Rettslig usikkerhet

Hvis oppdragsgiver mener det er rettslig usikkerhet tilknyttet om konkurransen lovlig kan sluttføres, har oppdragsgiver rett til å avlyse konkurransen. Usikkerheten må være reell og av en ikke-bagatellmessig karakter, og ha betydning for sluttføringen av konkurransen.

Rettslig usikkerhet kan typisk oppstå der anskaffelsen er gjenstand for en klagesak i KOFA eller det er begjært midlertidig forføyning. Det er imidlertid ikke et krav at usikkerheten er forankret i en rettsavgjørelse eller avgjørelse fra KOFA. At det er begjært midlertidig forføyning er på den annen side heller ikke automatisk tilstrekkelig til at det foreligger en avlysingsrett. Det er oppdragsgiver som må sannsynliggjøre at det foreligger en reell risiko for at det er gjort feil i konkurransegrunnlaget eller i gjennomføringen av konkurransen som innebærer at konkurransen må avlyses.

HR-2019-1801-A Fosen-Linjen

Saken gjaldt anskaffelse av fergetjenester. Oppdragsgiver tapte en midlertidig forføyning, som fastslo at et tildelingskriterium knyttet til miljø var ulovlig fordi oppdragsgiver ikke hadde etterspurt dokumentasjon som i tilstrekkelig grad gjorde det mulig å etterprøve tilbydernes opplysninger om estimert drivoljeforbruk. Oppdragsgiver valgte da å avlyse konkurransen, selv om ikke oppdragsgiver ikke var enig i lagmannsrettens avgjørelse i forføyningssaken.

En av leverandørene mente konkurransen ikke skulle vært avlyst, og krevde erstatning for positiv kontraktsinteresse. Høyesterett mente oppdragsgiver hadde saklig grunn til å avlyse konkurransen både på grunn av feilen i anskaffelsesdokumentene og fordi forføyningen skapte en reell rettslig usikkerhet om holdbarheten av prosessen.

At oppdragsgiver må ha mulighet til å avlyse konkurransen og starte på nytt i en slik situasjon, synes også å være i samsvar med anskaffelseslovens formålsbestemmelse om effektiv bruk av samfunnets ressurser.

Vurderingen av om det foreligger en slik reell rettslig usikkerhet skal gjøres på bakgrunn av situasjonen slik den var da konkurransen ble avlyst. At det senere viser seg at oppdragsgiver ikke hadde brutt regelverket, gjør ikke at avlysningen er ulovlig.