fra begrunnelsessiden: når parten gjør gjeldende en rettsanvendelsesfeil i det opprinnelige vedtaket, må forvaltningen synliggjøre hvorfor feilen ikke leder til omgjøring, herunder om ugyldighetsalternativet i første ledd bokstav c er vurdert.

Omgjøring og ugyldighetslæren

§ 35 må ses i sammenheng med ugyldighetslæren. SOM-2010-2823 fremhever at forvaltningen ikke uten videre kan se bort fra et tidligere vedtak som ugyldig gjennom en ren prejudisiell vurdering; når vedtaket i beste fall er angripelig, må parten som utgangspunkt kunne innrette seg etter det inntil det eventuelt omgjøres formelt.

SOM-2025-3726 trekker opp samme linje: ugyldige vedtak må normalt håndteres gjennom formell omgjøring etter § 35 første ledd bokstav c, ikke bare settes til side uformelt. Uttalelsen er nyttig som nyere systembetraktning, men har begrenset verdi som generell avklaring av nullitetslæren, fordi den gjelder et særskilt faktum (sletting av bostedsregistrering).

Siste ledds forhold til andre endringsgrunnlag

Siste ledd presiserer at begrensningene i de foregående leddene ikke gjelder når endringsadgangen følger av annen lov, av vedtaket selv eller av alminnelige forvaltningsrettslige regler. Ombudspraksis viser at dette ikke kan brukes som en ubestemt resthjemmel.

SOM-2014-775 gjaldt om et tidligere vedtak om eksamenstilrettelegging for hele studietiden kunne endres for fremtiden da universitetet la om praksis. Ombudet vurderte om praksisendring, likebehandling og endrede faktiske forutsetninger kunne gi grunnlag for omgjøring etter daværende § 35 femte ledd (nå siste ledd). Uttalelsen illustrerer at organet må påvise et selvstendig rettslig grunnlag; praksisendring eller et ønske om et annet resultat er ikke nok alene.

SOM-2018-4198 viser hvordan spørsmålet om omgjøring etter § 35 kan oppstå som alternativ til endring til skade i klagesak etter § 34, og illustrerer samtidig at forvaltningen må angi klart hvilket rettsgrunnlag den bygger på.

SOM-2020-2662 illustrerer at omgjøringsspørsmål i praksis ofte må vurderes i samspill med sektorlovgivning og særskilte tilbakekallshjemler.

Praktiske vurderingstema

Forvaltningen bør ved behandling av omgjøringsspørsmål etter § 35 følge denne rekkefølgen:

1. Foreligger det en omgjøring i § 35s forstand? Er det et tidligere vedtak som faktisk endres, eller er det tale om en ny sak, en ny søknad eller en ren praksisavklaring?
2. Hvilket organ har kompetansen? Første ledd gjelder eget organ; annet ledd utvider til klageinstans og overordnet organ; tredje ledd gir en særskilt adgang for overordnet organ til omgjøring til skade med meldingsfrister.
3. Hvilket rettsgrunnlag gjør seg gjeldende? Bokstav a–c, tredje ledd, eller siste ledds henvisning til annen lov, vedtaket selv eller alminnelige forvaltningsrettslige regler?
4. Er saksbehandlingskravene oppfylt? Henvendelsen må identifiseres korrekt, det må foretas en reell og konkret vurdering, og omgjøringsvedtaket må angi klart hvilket omgjøringsgrunnlag som brukes.
5. Er avslaget på omgjøring korrekt håndtert? Avslaget er normalt ikke enkeltvedtak, men parten må veiledes korrekt om rettsmidler.

§ 35 femte ledd – «gjelder ikke når endringsadgangen følger av annen lov, av vedtaket selv eller av alminnelige forvaltningsrettslige regler»

Bestemmelsens karakter: henvisningsregel, ikke selvstendig hjemmel

Ordlyden i § 35 femte ledd opphever «de begrensninger» som følger av første til tredje ledd. Bestemmelsen sier derimot ikke at forvaltningsorganet dermed fritt kan endre vedtaket. Femte ledd er derfor best forstått som en henvisningsregel: den markerer at § 35s lovfestede omgjøringsregime ikke er uttømmende, men forutsetter at organet påviser et selvstendig rettsgrunnlag for endringen i ett av de tre alternativene – annen lov, vedtaket selv eller alminnelige forvaltningsrettslige regler.

Denne forståelsen kommer klarest til uttrykk i Lovavdelingens uttalelse 10. desember 2013 om løpende vedtak om kommunale helse- og omsorgstjenester (JDLOV-2013-12-10). Uttalelsen gjaldt om kommunen kunne redusere gyldige, løpende vedtak til skade for mottakerne. Lovavdelingen la til grunn at når omgjøring ikke kunne skje etter § 35 første ledd – fordi endringen var til skade for parten og vedtaket var kommet frem – måtte eventuell endringsadgang forankres i «annen lov, i forbehold eller regulering i vedtaket selv, eller i alminnelige forvaltningsrettslige regler». Uttalelsens verdi er først og fremst systematisk: den understøtter at femte ledd peker ut mulige alternative hjemmelsgrunnlag, men ikke selv etablerer en ny, generell endringskompetanse. Uttalelsen er sektorpreget (helse- og omsorgstjenester) og eldre enn lovendringen i 2021, men tolkningspoenget om bestemmelsens karakter har generell rekkevidde.

En praktisk følge er at forvaltningen må identifisere hvilket av de tre alternativene den bygger på, og begrunne dette presist i vedtaket. Sivilombudet har flere ganger reagert på uklar hjemmelsbruk når femte ledd påberopes:

• I SOM-2018-4198, som gjaldt klageorganets endring til skade i en autorisasjonssak for fysioterapeut, hadde Helseklage lagt til grunn at fristen for endring til skade etter § 34 tredje ledd var oversittet, og vurderte deretter om endringen likevel kunne forankres i § 35 femte ledd (nå siste ledd) og alminnelige forvaltningsrettslige regler. Sivilombudet tok ikke prinsipielt standpunkt til rekkevidden av de alminnelige forvaltningsrettslige reglene, men kritiserte at rettsgrunnlaget for skjerpelsen ikke var klart angitt i vedtakets begrunnelse, jf. fvl. § 25. Uttalelsen har begrenset vekt som prinsipiell kilde til omgjøringsadgangens rekkevidde, men er et klart uttrykk for at femte ledd ikke fritar organet fra å angi et bestemt og holdbart hjemmelsgrunnlag.

• I SOM-2009-2923, om omgjøring av byggetillatelse, hadde kommunen bygget på ugyldighet etter § 35 første ledd bokstav c, mens fylkesmannen opprettholdt omgjøringen med en mer generell henvisning til § 35 femte ledd og «alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper» – uten at det rettslige grunnlaget var avklart. Sivilombudet uttalte at det heftet tvil ved det rettslige grunnlaget for stadfestelsesvedtaket, og at saksbehandlingen var mangelfull. Uttalelsen illustrerer at det ikke er tilstrekkelig å skifte mellom ulike rettsgrunnlag uten at det alternative grunnlaget er forsvarlig identifisert og anvendt.

Alternativet «alminnelige forvaltningsrettslige regler»

Når organet bygger på dette alternativet, må innholdet i de ulovfestede reglene konkretiseres. SOM-2022-1334, om tilbakekall av barnehagegodkjenning, er den mest opplysende kilden i materialet. Verken folkehelseloven eller forskriften hadde uttrykkelig tilbakekallsregel, men Sivilombudet la til grunn at tilbakekall likevel kunne skje etter § 35 siste ledd fordi endringsadgangen kunne følge av alminnelige forvaltningsrettslige regler. Samtidig presiserte ombudet en materiell terskel: ved tilbakekall av en allerede gitt godkjenning må hensynene for omgjøring veie vesentlig tyngre enn hensynene mot. Uttalelsen viser dermed at henvisningen til ulovfestede regler i femte ledd ikke åpner for en fri rimelighetsvurdering; det må foreligge et anerkjent ulovfestet grunnlag, og terskelen kan være streng ved tilbakekall av begunstigende vedtak.

SOM-2014-775, om omgjøring av vedtak om tilrettelegging ved eksamen, peker i samme retning. Saken gjaldt om et tidligere begunstigende vedtak for hele studietiden kunne endres for fremtiden blant annet på grunn av praksisendring og likebehandlingshensyn. Uttalelsen er nyttig som motvekt mot en for vid forståelse av femte ledd: slike hensyn kan være relevante i en interesseavveining, men de erstatter ikke kravet om et selvstendig rettslig grunnlag for endring til ugunst. Kilden gir ikke en fullstendig generell lære om ulovfestet omgjøring, men illustrerer at «alminnelige forvaltningsrettslige regler» ikke kan brukes som en ren samlekategori for forvaltningsmessige hensiktsmessighetsbetraktninger.

Lovavdelingens uttalelse 26. april 2004 om endring av opplysninger i utlendingsregisteret (JDLOV-2004-04-26) gir et mer spesialisert eksempel. Lovavdelingen antok at der parten er å bebreide for å ha oppgitt uriktig identitet, kan omgjøring til skade som klar hovedregel skje i medhold av ulovfestede regler, eventuelt etter ugyldighetsalternativet i bokstav c dersom vilkårene er oppfylt. Kilden illustrerer hva slags situasjoner de «alminnelige forvaltningsrettslige regler» kan omfatte – særlig der parten selv klanderverdig har fremkalt det opprinnelige vedtaket på uriktig faktisk grunnlag. Tolkningsverdien er likevel begrenset: uttalelsen er eldre, sektorspesifikk (utlendingsfeltet) og knyttet til tidligere leddnummerering i § 35.

Alternativet «annen lov»

Alternativet innebærer at særlover kan gi endrings- eller tilbakekallsadgang ved siden av forvaltningslovens system. SOM-2020-2662 illustrerer dette samspillet: i en tilbakekallssak bygget UNE blant annet på utlendingsloven § 63, forvaltningsloven § 35 og alminnelige forvaltningsrettslige regler. Sivilombudet avgjorde saken på et annet grunnlag – UNEs rettsanvendelse av vilkåret om å «bo sammen» var for streng – og tok ikke prinsipielt stilling til rekkevidden av § 35 siste ledd. Uttalelsen har derfor begrenset vekt som rettskilde for selve tolkningsspørsmålet, men den er relevant fordi den viser hvordan femte ledd fungerer i praksis: § 35 trer ikke i stedet for særhjemmelen, men markerer at lovens egne begrensninger ikke sperrer for endringsadgang som følger av særregelverket.

