Gebyrsaker – hva er en ulovlig direkte anskaffelse?

KOFA har siden 1. januar 2017 hatt myndighet til å ilegge overtredelsesgebyr i saker om ulovlige direkte anskaffelser. I slike saker er KOFAs uttalelser bindende og nemnda treffer et vedtak om overtredelsesgebyr.

Definisjonen av hva som er en ulovlig direkte anskaffelse er å finne i lovforarbeidene, i særmerknadene til anskaffelsesloven § 12 om overtredelsesgebyr. Med ulovlig direkte anskaffelse menes en anskaffelse som ikke er kunngjort, selv om det foreligger en kunngjøringsplikt etter regelverket. Begrepet ulovlig direkte anskaffelse er dermed knyttet opp til brudd på kunngjøringsplikten. Det har det samme innholdet etter anskaffelsesloven §§ 12, 13 og 14, og må tolkes i samsvar med praksis fra EU-domstolen og EFTA-domstolen. Plan- og design-konkurranser som ikke kunngjøres i overenstemmelse med kunngjøringsreglene i anskaffelsesregelverket, vil også utgjøre en ulovlig direkte anskaffelse som kan sanksjoneres etter §§ 12, 13 og 14.

Eksempler

Det er flere eksempler på hva som kan være en ulovlig direkte anskaffelse:

Oppdragsgiver kunngjør konkurransen kun i Doffin når det etter regelverket foreligger en plikt til å kunngjøre i TED-databasen. Dette vil være problematisk fordi noen leverandører, særlig utenlandske, ikke følger med på konkurranser som kunngjøres i Doffin. Dersom en kunngjøring feilaktig bare kunngjøres i Doffin, vil disse leverandørene ikke bli kjent med at det foretas en anskaffelse.

Oppdragsgiver splitter opp en anskaffelse i den hensikt å komme under terskelverdi og omgår dermed kunngjøringsplikten.

Oppdragsgiver foretar en vesentlig endring i en avtale med en opprinnelig leverandør, til tross for at den opprinnelige kontrakten ikke gir adgang til dette (eksempelvis i form av opsjon), slik at en i realiteten står overfor en ny avtale som skal tildeles etter regelverket.

Oppdragsgiver benytter seg av rammeavtaler som andre oppdragsgivere lovlig har inngått, uten at kontrakten eller kunngjøringen åpner for at andre virksomheter enn de kontrakten er inngått med, kan benytte seg av den.

Det finnes en omfattende KOFA-praksis om hva som utgjør en ulovlig direkte anskaffelse.

Adgangen til å fatte vedtak om overtredelsesgebyr gjelder også i saker hvor klager selv ikke har lagt ned påstand om dette. Dette innebærer at selv om klageren i en gebyrsak ønsker å trekke klagen, kan KOFA likevel fortsette behandlingen av klagen og ilegge gebyr i saken.

Gebyrmyndigheten for ulovlige direkte anskaffelser er en forvaltningssanksjon. I disse sakene gjelder forvaltningsloven for nemndas virksomhet med de særlige bestemmelser som er gitt i anskaffelsesloven § 12. Innklagede vil i gebyrsaker for eksempel motta et forhåndsvarsel før gebyr ilegges slik at innklagede har mulighet til å imøtegå de faktiske og juridiske forhold som KOFA baserer sitt varslede gebyrvedtak på.