Intensjonskunngjøring

Bestemmelsene om intensjonskunngjøring er å finne i § 21-5. Dersom oppdragsgiver mener at det finnes hjemmel til å inngå en kontrakt direkte, uten å kunngjøre konkurransen i samsvar med kunngjøringsreglene, kan oppdragsgiver etter at valget av leverandør er besluttet, kunngjøre at kontrakten vil bli inngått ved en intensjonskunngjøring.

Etter at kontrakten er inngått skal oppdragsgiver kunngjøre kontraktsinngåelsen. 860

Formålet med en intensjonskunngjøring er å gi oppdragsgiver muligheten til å informere markedet om sin intensjon om å inngå en kontrakt. En slik kunngjøring gir de som mener at oppdragsgiver ikke har hjemmel til å inngå kontrakt direkte, en mulighet til å gripe inn i prosessen. Det kan for eksempel skje ved å stille spørsmål til oppdragsgiver om den planlagte kontraktsinngåelsen, eller ta rettslige skritt etter anskaffelsesloven.

32.6.7.1 I hvilke tilfeller kan oppdragsgiver publisere en intensjonskunngjøring? For anskaffelser etter anskaffelsesforskriften del III vil det være relevant dersom vilkårene for bruk av konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring861 eller for bruk av anskaffelser uten konkurranse 862 er oppfylt.

Det vil også være relevant å foreta en intensjonskunngjøring dersom oppdragsgiver mener at anskaffelsen ligger utenfor virkeområdet til anskaffelsesregelverket, for eksempel fordi kontrakten gjelder samarbeid i offentlig sektor etter forskriftens kapittel 3 eller fordi en av unntaksbestemmelsene i kapittel 2 kommer til anvendelse.

32.6.7.2 Hva er de rettslige virkningene av å publisere en intensjonskunngjøring? En oppdragsgiver som publiserer en intensjonskunngjøring og tidligst inngår kontrakten etter utløpet av ti dager regnet fra dagen etter datoen for kunngjøringen, kan sikre seg mot at retten idømmer lovens sanksjoner for ulovlige direkte anskaffelser. 863 Publisering av en intensjonskunngjøring kan også forhindre at KOFA ilegger overtredelsesgebyr for ulovlig direkte anskaffelse. 864 Det presiseres imidlertid at oppdragsgiver er underlagt et aktsomhetskrav ved bruk av intensjonskunngjøring. 865

Se punkt 32.6.8 Jf. § 13-3 Jf. § 13-4 Jf. anskaffelsesloven §§ 13 andre ledd og 14 fjerde ledd Jf. anskaffelsesloven § 12 andre ledd Se punkt 32.6.7.3

Bakgrunnen for regelen er at når oppdragsgiver har intensjonskunngjort så har oppdragsgiver sørget for åpenhet om kontraktsinngåelsen og gitt potensielle leverandører og andre muligheten til å stoppe anskaffelsen.

DFØ presiserer at både domstolen og KOFA alltid vil ha adgang til å behandle en sak med påstand om en ulovlig direkte anskaffelser og eventuelt konstatere regelbrudd, selv om oppdragsgiver har publisert en intensjonskunngjøring.

32.6.7.3 Aktsomhetskrav ved bruk av intensjonskunngjøring Oppdragsgiver er underlagt et aktsomhetskrav ved bruk av intensjonskunngjøring ved at beslutninger om at en anskaffelse er unntatt fra kunngjøringsplikt må kunne begrunnes. Her må oppdragsgiver fylle ut tekst i selve intensjonskunngjøringsskjemaet. Dette innebærer at selv om oppdragsgiver har publisert en intensjonskunngjøring så vil KOFA eller domstolene kunne ilegge sanksjoner for ulovlige direkte anskaffelser dersom klageinstansen kommer frem til at aktsomhetskravet ikke er oppfylt.

Dette følger av EU-domstolens avgjørelse i sak C-19/13 Fastweb. Oppdragsgiver hadde her publisert en intensjonskunngjøring for bruk av en nasjonal bestemmelse som tilsvarer «eneleverandørunntaket» i § 13- 4 bokstav b. EU-domstolen måtte ta stilling til om publiseringen forhindret den nasjonale klageinstansen fra å kjenne kontrakten uten virkning.

EU-domstolen kom frem til at det stilles et krav til at intensjonskunngjøringen skal inneholde en klar og utvetydig begrunnelse for oppdragsgivers beslutning om å inngå kontrakt uten forutgående kunngjøring. Begrunnelsen skal være egnet til dels å sette potensielle leverandører i stand til å vurdere lovligheten av beslutningen, og dels sette klageinstansen i stand til å utøve effektiv kontroll. EU-domstolen kom også frem til at det gjelder en plikt for den nasjonale klageinstansen til å undersøke om oppdragsgiver har vist nødvendig aktsomhet i sin vurdering.