Alternativet «av vedtaket selv»

Dette alternativet forutsetter et reelt rettslig holdepunkt i vedtaket, typisk et uttrykkelig forbehold, en tidsavgrensning eller vilkår som bærer senere revisjon. Det er ikke nok at forvaltningen i ettertid mener at vedtaket burde vært forstått som midlertidig eller revisjonsåpent. Både JDLOV-2013-12-10 og SOM-2022-1334 peker i denne retningen: Lovavdelingen viser uttrykkelig til «forbehold eller regulering i vedtaket selv», og Sivilombudet fant i barnehagesaken ikke grunnlag for å bygge endringsadgangen på vedtaket selv. Det praktiske vurderingstemaet er om vedtakets ordlyd faktisk etablerer en etterfølgende endringskompetanse, ikke bare om et slikt behov kunne være rimelig.

Samlet: to-trinns anvendelse

Kildene tilsier at femte ledd må anvendes i to trinn:

1. Identifisering av alternativt grunnlag: Organet må fastslå at § 35 første til tredje ledds begrensninger ikke er avgjørende fordi endringsadgangen påstås å følge av annen lov, vedtaket selv eller ulovfestede regler.
2. Begrunnelse av det alternative grunnlaget: Organet må på vanlig måte påvise og begrunne innholdet i dette grunnlaget. En ren henvisning til § 35 femte ledd er ikke tilstrekkelig.

Særlig ved omgjøring til skade av begunstigende vedtak må det fremgå hvorfor det aktuelle særgrunnlaget faktisk gir endringskompetanse i den konkrete saken, og hvilke terskler eller interesseavveininger som følger av det grunnlaget.

Praktiske vurderingstema

• Er femte ledd aktuelt? Bestemmelsen er bare relevant når organet mener at endringsadgangen har et annet grunnlag enn § 35 første til tredje ledd. Hvis omgjøring kan skje etter disse leddene, er det ikke nødvendig å gå til femte ledd.
• Hvilket alternativ bygges det på? Organet må identifisere om grunnlaget er annen lov, vedtaket selv eller alminnelige forvaltningsrettslige regler – og angi dette presist i vedtakets begrunnelse (jf. fvl. § 25 og SOM-2018-4198).
• Er det alternative grunnlaget holdbart? Ved «annen lov» må særhjemmelen faktisk gi endringsadgang. Ved «vedtaket selv» må det foreligge et reelt forbehold eller vilkår i vedtakets ordlyd. Ved «alminnelige forvaltningsrettslige regler» må det påvises et anerkjent ulovfestet grunnlag, og ved tilbakekall av begunstigende vedtak gjelder en kvalifisert interesseavveining der hensynene for omgjøring må veie vesentlig tyngre enn hensynene mot (SOM-2022-1334).
• Er saksbehandlingen forsvarlig? Femte ledd fritar ikke fra alminnelige saksbehandlingskrav. Organet kan ikke skifte rettslig grunnlag uten at dette er forsvarlig utredet og begrunnet (SOM-2009-2923).

«av annet overordnet organ» – kompetansekretsen i § 35 annet ledd

Oversikt

Uttrykket «av annet overordnet organ» i § 35 annet ledd regulerer et rent kompetansespørsmål: Hvilke organer kan omgjøre et vedtak når de materielle vilkårene i første ledd allerede foreligger? Ordlyden viser at kompetansen ikke er begrenset til vedtaksorganet selv. Når første ledd åpner for omgjøring, kan vedtaket «også» omgjøres av klageinstansen eller av et annet overordnet organ. Ordet «også» markerer at annet ledd utvider kretsen av kompetente organer; det etablerer ikke nye materielle omgjøringsgrunner.

Hva som ligger i «overordnet organ»

Uttrykket «overordnet organ» må etter sin naturlige språklige og forvaltningsrettslige sammenheng forstås som et organ som står over vedtaksorganet i den administrative linjen for den aktuelle saken. Det er ikke tilstrekkelig at organet har faglig interesse i saksområdet, fører en viss kontroll, eller i praksis samordner underinstansenes virksomhet. Kompetansen etter annet ledd knytter seg til et reelt over-/underordningsforhold.

At loven bruker formuleringen «annet overordnet organ» ved siden av «klageinstansen», tilsier at det må være tale om et organ som er overordnet uten nødvendigvis å være den formelle klageinstansen i saken. «Annet» avgrenser mot klageinstansen, men forutsetter fortsatt at organet faktisk er overordnet vedtaksorganet. Bestemmelsen fanger dermed opp tilfeller der det finnes flere organer i linje over vedtaksorganet – for eksempel et departement som er overordnet et direktorat som igjen er klageinstans, eller et direktorat som er overordnet et regionalt organ uten å være klageinstans i den konkrete saken.

Systematikken i § 35

Oppbygningen av § 35 understøtter at kompetansespørsmålet er selvstendig og må avklares særskilt i hvert ledd. Første ledd regulerer når et vedtak kan omgjøres (de materielle vilkårene). Annet ledd regulerer hvem som kan gjøre det når vilkårene i første ledd foreligger. Tredje ledd gir en særskilt adgang for klageinstans eller overordnet myndighet til omgjøring til skade utenfor første ledd bokstav b og c, men bare innen korte frister. Fjerde ledd oppstiller særregler for visse kommunale og statlige klageinstanser.

Denne oppbygningen innebærer at det ikke er tilstrekkelig å konstatere at et vedtak for eksempel «må anses ugyldig» etter første ledd bokstav c. Man må i tillegg ha hjemmel for at nettopp det organet som griper inn, er klageinstans eller «annet overordnet organ» etter annet ledd.

SOM-2022-3574 – kompetansespørsmålet må vurderes selvstendig

Sivilombudets uttalelse i SOM-2022-3574 illustrerer dette poenget. Saken gjaldt et tilskuddsvedtak der Landbruksdirektoratet hadde omgjort Statsforvalterens vedtak med henvisning til § 35 første ledd bokstav c, jf. annet ledd, under påberopelse av at vedtaket var ugyldig. Sivilombudet uttalte at det var «begrunnet tvil» om direktoratet hadde hjemmel til å omgjøre Statsforvalterens vedtak, og pekte dermed på at gyldigheten av selve omgjøringsvedtaket avhang av en selvstendig vurdering av om direktoratet faktisk hadde kompetanse som klageinstans eller annet overordnet organ. Ombudet ba departementet behandle omgjøringsbegjæringen på nytt og ta uttrykkelig stilling til gyldigheten av direktoratets omgjøringsvedtak.

Uttalelsen er direkte relevant for dette noteankeret fordi tvilen ikke gjaldt ugyldighetsgrunnen som sådan, men hvem som kunne bygge på den – altså nettopp kompetansespørsmålet i annet ledd. Kilden gir støtte for et metodisk viktig poeng: Kompetansen etter § 35 annet ledd kan ikke tas for gitt ut fra en generell forestilling om administrativ overbygning, men må forankres konkret i organenes innbyrdes plassering og hjemmelsgrunnlaget for styring og overprøving.

Tolkningsverdien av SOM-2022-3574 er likevel begrenset. Det er en uttalelse fra Sivilombudet, ikke en bindende rettsavgjørelse, og ombudet tok ikke endelig stilling til kompetansespørsmålet. Uttalelsen fungerer derfor først og fremst som en autoritativ påminnelse om at kompetansevurderingen etter annet ledd er selvstendig og må gjennomføres uttrykkelig.

Praktiske vurderingstema

• Reelt overordningsforhold: Det organet som vil omgjøre, må faktisk stå i et over-/underordningsforhold til vedtaksorganet i den aktuelle saken. Generell faglig tilknytning eller samordningsansvar er ikke tilstrekkelig.
• Avgrensning mot klageinstansen: «Annet overordnet organ» forutsetter at organet er overordnet uten å være klageinstans i den konkrete saken. Klageinstansens kompetanse følger av den første delen av annet ledd.
• Uttrykkelig avklaring: I saker med sammensatte forvaltningsstrukturer, særskilte klageordninger eller organer med sideordnede roller, bør kompetansespørsmålet avklares uttrykkelig før det tas standpunkt til omgjøring. SOM-2022-3574 viser at manglende avklaring kan lede til tvil om omgjøringsvedtakets gyldighet.
• Forholdet til tredje og fjerde ledd: Spørsmålet om forholdet mellom «annet overordnet organ» i annet ledd og «overordnet myndighet» i tredje ledd, samt betydningen av fjerde ledd for statlige og kommunale klageinstanser, bør behandles i egne noter.

«Direkte tilgodeser» – personkretsen som er vernet mot omgjøring etter § 35 første ledd bokstav a

Ordlyden og dens funksjon

Uttrykket «direkte tilgodeser» i § 35 første ledd bokstav a utvider den personkretsen som er vernet mot omgjøring til skade, utover den som vedtaket «retter seg mot» (den formelle adressaten). Ordlyden signaliserer to ting. For det første at også andre enn adressaten kan ha en beskyttet posisjon. For det andre – gjennom ordet «direkte» – at det kreves en forholdsvis nær og konkret sammenheng mellom vedtakets innhold og den fordelen tredjepersonen nyter godt av. Avledede, tilfeldige eller rent faktiske fordeler er ikke tilstrekkelige.

Systematisk fungerer uttrykket som en sperre: Bokstav a åpner bare for omgjøring når endringen «ikke er til skade» for noen i den vernede personkretsen. Dersom vedtaket har etablert en konkret fordel for en tredjeperson, kan forvaltningen ikke omgå vernet ved å beskrive omgjøringen som en endring bare i forholdet til adressaten. Omgjøring som svekker tredjepersonens posisjon, faller utenfor bokstav a.

Nærmere om avgrensningen – hvem er «direkte tilgodesett»?

Det avgjørende vurderingstemaet er om fordelen springer tilstrekkelig umiddelbart ut av vedtakets rettsvirkninger til at vedkommende har en posisjon § 35 første ledd bokstav a skal beskytte. Et praktisk skille går mellom:

• Tredjepersoner som gjennom vedtaket er gitt et særskilt vern eller en klart identifiserbar fordel – typisk naboer som er beskyttet mot konkrete belastninger fra en virksomhet, eller parter i et rettsforhold som vedtaket regulerer til deres gunst. Disse vil normalt være «direkte tilgodesett».
• Personer som bare nyter godt av mer indirekte eller avledede virkninger – for eksempel den som har en generell interesse i at et reguleringsvedtak opprettholdes, uten at vedtaket gir vedkommende noen individualisert rettighet eller beskyttelse. Disse faller utenfor.

Grensedragningen har paralleller til spørsmålet om rettslig klageinteresse etter § 28, men er ikke identisk. Uttrykket «direkte tilgodeser» er knyttet til vedtakets materielle rettsvirkninger, ikke til prosessuell partsinteresse.

Sivilombudets sak 2011/608 – praktisk illustrasjon

Sivilombudets sak 2011/608 (radioamatørvirksomhet) belyser hvordan uttrykket fungerer i praksis. I saksforløpet hadde departementet lagt til grunn at naboer som var beskyttet mot de forstyrrelser et radioanlegg skapte, hadde en rettslig vernet posisjon og var «direkte tilgodesett» i § 35s forstand. Konsekvensen var at omgjøring av det opprinnelige vedtaket til gunst for innehaveren av radioanlegget ikke uten videre kunne skje etter bokstav a, fordi endringen ville være til skade for naboene.

Saken gjaldt i hovedsak et annet spørsmål – nemlig om en senere henvendelse skulle behandles som omgjøringsbegjæring eller som ny søknad – og ombudets sentrale rettslige konklusjon knyttet seg til dette skillet. Vurderingen av hvem som var «direkte tilgodesett» fremgår av forvaltningens egen argumentasjon i saken, ikke som ombudets selvstendige tolkningsuttalelse. Kilden har derfor begrenset vekt som autoritativ tolkning av uttrykket. Den er likevel nyttig som illustrasjon på at tredjepersoner kan være vernet når vedtaket gir dem et konkret og rettslig beskyttet gode – her vern mot bestemte ulemper fra naboens virksomhet – og at dette kan sperre for omgjøring etter bokstav a.

Forholdet til forarbeidene

Forarbeidene til § 35 (Ot.prp. nr. 38 (1964–65) og senere endringsproposisjoner) gir begrenset veiledning om den nærmere avgrensningen av «direkte tilgodeser». Uttrykket er i hovedsak forutsatt å ha det innholdet ordlyden tilsier: en nær og konkret tilknytning mellom vedtakets innhold og den fordelen tredjepersonen påberoper seg. Nærmere presisering må derfor søkes i praksis og juridisk teori.

Praktiske vurderingstema

Ved vurderingen av om noen er «direkte tilgodesett» bør forvaltningen stille følgende spørsmål:

1. Hvem nyter godt av det bestående vedtaket? Kartlegg om vedtaket gir fordeler utover den formelle adressaten.
2. Er fordelen individualisert og nært knyttet til vedtakets rettsvirkninger? Det må være en konkret sammenheng mellom vedtakets innhold og den fordelen tredjepersonen har – ikke bare en avledet eller tilfeldig virkning.
3. Vil omgjøring forringe en rettslig eller faktisk posisjon som vedtaket særskilt skulle sikre? Dersom vedtaket er ment å beskytte tredjepersonen mot bestemte belastninger eller gi vedkommende en bestemt rettighet, taler det sterkt for at vedkommende er «direkte tilgodesett».
4. Er det tale om omgjøring eller ny sak? Spørsmålet om noen er «direkte tilgodesett» oppstår bare dersom saken faktisk gjelder omgjøring av det tidligere vedtaket. Dersom den nye henvendelsen i realiteten gjelder nye faktiske forhold, må saken behandles som ny søknad, ikke som omgjøring etter § 35.

«Endringen ikke er til skade for noen som vedtaket retter seg mot»

Oversikt

Forvaltningsloven § 35 første ledd bokstav a gir forvaltningsorganet adgang til å omgjøre sitt eget vedtak uten klage, forutsatt at endringen ikke er til skade for noen i den vernede personkretsen. Vilkåret er rent negativt: det er omgjøringsadgangen som er hovedregelen, men den er begrenset til tilfeller der ingen som vedtaket retter seg mot eller direkte tilgodeser, stilles dårligere. Denne noten behandler skadevilkåret og uttrykket «vedtaket retter seg mot». Forholdet til den andre vernede gruppen – «direkte tilgodeser» – bør behandles i en egen note.

Hvem «vedtaket retter seg mot»

Ordlyden «noen som vedtaket retter seg mot» sikter først og fremst til vedtakets adressat, det vil si den eller de som vedtaket direkte gjelder. Formuleringen «noen» tilsier at vurderingen må foretas individuelt for hver enkelt adressat. Det er tilstrekkelig at én av dem kommer dårligere ut, for at bokstav a ikke kan brukes.

Lovavdelingens uttalelse 26. april 2004 om endring av opplysninger i utlendingsregisteret illustrerer at spørsmålet om hvem vedtaket «retter seg mot» i noen tilfeller kan reise særlige spørsmål. Uttalelsen gjaldt en situasjon der en person var registrert med uriktig identitet i utlendingsregisteret, og spørsmålet var om vedtaket kunne endres til å rette seg mot den faktiske identiteten. Lovavdelingen la til grunn at dersom det faktisk forelå et gyldig vedtak til fordel for den reelle personen, kunne en endring fra registrert identitet til faktisk identitet i enkelte tilfeller skje etter § 35 første ledd bokstav a. Tolkningsverdien er at «retter seg mot»-vurderingen må knyttes til den reelle rettsposisjonen: en korrigering av hvem vedtaket identifiserer som adressat, behøver ikke være til skade dersom den bare bringer vedtaket i samsvar med den faktiske rettighetshaveren. Uttalelsens rekkevidde er imidlertid begrenset til slike særlige identitetssituasjoner. Lovavdelingen pekte også på alternative grunnlag, blant annet ugyldighet etter bokstav c og ulovfestede regler, og uttalelsen kan ikke tas til inntekt for noen generell adgang til å omdefinere adressaten når dette i realiteten svekker den berørtes posisjon.

Hva som ligger i «til skade»

Vilkåret «til skade» må forstås konkret og materielt. Spørsmålet er ikke bare om vedtaket formelt endres, men om adressatens rettsstilling eller faktiske fordel blir svekket. En reduksjon i en ytelse, en innskrenkning i en tillatelse eller en annen forverring av den posisjonen vedtaket ga, vil typisk falle utenfor bokstav a.

Dette kommer klart til uttrykk i Lovavdelingens uttalelse 10. desember 2013 (JDLOV-2013-747348), som gjaldt kommunens adgang til å redusere løpende vedtak om helse- og omsorgstjenester. Lovavdelingen la til grunn at en slik reduksjon er en endring til skade for mottakeren, og at § 35 første ledd derfor som utgangspunkt ikke gir hjemmel for organets egen omgjøring når det opprinnelige vedtaket er gyldig og kommet fram til parten. Uttalelsen er sektorpreget – den gjelder kommunale helse- og omsorgstjenester – men den har klar overføringsverdi for forståelsen av skadevilkåret generelt: når den materielle ytelsen eller rettigheten blir mindre, er utgangspunktet at bokstav a ikke er tilgjengelig.

Uttalelsen sier også noe viktig om bokstav a sin funksjon i bestemmelsens system. Lovavdelingen peker på at endringsadgangen i slike tilfeller eventuelt må forankres i annen lov, i vedtaket selv eller i alminnelige forvaltningsrettslige regler, jf. § 35 femte ledd. Bokstav a markerer dermed den snevre og ukontroversielle omgjøringsadgangen: organet kan rette, justere eller trekke tilbake et vedtak på eget tiltak bare så langt ingen av de vernede personene stilles dårligere. Dersom endringen er negativ for adressaten, må hjemmelen søkes i andre grunnlag.

Situasjoner der bokstav a likevel kan brukes

Selv om vilkåret er strengt, er det ikke slik at enhver formell endring i vedtaket utgjør «skade». Tre typetilfeller kan trekkes frem:

1. Tekniske rettelser som ikke endrer vedtakets materielle innhold (f.eks. korrigering av skrivefeil, feil i datering e.l.).
2. Identitetskorrigeringer der vedtaket bringes i samsvar med den faktiske rettighetshaveren uten at den reelle rettsposisjonen endres, slik Lovavdelingens uttalelse 26. april 2004 illustrerer.
3. Tilbakekalling der parten selv ikke lenger ønsker vedtaket opprettholdt. SOM-2020-1663 gir et forsiktig eksempel: Stiftelsesklagenemnda, slik den er gjengitt av Sivilombudet, la til grunn at opphevelse av et vedtak etter at søknaden bak vedtaket var trukket, var omgjøring etter § 35 første ledd bokstav a. Sivilombudet tok imidlertid ikke § 35 opp som hovedspørsmål – uttalelsen gjaldt sakskostnader etter § 36 – og verken ombudet eller nemnda utvikler noen nærmere analyse av skadevilkåret. Kilden har derfor mest verdi som illustrasjon, ikke som selvstendig tolkningsgrunnlag.

Praktiske vurderingstema

Ved vurderingen av om en omgjøring er «til skade» etter bokstav a, bør organet stille følgende spørsmål:

• Endres adressatens reelle rettsstilling? Dersom vedtaket gir en ytelse, tillatelse eller annen fordel som reduseres eller bortfaller, er endringen som utgangspunkt til skade.
• Er endringen bare en teknisk korrigering? Rettelser som ikke berører det materielle innholdet, faller normalt utenfor skadebegrepet.
• Har parten selv gitt uttrykk for at vedtaket ikke lenger ønskes opprettholdt? I så fall kan bokstav a være aktuell, men organet bør likevel vurdere om tilbakekalling kan ha negative konsekvenser for parten som denne ikke har oversikt over.
• Er det flere adressater? Formuleringen «noen» innebærer at det er tilstrekkelig at én adressat stilles dårligere for at bokstav a ikke kan brukes.
• Finnes det alternative hjemler? Dersom endringen er til skade, må organet vurdere om omgjøring kan forankres i bokstav c (ugyldighet), § 35 femte ledd (annen lov, vedtaket selv eller alminnelige forvaltningsrettslige regler) eller § 35 tredje ledd (overordnet organs kompetanse).

§ 35 første ledd – «Et forvaltningsorgan kan omgjøre sitt eget vedtak uten at det er påklaget dersom»

Oversikt

Åpningsformuleringen i § 35 første ledd er en kompetanse- og avgrensningsregel. Den forutsetter at det foreligger et tidligere vedtak som kan omgjøres, angir at det i utgangspunktet er organet som traff vedtaket som kan omgjøre sitt eget vedtak, og leder videre til de materielle vilkårene i bokstav a–c. Formuleringen bør ikke leses som en uttømmende regulering av alle omgjøringssituasjoner, men som utgangspunktet for omgjøring utenfor den ordinære klagebehandlingen.

Hva det innebærer å «omgjøre» et vedtak

Grensen mellom omgjøring og ny sak

Uttrykket «omgjøre» forutsetter etter ordlyden en endring i et tidligere vedtak, helt eller delvis. Lovavdelingens uttalelse 18. januar 2006 (JDLOV-2006-01-18) gjaldt nettopp grensen mellom omgjøring og fornyet behandling av tidligere avgjorte saker. Lovavdelingen fremhevet at § 35 bygger på et skille mellom omgjøring av et eksisterende vedtak og avgjørelse av en ny sak, og at skillet har betydning for materiell kompetanse, hvem som kan treffe avgjørelsen, og hvilke saksbehandlingsregler som gjelder. Uttalelsen har ikke prejudikatsverdi som domstolspraksis, men den er direkte rettet mot § 35 og har betydelig tolkningsvekt som intern lovtolkning fra det departementet som forvalter forvaltningsloven.

Materiell, ikke formell, vurdering

Sivilombudets praksis utdyper grensedragningen i konkrete tilfeller. I SOM-2020-1680 uttalte ombudet at når forvaltningen senere innvilger det samme som tidligere er avslått, vil dette som utgangspunkt være omgjøring av det opprinnelige avslaget – ikke vedtak i ny sak – dersom parten ikke har søkt på nytt og det heller ikke foreligger endret faktisk eller rettslig grunnlag. Uttalelsen gjaldt primært § 36, men ombudets resonnement om grensen mellom omgjøring og ny sak er direkte overførbart til § 35.

I SOM-2021-1523 la ombudet til grunn at spørsmålet om et senere vedtak er en endring av et tidligere vedtak, må avgjøres ut fra den reelle sammenhengen mellom vedtakene, ikke etter hvordan forvaltningen selv etiketterer saken eller om begrunnelsen er endret. Også denne uttalelsen gjaldt § 36, og den har derfor mer indirekte verdi for § 35. Den er likevel relevant som støtte for at omgjøringsvurderingen beror på en materiell, ikke rent formell, bedømmelse: Dersom et senere vedtak i realiteten fraviker eller korrigerer et tidligere vedtak, er man innenfor § 35 selv om forvaltningen presenterer det som en «ny sak».

SOM-2016-590 peker i samme retning. Sivilombudet la der til grunn at når et organ først har truffet et realitetsvedtak, kan det ikke uten videre treffe et nytt, mindre gunstig realitetsvedtak i samme sak uten å vurdere om vilkårene for omgjøring etter § 35 er oppfylt. I saken hadde en kommunal klagenemnd truffet to vedtak med tre ukers mellomrom, der det siste var vesentlig mindre gunstig enn det første. Ombudet ba nemnda ta stilling til om vilkårene for omgjøring var oppfylt. Uttalelsen illustrerer at § 35 kommer inn også der forvaltningen selv oppfatter vedtakssituasjonen som uklar eller preget av saksbehandlingsfeil.

Nedre grense – kravet til «vedtak»

Det går også en nedre grense for når § 35 i det hele tatt kommer til anvendelse. I SOM-2019-3460 la Sivilombudet til grunn at kommunens første avgjørelse måtte forstås som et prinsippvedtak om fremtidig praksis, ikke som et enkeltvedtak med direkte rettsvirkning i den konkrete saken. Senere endring av dette standpunktet falt derfor utenfor § 35. Uttalelsen er viktig fordi den viser at åpningsformuleringen forutsetter et vedtak i bestemmelsens forstand – typisk et enkeltvedtak som faktisk avgjør rettsstillingen til bestemte personer. Rene praksisavklaringer, prinsipielle standpunkter eller interne styringssignaler omfattes ikke uten videre.

SOM-2020-1663 kan brukes som en svakere illustrasjon. Hovedspørsmålet var § 36, men i den underliggende begrunnelsen ble Stiftelsestilsynets opphevelse av eget vedtak – etter at søknaden som lå til grunn var trukket – behandlet som omgjøring etter § 35 første ledd bokstav a, ikke som klageavgjørelse. Uttalelsen gir begrenset selvstendig veiledning om rekkevidden av § 35, men understøtter skillet mellom omgjøring og klagebehandling, og viser at § 35 kan være hjemmel for å oppheve eget vedtak når forutsetningen for vedtaket faller bort.

«Sitt eget vedtak» – kompetansespørsmålet

Formuleringen «sitt eget vedtak» markerer et kompetansepoeng: Det er som utgangspunkt det organet som traff vedtaket, som kan vurdere omgjøring etter første ledd. I SOM-2017-1955 kritiserte Sivilombudet at Lånekassen selv behandlet en anmodning om omgjøring av et vedtak truffet av Lånekassens klagenemnd. Ombudet la til grunn at når det er klageinstansens vedtak som angripes, er det normalt klageinstansen som er rette organ etter § 35 første ledd. Uttalelsen er relevant fordi den viser at første ledd ikke bare oppstiller materielle vilkår, men også peker på hvem som har kompetanse til å bruke dem. Underinstansen kan ikke uten videre realitetsavgjøre en omgjøringsanmodning som retter seg mot klageinstansens vedtak.

«Uten at det er påklaget» – ikke en absolutt avgrensning

Ordene «uten at det er påklaget» kan etter sin plassering synes å beskrive det typiske tilfellet for første ledd, men de kan ikke leses som en generell negativ avgrensning. I Lovavdelingens uttalelse 6. september 2019 (JDLOV-2019-09-06) – som gjaldt kommunens adgang til å omgjøre eget vedtak etter at saken var oversendt klageinstansen – la Lovavdelingen uttrykkelig til grunn at formuleringen ikke innebærer at § 35 er avskåret når vedtaket faktisk er påklaget. Det kunne heller ikke på generelt grunnlag utledes noen slik begrensning av klagereglene ellers. Tolkningsverdien er god fordi uttalelsen retter seg direkte mot den aktuelle ordlyden og gir en begrunnet analyse av forholdet mellom omgjøring og klagebehandling.

Samtidig presiserte Lovavdelingen at kommunen normalt ikke har noe rettskrav på å få den oversendte klagesaken «i retur»; omgjøring i en løpende klagesak må derfor håndteres i samspill med klageinstansen. Uttalelsen skiller altså mellom den materielle kompetansen til å omgjøre (som ikke bortfaller ved klage) og den prosessuelle situasjonen (som kan gjøre det nødvendig å koordinere med klageinstansen).

SOM-2020-1680 peker i samme retning ved at ombudet ikke anså kommunen som uten videre avskåret fra å omgjøre sitt tidligere avslag selv om Statsforvalteren tidligere hadde stadfestet avslaget. Kompetansespørsmålet var ikke hovedtemaet i uttalelsen, men den støtter at klagebehandling ikke i seg selv sperrer for senere bruk av § 35.

«Kan» – adgang, ikke plikt

Ordet «kan» viser at § 35 første ledd gir en adgang, ikke en ubetinget plikt, til omgjøring. Selv om vilkårene i bokstav a, b eller c er oppfylt, må det fortsatt vurderes om omgjøring bør skje. SOM-2025-2929 gjaldt riktignok bokstav c og spørsmålet om ugyldighet, men ombudet fremhevet der at selv om det forelå ugyldighetsmangler, måtte det vurderes om omgjøring burde skje. Lang tid siden vedtaket ble truffet (11 år), partenes innrettelse og spørsmålet om feilen bare medførte delvis ugyldighet, talte mot full omgjøring. Ombudet konkluderte med at det uansett var klart urimelig å omgjøre vedtaket i sin helhet etter «kan»-skjønnet. Kilden er relevant her fordi den belyser skjønnsrommet som ligger i åpningsordet «kan», selv om den nærmere utfyllingen av dette skjønnet tematisk hører nært sammen med bokstav c.

Praktiske vurderingstema

• Er det et vedtak? § 35 forutsetter at det som omgjøres, er et vedtak i bestemmelsens forstand – typisk et enkeltvedtak med rettslig betydning for bestemte adressater. Rene prinsippvedtak, praksisavklaringer eller interne styringssignaler faller utenfor.
• Foreligger det en reell endring? Vurderingen beror på den materielle sammenhengen mellom det opprinnelige og det senere vedtaket, ikke på forvaltningens merkelapp. Innvilges det samme som tidligere er avslått uten ny søknad eller endret grunnlag, er det normalt omgjøring.
• Hvem har kompetanse? Det er organet som traff vedtaket som kan bruke første ledd. Retter anmodningen seg mot et klagevedtak, er det klageinstansen som er rette organ.
• Sperrer klage for omgjøring? Formuleringen «uten at det er påklaget» stenger ikke i seg selv for omgjøring etter § 35 i en pågående klagesak, men omgjøring må koordineres med klageinstansen.
• Bør omgjøring skje? Selv om vilkårene i bokstav a–c er oppfylt, beror omgjøring på et skjønn. Innrettelseshensyn, tidsforløp og konsekvensene av omgjøring kan begrense adgangen.

Klageinstansens omgjøringskompetanse etter § 35 annet ledd

Oversikt – kompetanseutvidelse, ikke nye materielle vilkår

Uttrykket «kan vedtaket omgjøres også av klageinstansen» i § 35 annet ledd regulerer et rent kompetansespørsmål. Bestemmelsen oppstiller ikke nye materielle vilkår for omgjøring, men utvider personkretsen av organer som kan omgjøre: Når vilkårene i første ledd foreligger, kan ikke bare det organet som traff vedtaket omgjøre, men også klageinstansen. Klageinstansen opptrer da ikke i kraft av en innkommet klage, men med selvstendig omgjøringskompetanse etter § 35. Systematisk er annet ledd en kompetansehjemmel som flytter omgjøringsadgangen oppover i forvaltningshierarkiet.

Ordlyden underbygger dette. Bestemmelsen sier at klageinstansen «kan omgjøre» vedtaket; den sier ikke at saken dermed behandles «som klagesak». Når omgjøring skjer uten klage, er det derfor nærliggende å se avgjørelsen som et nytt vedtak truffet av det kompetente organet, ikke som avgjørelse av et klagemiddel.

Omgjøringsvedtakets instansielle karakter – Lovavdelingens uttalelse 12. mai 2003

Et praktisk og viktig tolkningsspørsmål er hvilken instansiell karakter et omgjøringsvedtak truffet av klageinstansen har. Spørsmålet har direkte betydning for videre klageadgang, hvem som er klageinstans for omgjøringsvedtaket, og hvilke saksbehandlingsregler som utløses.

Lovavdelingen tok stilling til dette i uttalelse 12. mai 2003 om klageinstans når Utlendingsnemnda treffer vedtak som førsteinstans. Uttalelsen gjaldt primært spørsmålet om hvilken klageinstans som gjelder når et organ som ellers er klageinstans, treffer avgjørelser i første instans. Som ledd i denne drøftelsen la Lovavdelingen til grunn at dersom et klageorgan har omgjøringskompetanse etter § 35, vil omgjøringsvedtaket normalt være et førsteinstansvedtak. Lovavdelingen måtte altså ta stilling til hvordan bruk av omgjøringskompetanse etter § 35 skal plasseres i instansordningen, og forutsetter at omgjøringen ikke uten videre blir et «klagevedtak» etter forvaltningslovens kapittel VI.

Uttalelsen har klar tolkningsverdi for noteankeret, fordi den direkte knytter rettsvirkningen til tilfeller der klageorganet bruker omgjøringskompetansen etter § 35 annet ledd. Utgangspunktet etter uttalelsen er at forvaltningen må ta stilling til klageadgangen ut fra reglene som gjelder for vedtak truffet i første instans av det aktuelle organet.

Reservasjonen «normalt» – begrensninger i kilden

Formuleringen «normalt» i Lovavdelingens uttalelse er viktig. Den markerer at løsningen ikke er absolutt. Særlovgivning, organets plass i instansordningen eller regler om at organets vedtak er endelige, kan gi et annet resultat. Uttalelsen er dessuten avgitt i en særskilt institusjonell sammenheng knyttet til Utlendingsnemnda, og er en lovavdelingsuttalelse – ikke rettspraksis. Kilden bør derfor brukes som et klart, men ikke uttømmende, argument for den prosessuelle hovedforståelsen av annet ledd.

Praktiske vurderingstema

• Kompetansespørsmålet: Annet ledd gir klageinstansen selvstendig omgjøringskompetanse når vilkårene i første ledd er oppfylt. Det kreves ikke at det foreligger en klage.
• Instansiell plassering: Når klageinstansen bruker omgjøringskompetansen etter § 35, bør omgjøringsvedtaket som hovedregel behandles som et førsteinstansvedtak, ikke som et endelig klagevedtak. Forvaltningen bør ikke automatisk legge til grunn at vedtaket er endelig.
• Videre klageadgang: Klageadgangen for omgjøringsvedtaket må vurderes etter reglene som gjelder for vedtak truffet i første instans av det aktuelle organet.
• Særlovgivning og unntak: Reservasjonen «normalt» i Lovavdelingens uttalelse innebærer at særlovgivning, organets plass i instansordningen eller regler om at vedtaket er endelig, kan gi et annet resultat. Forvaltningen må foreta en konkret vurdering.

Særregelen om treukersfrist ved overprøving av «vedtak i klagesak»

Bestemmelsens oppbygning og tredje punktums funksjon

Tredje ledd tredje punktum oppstiller en særregel for fristen til å sende melding om omgjøring når overprøvingen gjelder «vedtak i klagesak». Etter hovedregelen i tredje ledd annet punktum må overordnet organ først varsle innen tre uker om at vedtaket vil bli overprøvd, og deretter sende melding om selve omgjøringen innen tre måneder. Ordet «likevel» i tredje punktum markerer at denne tremånedersfristen ikke gjelder i den situasjonen tredje punktum regulerer: ved overprøving av et vedtak i klagesak må melding om at vedtaket er omgjort sendes allerede innen tre uker.

Bakgrunnen for den kortere fristen er hensynet til endelighet og innrettelse. Når en sak allerede har vært gjenstand for ordinær klagebehandling og klageinstansen har truffet vedtak, har parten en sterkere berettiget forventning om at saken er endelig avgjort. Lovgiver har derfor satt en særlig kort frist for ytterligere omgjøring i slike tilfeller.

Hva ligger i «vedtak i klagesak»?

Det sentrale tolkningsspørsmålet er hva som nærmere ligger i uttrykket «vedtak i klagesak». Spørsmålet er om særfristen bare gjelder overprøving av vedtak truffet av klageinstansen i egenskap av klageorgan, eller om den også omfatter vedtak som underinstansen treffer ved egen omgjøring etter at klage er fremsatt.

Lovavdelingen tok direkte stilling til dette i uttalelse 29. desember 2010 (JDLOV-2010-6590). Saken gjaldt en situasjon der førsteinstansen, etter at klage var inngitt, selv omgjorde sitt eget vedtak, og klageinstansen deretter ønsket å omgjøre denne nye avgjørelsen. Spørsmålet var om tredje punktums treukersfrist gjaldt for klageinstansens omgjøring av førsteinstansens nye vedtak.

Lovavdelingen konkluderte med at uttrykket «vedtak i klagesak» sikter til vedtak truffet av klageinstansen i egenskap av klageorgan, ikke til vedtak som underinstansen selv treffer ved omgjøring som følge av en klage. Uttalelsen bygger på flere argumenter:

• Ordlyden er isolert sett flertydig, men den mest nærliggende forståelsen av «vedtak i klagesak» peker mot vedtak truffet som ledd i klagesaksbehandlingen – altså klageinstansens eget vedtak.
• Systematikken i tredje ledd taler i samme retning. Bestemmelsen regulerer overordnet organs ekstraordinære adgang til å gripe inn til skade for den begunstigede. Når loven særskilt nevner «vedtak i klagesak», peker det mot situasjonen der saken allerede har vært prøvd i den ordinære klageordningen og munnet ut i et klagevedtak.
• Formålet med den kortere fristen – hensynet til endelighet og innrettelse – gjør seg sterkest gjeldende der klageinstansen har truffet vedtak, fordi parten da har fått saken sin prøvd i to instanser.

Avgrensningens praktiske betydning

Tredje punktums treukersfrist kommer dermed ikke til anvendelse i enhver sak der det har foreligget en klage i sakens forhistorie. Dersom underinstansen selv endrer sitt opprinnelige vedtak etter at klage er fremsatt, er den nye avgjørelsen ikke av den grunn et «vedtak i klagesak» etter bestemmelsen. I slike tilfeller må fristspørsmålet vurderes etter hovedregelen i tredje ledd annet punktum, med tremånedersfrist for melding om omgjøring.

Kildens vekt og begrensninger

JDLOV-2010-6590 er en direkte tolkningsuttalelse om nettopp uttrykket «vedtak i klagesak» i § 35 tredje ledd tredje punktum. Lovavdelingsuttalelser er ikke formelt bindende på samme måte som lov eller rettspraksis, men de tillegges normalt en viss vekt i forvaltningsretten, særlig når de tar opp konkrete avgrensningsspørsmål og begrunner løsningen ut fra ordlyd og systematikk. Kildesituasjonen er begrenset: det foreligger ikke høyesterettspraksis eller forarbeidsuttalelser som mer direkte avklarer samme spørsmål. Tolkningsresultatet må derfor særlig forankres i lovens oppbygning og i det prinsipielle skillet mellom underinstansens egen omgjøring og klageinstansens vedtak i klagesak.

Praktiske vurderingstema

• Identifiser vedtaket som ønskes overprøvd: Er det et vedtak truffet av klageinstansen som ledd i klagesaksbehandlingen, eller er det et vedtak truffet av førsteinstansen (eventuelt etter egen omgjøring)?
• Bare klageinstansens vedtak i klagesak utløser treukersfristen: Dersom vedtaket som overprøves er truffet av klageinstansen i egenskap av klageorgan, gjelder den korte treukersfristen i tredje punktum. Dersom det er førsteinstansens vedtak – selv om det er truffet etter at klage var inngitt – gjelder hovedregelen i annet punktum med tremånedersfrist.
• Fristutgangspunktet og hva som ligger i «sendes»: Spørsmålet om når fristen begynner å løpe og hva som kreves for at melding er «sendt», behandles i egen note.

Tremånedersfristen for melding om omgjøring til skade – § 35 tredje ledd annet punktum

Fristens innhold og funksjon

Uttrykket «melding om at vedtaket er omgjort må sendes ham innen tre måneder etter samme tidspunkt» oppstiller en absolutt ytre frist for å fullføre omgjøring til skade etter § 35 tredje ledd. Fristen er en del av den snevre adgangen klageinstans eller overordnet myndighet har til å omgjøre et underordnet organs vedtak til skade for den vedtaket retter seg mot eller direkte tilgodeser, selv om vilkårene i første ledd bokstav b eller c ikke foreligger.

Ordlyden «samme tidspunkt» viser tilbake til det foregående leddet i setningen: tidspunktet da «det ble sendt melding om vedtaket». Friststarten er dermed knyttet til et objektivt og etterprøvbart tidspunkt i den opprinnelige vedtaksprosessen – ikke til når saken senere tas opp internt, når klageinstansen mottar saken, eller når parten faktisk blir kjent med overprøvingen.

Systematisk fungerer tremånedersfristen som en rettssikkerhetsgaranti i et toleddet system: Først må parten varsles om at vedtaket vil bli overprøvd (treukersfristen i foregående punktum), deretter må selve omgjøringen meddeles innen den ytre tremånedersfristen. Fristen markerer en endelig tidsramme for myndighetens adgang til å gjennomføre omgjøring til skade etter denne hjemmelen.

Fristberegning og krav til underretning

Ordlyden gir særlig to tolkningspunkter av praktisk betydning.

Friststarten må fastsettes ut fra når melding om det opprinnelige vedtaket ble sendt. Dersom dette tidspunktet ikke er dokumentert, oppstår et bevis- og notoritetsspørsmål som forvaltningen selv har risikoen for. Forvaltningen bør derfor sikre at utsendelsestidspunktet for det opprinnelige vedtaket er journalført og etterprøvbart.

Fristutløpet krever at selve omgjøringsmeldingen er sendt innen fristen. At loven bruker «sendes», tilsier at det avgjørende er ekspedisjonstidspunktet, ikke når meldingen kommer frem til parten. Det er ikke tilstrekkelig at saken er under behandling, at forhåndsmelding er sendt tidligere, eller at omgjøringsbeslutningen er truffet internt uten å være meddelt parten. Bestemmelsen er formulert som en underretningsfrist, men har i realiteten funksjon som en preklusiv skranke for adgangen til å gjennomføre omgjøring etter tredje ledd.

Sivilombudets uttalelse i SOM-2017-878

Sivilombudets uttalelse i sak 2017/878 belyser fristsynspunktet, men med klare forbehold. Saken gjaldt spørsmålet om startdato for klageinstansens tremånedersfrist for endring til skade, under den tidligere ordlyden i § 35 tredje ledd (før lovendringen i 2021). Ombudet la til grunn at fristen måtte regnes strengt, og at den begynte å løpe allerede da underinstansen mottok klagen – klageinstansen kunne ikke skyve friststart til et senere stadium i den interne saksbehandlingen. Et omgjøringsvedtak truffet etter fristutløpet kunne derfor ikke være bindende for parten.

Uttalelsen har begrenset direkte tolkningsverdi for dagens lovtekst av to grunner. For det første bygger den på rettstilstanden før 2021-endringen, der fristens utgangspunkt var formulert annerledes. For det andre har gjeldende lov nå en uttrykkelig særregel i tredje ledd siste punktum for overprøving av vedtak i klagesak (tre ukers frist), som endrer det systematiske bildet. Etter lovendringen er det liten plass for å bygge fristberegningen på andre holdepunkter enn lovens egen henvisning til utsendelsestidspunktet for den opprinnelige meldingen om vedtaket. Eldre praksis som tok utgangspunkt i klagemottak eller andre saksbehandlingsskritt, kan ikke uten videre overføres.

Det kilden likevel beholder av relevans, er det generelle prinsippet om at fristregelen skal praktiseres strengt og objektivt, og at forvaltningen ikke kan forskyve friststart eller fristslutt gjennom interne behandlingsskritt. Dette prinsippet har overføringsverdi også til gjeldende ordlyd.

Praktiske vurderingstema

• Friststarten er tidspunktet da melding om det opprinnelige vedtaket ble sendt. Forvaltningen har bevisbyrden for at dette tidspunktet er dokumentert.
• Fristutløpet krever at melding om omgjøring er ekspedert (sendt) innen tre måneder. Intern beslutning uten utsendelse er ikke tilstrekkelig.
• Fristen er preklusiv: Oversittes den, kan omgjøring til skade ikke gjennomføres med hjemmel i § 35 tredje ledd.
• Fristen gjelder bare omgjøring etter tredje ledd – den begrenser ikke omgjøring etter første ledd eller etter femte ledd (annen lov, vedtaket selv eller alminnelige forvaltningsrettslige regler).
• For overprøving av vedtak i klagesak gjelder en kortere frist (tre uker) etter tredje ledd siste punktum – dette er et eget tema som bør behandles separat.

«Offentlige interesser tilsier det» – terskel og innhold i § 35 tredje ledd

Oversikt

Vilkåret om at «offentlige interesser tilsier det» i § 35 tredje ledd gir klageinstans eller overordnet organ en særskilt hjemmel til å omgjøre underordnet organs vedtak til skade for den vedtaket retter seg mot eller direkte tilgodeser, selv om vilkårene i første ledd bokstav b eller c ikke foreligger. Bestemmelsen er systematisk plassert som en strengere omgjøringshjemmel enn første ledd, og den forutsetter at to kumulative vilkår er oppfylt: Det må foreligge «offentlige interesser», og disse må «tilsi» omgjøring. Begge elementene krever selvstendig vurdering.

Hva ligger i «offentlige interesser»?

Ordlyden «offentlige interesser» favner vidt. Uttrykket omfatter samfunnsmessige, planfaglige, miljømessige, landbrukspolitiske og andre forvaltningsmessige hensyn som forvaltningen legitimt kan ivareta. Det er ikke begrenset til lovfestede formål, men det må dreie seg om hensyn som forvaltningen har saklig grunn til å vektlegge innenfor sitt kompetanseområde. En ren privatrettslig interesse hos tredjeparter faller utenfor, men bestemmelsen nevner «andre privatpersoner» som et selvstendig alternativ ved siden av «offentlige interesser».

Hva innebærer at offentlige interesser må «tilsi» omgjøring?

Uttrykket «tilsier» markerer en terskel. Det er ikke tilstrekkelig at forvaltningen kan peke på et relevant allment hensyn. De offentlige interessene må ha slik vekt i den konkrete saken at de kan begrunne et inngrep i den begunstigedes posisjon. Bestemmelsen krever dermed en reell interesseavveining der de offentlige hensynene holdes opp mot ulempene for den private parten.

Sivilombudet har i sak SOM-2012-1105, som gjaldt omgjøring av konsesjon for erverv av landbrukseiendom til ugunst for et aksjeselskap, lagt til grunn at vurderingen må være konkret og individuell. Saken gjaldt om Fylkesmannen og deretter Statens landbruksforvaltning kunne omgjøre et konsesjonsvedtak etter § 35 tredje ledd. Ombudet aksepterte omgjøringen fordi landbruksforvaltningen faktisk hadde vurdert de offentlige hensynene i lys av den konkrete eiendommen og ervervssituasjonen. Uttalelsen presiserer at et generelt landbrukspolitisk standpunkt eller en abstrakt henvisning til offentlige hensyn ikke i seg selv er tilstrekkelig – det må fremgå hvorfor offentlige interesser i akkurat denne saken tilsier omgjøring. Uttalelsen er ikke formelt bindende, men har betydelig praktisk tolkningsverdi fordi den går direkte inn på innholdet i vilkåret og prøver begrunnelsen i en konkret omgjøringssak.

Det samme kravet til konkretisering og interesseavveining kommer til uttrykk i SOM-2007-1423, som gjaldt omgjøring av dispensasjons- og tillatelsesvedtak i byggesak. Der vurderte fylkesmannen om vedtaket kunne omgjøres til skade for tiltakshaveren etter § 35. Sivilombudet fremhevet at forvaltningen måtte foreta en reell og opplyst avveining, herunder vurdere om tiltakshaveren faktisk hadde innrettet seg etter vedtaket, og om de faktiske forutsetningene som bar vedtaket – særlig behovet for rask gjennomføring – fortsatt forelå. Ombudet ba om ny vurdering fordi disse spørsmålene i liten grad var belyst. Uttalelsen viser at vurderingen av om offentlige interesser «tilsier» omgjøring ikke kan gjøres skjematisk: Forvaltningen må identifisere det aktuelle offentlige hensynet, vurdere hvor tungt det veier i den konkrete saken, og holde det opp mot ulempene for den private parten.

Innrettelseshensynet som sentralt moment

Selv om tredje ledd åpner for omgjøring til skade, svekkes grunnlaget for omgjøring dersom den begunstigede parten i tillit til vedtaket har disponert, investert eller på annen måte innrettet seg i vesentlig grad. SOM-2007-1423 viser at innrettelseshensynet ikke bare er et rimelighetshensyn i bakgrunnen, men et moment som må inngå i den rettslige vurderingen av om offentlige interesser faktisk «tilsier» omgjøring. Jo mer omfattende innrettelsen er, desto sterkere må de offentlige interessene være for at vilkåret er oppfylt.

Et annet sentralt moment er om de faktiske eller faglige forutsetningene for det opprinnelige vedtaket har endret seg eller vist seg svake. Dersom forutsetningene ikke lenger holder, kan de offentlige interessene lettere få gjennomslag. Omvendt vil det at vedtaket bygger på et forsvarlig og oppdatert grunnlag, tale mot at offentlige interesser «tilsier» omgjøring.

Krav til begrunnelse

Samlet peker kildene mot at tredje ledd krever en synlig, saksnær og balansert begrunnelse. Det er ikke nok å vise til at omgjøring ville være ønskelig eller forenlig med overordnet politikk. Forvaltningen må begrunne hvorfor offentlige interesser i akkurat denne saken har slik styrke at de rettferdiggjør et inngrep i den begunstigedes berettigede forventning om at vedtaket blir stående. Begrunnelsen bør identifisere det konkrete offentlige hensynet, vise hvorfor det gjør seg gjeldende med tilstrekkelig tyngde, og synliggjøre at ulempene for den private parten er vurdert.

Praktiske vurderingstema

• Identifisering av det offentlige hensynet: Hvilket konkret offentlig hensyn begrunner omgjøring, og er det et hensyn forvaltningen legitimt kan ivareta innenfor sitt kompetanseområde?
• Konkretisering: Er hensynet vurdert i lys av den konkrete saken, eller bygger begrunnelsen bare på et generelt politisk eller forvaltningsmessig standpunkt?
• Innrettelse: Har den begunstigede parten innrettet seg etter vedtaket, og i hvilken grad? Jo mer omfattende innrettelsen er, desto sterkere må de offentlige interessene være.
• Endrede forutsetninger: Har de faktiske eller faglige forutsetningene for det opprinnelige vedtaket endret seg eller vist seg svake?
• Forholdsmessighet: Er det foretatt en reell avveining mellom de offentlige interessene og ulempene for den private parten, og fremgår denne av begrunnelsen?
• Fristene i tredje ledd: Selv om de offentlige interessene er tilstrekkelig tungtveiende, må fristene i tredje ledd annet og tredje punktum overholdes for at omgjøringen skal være gyldig.

Overordnet myndighets omgjøring til skade – § 35 tredje ledd

Bestemmelsens funksjon og ordlyd

Forvaltningsloven § 35 tredje ledd gir klageinstansen eller annet overordnet organ en særskilt kompetanse til å omgjøre et underordnet organs vedtak til skade for den som vedtaket retter seg mot eller direkte tilgodeser, selv om vilkårene i første ledd bokstav b (manglende underretning) eller c (ugyldighet) ikke foreligger. Bestemmelsen er dermed et supplement til annet ledd, som bare viderefører førsteledds vilkår til overordnet nivå. Tredje ledd utvider adgangen i én bestemt retning: omgjøring til ugunst for den private parten, på grunnlag av en interesseavveining.

Vilkåret er at «hensynet til andre privatpersoner eller offentlige interesser tilsier det». Ordlyden viser at bestemmelsen ikke åpner for en fri ny vurdering bare fordi overordnet organ er uenig i underinstansens skjønn. Det må identifiseres interesser utenfor forholdet mellom underinstansen og vedtaksadressaten – enten hensyn til andre private parter eller til offentlige interesser – og disse må ha en slik vekt i den konkrete saken at de tilsier omgjøring. Formuleringen peker mot en begrunnet og konkret interesseavveining, ikke en ren opportunitetskontroll.

Krav om konkret og individuell interesseavveining

Sivilombudets uttalelse i sak 2012/1105 belyser innholdet i dette vurderingstemaet. Saken gjaldt om Fylkesmannen, og deretter Statens landbruksforvaltning, kunne omgjøre et kommunalt konsesjonsvedtak til ugunst for et aksjeselskap etter § 35 tredje ledd. Ombudet aksepterte omgjøringen, men la avgjørende vekt på at forvaltningen hadde foretatt en konkret og individuell vurdering av de offentlige interessene som talte for omgjøring, og holdt disse opp mot ulempene for den private parten.

Uttalelsen har direkte relevans for lovens uttrykk «hensynet til andre privatpersoner eller offentlige interesser tilsier det». Den underbygger at generelle henvisninger til lovens formål eller til en overordnet politisk målsetting ikke er tilstrekkelig alene; interessene må konkretiseres i den enkelte sak, og belastningen for den private parten må inngå som et selvstendig moment i vurderingen. Saken illustrerer også den typiske situasjonen bestemmelsen er ment å regulere: et overordnet organ griper inn i et underordnet organs begunstigende vedtak fordi det mener vedtaket ikke ivaretar bredere hensyn.

Begrensninger i kilden

Tolkningsverdien av sak 2012/1105 er begrenset av flere forhold. For det første er det en ombudsuttalelse, ikke domstolspraksis, og den binder ikke forvaltningen rettslig. For det andre gjaldt saken et særpreget konsesjonsrettslig område (konsesjonsloven) hvor offentlige styringshensyn tradisjonelt står sterkt, noe som kan ha påvirket terskelen for å akseptere omgjøring. Kilden gir derfor først og fremst støtte for et metodisk krav om forsvarlig og konkret interesseavveining, mer enn for en generell terskelangivelse som kan overføres direkte til alle sakstyper etter § 35 tredje ledd.

Systematisk plassering

Tredje ledd må leses i sammenheng med de korte fristene bestemmelsen oppstiller for varsel og omgjøring. At loven krever melding om overprøving innen tre uker og melding om omgjøring innen tre måneder, viser at bestemmelsen er ment som et snevert korrektiv, begrenset i tid, av hensyn til partens innrettelse og behov for endelighet. Fristspørsmålene behandles nærmere i egne noter.

Fjerde ledd begrenser dessuten tredje ledds rekkevidde for kommunale og fylkeskommunale klageinstanser etter § 28 annet ledd, noe som ytterligere understreker at omgjøringskompetansen etter tredje ledd ikke er ubegrenset.

Praktiske vurderingstema

Ved vurderingen av om vilkårene i § 35 tredje ledd er oppfylt, bør følgende momenter gjennomgås:

1. Identifikasjon av motstående interesser: Hvilke andre private parter eller offentlige interesser berøres faktisk av det opprinnelige vedtaket? Generelle formålsbetraktninger er ikke tilstrekkelig – interessene må konkretiseres.
2. Vekt: Hvor tungt veier de identifiserte interessene i den konkrete saken? Jo mer inngripende omgjøringen er for parten, desto sterkere må de motstående hensynene være.
3. Ulemper for parten: Hvilke ulemper vil omgjøringen påføre den private parten? Har parten innrettet seg på vedtaket, for eksempel ved å foreta disposisjoner i tillit til det?
4. Etterprøvbar begrunnelse: Viser vedtakets begrunnelse en reell avveining mellom de motstående hensynene? Sivilombudets sak 2012/1105 illustrerer at lovligheten av omgjøringen i stor grad vil bero på om denne avveiningen kan etterprøves i vedtakets begrunnelse.

«Av vedtaket selv» – endringsadgang forankret i det opprinnelige vedtaket

Oversikt

Uttrykket «av vedtaket selv» i § 35 femte ledd angir ett av tre selvstendige rettsgrunnlag som gjør at begrensningene i § 35 første til tredje ledd ikke gjelder. Alternativet innebærer at omgjørings- eller endringsadgangen er innebygget i det opprinnelige vedtaket, slik at forvaltningen ikke trenger å oppfylle vilkårene i første ledd eller fristreglene i tredje ledd for å endre vedtaket. Bestemmelsen forutsetter at vedtakets eget innhold bærer endringsadgangen – det er vedtaket, ikke loven eller ulovfestede regler, som er rettsgrunnlaget.

Hva kreves for at endringsadgangen «følger» av vedtaket?

Det sentrale tolkningsspørsmålet er hva som skal til for at endringsadgangen kan sies å «følge» av vedtaket selv. Ordlyden peker mot at det må finnes et element i vedtakets innhold – typisk et uttrykkelig forbehold, en tidsbegrensning, et vilkår om periodisk revisjon, eller en klausul om suspensjon eller tilbakekall ved bestemte omstendigheter – som etter sitt innhold åpner for senere endring.

Sivilombudets uttalelse i SOM-2022-1334 (tilbakekall av godkjenning av barnehage) gir en nyttig, men begrenset, avklaring av dette alternativet. Saken gjaldt spørsmålet om kommunen kunne tilbakekalle en barnehagegodkjenning etter § 35 femte ledd. Ombudet identifiserte to mulige grunnlag i bestemmelsen: enten at endringsadgangen fulgte «av vedtaket selv», eller at den fulgte av «alminnelige forvaltningsrettslige regler». For alternativet «av vedtaket selv» fant ombudet at godkjenningen ikke inneholdt særskilte vilkår eller forbehold utover det som allerede fulgte av lov og forskrift. Ombudet bygget derfor ikke resultatet på dette alternativet, men gikk videre til å vurdere – og anvende – alternativet om alminnelige forvaltningsrettslige regler.

Uttalelsens relevans for dette noteankeret er først og fremst negativt avklarende: Den viser at det normalt ikke er tilstrekkelig at vedtaket bare bygger på, eller viser til, den alminnelige sektorreguleringen. At et vedtak er truffet i medhold av en lov som stiller løpende krav, gjør ikke i seg selv at endringsadgangen følger «av vedtaket selv». Det må foreligge noe i selve vedtakets dispositive del eller vilkårsstruktur som bærer endringsadgangen.

Begrensninger i kilden

SOM-2022-1334 sier mer om hva som ikke var tilstrekkelig i den konkrete saken enn om de positive grensene for alternativet. Ombudet tok ikke stilling til hvilke krav som gjelder til klarhet, saklig sammenheng eller hjemmelsmessig holdbarhet for vedtaksforbehold som skal bære en endringsadgang etter § 35 femte ledd. Uttalelsen gir derfor begrenset veiledning for typetilfeller der vedtaket faktisk inneholder et forbehold – for eksempel spørsmålet om et uklart eller svært vidtrekkende forbehold kan begrenses gjennom alminnelige tolkningsprinsipper eller forholdsmessighetsvurderinger.

Praktiske vurderingstema

• Identifiser vedtakselementet: Forvaltningen må peke på et konkret element i vedtaket – forbehold, vilkår, tidsbegrensning eller lignende – som etter sitt innhold åpner for senere endring. Generelle henvisninger til gjeldende lovgivning er ikke tilstrekkelig, jf. SOM-2022-1334.
• Skille mellom vedtaket og loven: At vedtaket er truffet i medhold av en lov som stiller løpende krav, innebærer ikke at endringsadgangen følger «av vedtaket selv». Endringsadgangen som følger av loven, hører under alternativet «annen lov» i samme ledd.
• Klarhetskrav: Forbeholdet bør være tilstrekkelig klart til at parten kan forutberegne sin rettsstilling. Et svært vagt eller vidtrekkende forbehold kan reise spørsmål om det reelt sett gir en endringsadgang, eller om det må tolkes innskrenkende.
• Forholdet til de øvrige alternativene: Dersom vedtaket ikke inneholder et tilstrekkelig forbehold, kan endringsadgangen likevel følge av «annen lov» eller «alminnelige forvaltningsrettslige regler» – alternativene i § 35 femte ledd er selvstendige og kumulative.

«Vedtaket må anses ugyldig» – § 35 første ledd bokstav c

Oversikt

Ordlyden «vedtaket må anses ugyldig» viser til den alminnelige forvaltningsrettslige ugyldighetslæren. Bestemmelsen oppstiller ikke et eget, lempeligere feilbegrep for omgjøring. Formuleringen «må anses» peker mot en reell terskel: det er ikke tilstrekkelig at organet mener det tidligere vedtaket var svakt begrunnet, materielt tvilsomt eller burde vært avgjort annerledes. Det må foreligge et rettslig holdbart grunnlag for å karakterisere vedtaket som ugyldig etter alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper.

Denne terskelen er tydelig i Sivilombudets praksis. I SOM-2018-2665 avviste ombudet omgjøringsadgang etter bokstav c fordi de opprinnelige vedtakene om produksjonstilskudd verken led av den påberopte saksbehandlingsfeilen eller rettsanvendelsesfeilen. At overordnet organ vurderte saken annerledes, var ikke nok. Tilsvarende illustrerer SOM-2009-2923 at omgjøring ikke kan forankres i ugyldighetssporet dersom overordnet organ i realiteten bygger på at det opprinnelige vedtaket var gyldig. I den saken opprettholdt fylkesmannen kommunens omgjøring av en byggetillatelse, men la samtidig til grunn at den opprinnelige tillatelsen var gyldig – noe ombudet påpekte skapte tvil om det rettslige grunnlaget. SOM-2022-3574 peker i samme retning: Landbruksdirektoratet hadde omgjort Statsforvalterens tilskuddsvedtak under henvisning til ugyldighet, men ombudet fant begrunnet tvil om direktoratet hadde hjemmel til dette, og fremhevet at en sviktende ugyldighetsvurdering kan slå tilbake på gyldigheten av selve omgjøringsvedtaket.

Typetilfeller av ugyldighet

Materielle rettsanvendelsesfeil og hjemmelsmangler

En sentral gruppe feil som kan lede til at vedtaket «må anses ugyldig», er materielle rettsanvendelsesfeil og hjemmelsmangler. SOM-2019-12 er her den mest direkte kilden. Saken gjaldt en omgjøringsbegjæring knyttet til en tillatelse til et lysthus i strandsonen. Ombudet uttalte at manglende materiell hjemmel som klart utgangspunkt leder til ugyldighet – blant annet der lovens vilkår ikke er oppfylt, loven er tolket feil eller avgjørelsen ligger utenfor lovens rammer. Uttalelsen har klar tolkningsverdi fordi den uttrykkelig knytter disse typetilfellene til § 35 første ledd bokstav c, og samtidig understreker at vurderingen må være konkret: forvaltningen kan ikke nøye seg med å vise generelt til en lovavdelingsuttalelse, men må knytte ugyldighetsvurderingen til de konkrete omstendighetene i saken.

SOM-2022-1383 støtter samme poeng. Saken gjaldt barnetillegg til uføretrygd, og ombudet la til grunn at Nav hadde bygget på en uriktig forståelse av folketrygdloven. Uttalelsens hovedbidrag er at uriktig lovforståelse i det opprinnelige vedtaket kan aktualisere ugyldighetsvurderingen etter bokstav c, og at organet ikke kan avslå en omgjøringsanmodning uten å begrunne hvorfor den påberopte rettsanvendelsesfeilen ikke fører til ugyldighet. Kilden har dermed også en prosessuell side som behandles nedenfor.

SOM-2020-2662 og SOM-2008-1730 har mer avgrenset verdi. I SOM-2020-2662 kom ombudet til at UNEs vedtak om tilbakekall av oppholdstillatelse var ugyldig fordi kravet om å «bo sammen» var tolket for strengt. Uttalelsen illustrerer at for streng lovtolkning kan gjøre vedtak ugyldige, men den utvikler ikke § 35 bokstav c som sådan. SOM-2008-1730 viser at en parts anførsel om manglende hjemmel må behandles som et spørsmål om vedtakets gyldighet, ikke omklassifiseres til en søknad om ettergivelse. Begge kildene har først og fremst illustrasjonsverdi.

Kompetansefeil

Også kompetansefeil kan føre til ugyldighet. I SOM-2017-597 la ombudet til grunn at et klagevedtak om omsorgslønn var ugyldig fordi Fylkesmannen hadde gått lenger inn i kommunens frie skjønn enn kompetansegrunnlaget tillot. Uttalelsen er viktig fordi den viser at «ugyldig» i bokstav c ikke er begrenset til klassiske hjemmelsmangler i snever forstand; også overskridelse av kompetansens materielle grenser kan rammes. Kilden er særlig relevant der feilen består i at klageinstansen eller overordnet organ har gått utenfor rammene for sin prøvingsadgang.

Feil faktisk grunnlag

Vedtak kan bygge på et så uriktig faktisk grunnlag at de må anses ugyldige. SOM-2011-559 er den tydeligste kilden her. Saken gjaldt en bostedsregistrering som etter anførslene var basert på uriktig faktum. Ombudet uttalte at et registreringsvedtak vil være ugyldig dersom det bygger på feil faktum, og aksepterte at forvaltningen kan kreve vektige holdepunkter for at det faktiske grunnlaget var feil, men ikke kreve at enhver tenkelig tvil er eliminert. Uttalelsen konkretiserer bevis- og vurderingstemaet under bokstav c: spørsmålet er ikke om parten kan bevise feilen med absolutt sikkerhet, men om det foreligger et tilstrekkelig grunnlag for å slå fast at vedtaket hvilte på uriktige faktiske forutsetninger.

Lovavdelingens uttalelse 26. april 2004 om endring av identitetsopplysninger i utlendingsregisteret trekker i samme retning. Lovavdelingen peker på at uriktig identitet kan være så grunnleggende at det må spørres om det overhodet foreligger et gyldig vedtak. Uttalelsen er relevant som illustrasjon av at faktumfeil kan gå til kjernen av gyldighetsspørsmålet, men tolkningsverdien er begrenset av at den er sektor- og faktumspesifikk.

SOM-2011-2824 har en mer avgrenset, men praktisk viktig, betydning for spørsmålet om hvilket faktum ugyldighetsvurderingen kan bygge på. Ombudet uttalte at nye opplysninger som belyser de faktiske forholdene på vedtakstidspunktet, må tas i betraktning – forutsatt at opplysningene ikke gjelder nye forhold etter vedtakstidspunktet, men oppklarer hvordan faktum faktisk var da vedtaket ble truffet. Ugyldighetsvurderingen er altså ikke nødvendigvis begrenset til det faktum forvaltningen kjente da vedtaket ble truffet.

Delvis ugyldighet

Ordlyden krever ikke nødvendigvis at hele vedtaket er ugyldig. Etter alminnelige ugyldighetsprinsipper kan ugyldigheten være delvis, og dette får betydning for hvor langt omgjøringsadgangen rekker. SOM-2025-2929 er særlig viktig på dette punktet. Saken gjaldt et reseksjoneringsvedtak, og ombudet uttalte at den aktuelle feilen trolig bare medførte delvis ugyldighet, ikke ugyldighet av vedtaket i sin helhet. Kilden har selvstendig tolkningsverdi for uttrykket «vedtaket må anses ugyldig»: vurderingen må knyttes til hva feilen faktisk rammer. SOM-2021-1523 støtter samme syn ved å forutsette at et tidligere vedtak kan være ugyldig «så langt feilen rekker». Praktisk innebærer dette at organet må ta stilling til om feilen bærer hele vedtaket, bare en avgrenset del av resultatet eller bare enkelte premisser. Full omgjøring kan ikke uten videre bygge på en mangel som bare rammer deler av vedtaket.

Skillet mellom ugyldighet og nullitet

Kildene viser at «ugyldig» i § 35 første ledd bokstav c ikke uten videre er det samme som «nullitet». I SOM-2010-2823 understreket ombudet at et underliggende planvedtak ikke uten videre kunne settes til side som nullitet gjennom en prejudisiell vurdering; når det i beste fall forelå et angripelig vedtak, måtte parten kunne innrette seg etter det inntil det eventuelt ble omgjort. SOM-2025-3726 bygger videre på det samme skillet. Saken gjaldt sletting av en bostedsregistrering, og ombudet fremhevet at ugyldige enkeltvedtak normalt må håndteres gjennom formell omgjøring, blant annet av hensyn til rettssikkerhet, forutberegnelighet og tillit til forvaltningen. Begge kildene skjerper kravet i «må anses»: det er ikke nok at gyldigheten fremstår tvilsom eller at organet mener vedtaket er angripelig. Vedtaket må behandles som gyldig inntil det settes til side i de former rettsordenen oppstiller, med mindre man står overfor et klart nullitetstilfelle.

Krav til ugyldighetsvurderingen

Et praktisk utslag av terskelen er at organet må foreta og synliggjøre en konkret ugyldighetsvurdering. SOM-2019-12 kritiserer uttrykkelig at forvaltningen ikke kan nøye seg med å vise generelt til en lovavdelingsuttalelse; vurderingen må knyttes til de konkrete omstendighetene i saken. SOM-2023-3819 og SOM-2022-1383 har først og fremst prosessuell verdi ved å understreke at en omgjøringsanmodning må oppfattes og behandles som nettopp en anmodning om vurdering etter § 35, og at det må fremgå om organet har tatt stilling til om det opprinnelige vedtaket kan være ugyldig.

Avgrensning mot «kan»-skjønnet

Spørsmålet om hva som skjer etter at ugyldighet er konstatert – herunder om omgjøring bør skje, og hvilken vekt tidsforløp, innrettelse og berettigede forventninger skal ha – bør i hovedsak behandles i egen note til «kan». Flere av kildene i materialet, særlig SOM-2012-1080, SOM-2019-12, SOM-2017-597 og SOM-2025-2929, fremhever at ugyldighet normalt åpner for omgjøring, men ikke gjør omgjøring obligatorisk, og at tidsforløp og innrettelse kan tale mot omgjøring til skade. Disse kildene er viktige for systematikken i § 35 bokstav c, men deres hovedtema er utøvelsen av omgjøringskompetansen etter at ugyldighetsspørsmålet er avklart.

Praktiske vurderingstema

• Terskel: Det må foreligge et rettslig holdbart grunnlag for å karakterisere vedtaket som ugyldig. At overordnet organ vurderer saken annerledes, er ikke tilstrekkelig.
• Feiltyper: Materielle rettsanvendelsesfeil, hjemmelsmangler, kompetanseoverskridelse og vesentlige faktumfeil kan alle begrunne ugyldighet.
• Beviskrav ved faktumfeil: Forvaltningen kan kreve vektige holdepunkter for at vedtaket bygger på feil faktum, men ikke at enhver tenkelig tvil er eliminert.
• Senere opplysninger: Nye opplysninger som oppklarer faktum slik det var på vedtakstidspunktet, kan inngå i ugyldighetsvurderingen.
• Delvis ugyldighet: Vurderingen må knyttes til hva feilen faktisk rammer. Full omgjøring kan ikke uten videre bygge på en mangel som bare rammer deler av vedtaket.
• Ugyldighet vs. nullitet: Ugyldige vedtak må normalt settes til side gjennom formell omgjøring; de kan ikke uten videre behandles som nulliteter.
• Begrunnelseskrav: Organet må foreta og synliggjøre en konkret ugyldighetsvurdering. En summarisk henvisning til ugyldighet er ikke tilstrekkelig.