De grunnleggende prinsippene

Kontraktsvilkårene må være i samsvar med de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesretten – prinsippene om konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet, jf. anskaffelsesloven § 4. Disse prinsippene setter rammer for hvilke kontraktsvilkår oppdragsgiver kan fastsette, og begrenser dermed oppdragsgivers handlingsrom.

Prinsippet om forholdsmessighet innebærer at oppdragsgiver skal stille kontraktsvilkår som er egnede og nødvendige for å nå de mål som ønskes oppnådd med anskaffelsen.

Avgjørelse fra EU-domstolen C-63/18 Vitali

Et av spørsmålene i saken var om et italiensk lovkrav om at maksimalt 30 prosent av kontraktsarbeidet kunne utføres av underleverandører, var lovlig. Retten konkluderte med at lovbestemmelsen var i strid med anskaffelsesretten. Formålet med den italienske bestemmelsen, om å forhindre at mafiaen fikk tilgang til offentlige kontrakter, ble ansett legitimt. Imidlertid trakk domstolen frem at Italia har andre regler for å begrense mafiaens tilgang til markedet. Restriksjonen som det italienske lovkravet utgjorde, ble vurdert å gå utover det som var nødvendig for å oppfylle formålet. Formålet kunne oppnås gjennom andre rettsregler. Restriksjonen ble ikke ansett forholdsmessig. Domstolen viste videre til at den italienske bestemmelsen fremsto som et generelt forbud, som ikke åpnet opp for en konkret vurdering fra sak til sak.

C-63/18 Vitali

Prinsippet om konkurranse innebærer at et kontraktsvilkår ikke skal utformes på en måte som unødig begrenser konkurransen. Oppdragsgiver skal gjennomføre anskaffelsen på en slik måte at målet om konkurranse i markedet oppnås. For strenge kontraktsvilkår kan redusere konkurransen ved for eksempel at små og mellomstore bedrifter ikke har kapasitet eller ressurser til å oppfylle kontraktsvilkårene og dermed kan avstå fra å delta i konkurransen.

KOFA-sak 2013/106

Det sentrale spørsmålet i saken var om et kontraktsvilkår om bankgaranti var i strid med anskaffelsesregelverket, herunder om kontraktsvilkåret var i strid med prinsippet om konkurranse.

Oppdragsgiver hadde stilt et kontraktsvilkår om bankgaranti som sikkerhet for kontraktsoppfyllelse og mislighold. Sikkerhetsstillelsen skulle ha et omfang på 20 prosent av den årlige kontraktsfestede godtgjørelsen ved kontraktsinngåelse og garantien skulle ha en varighet på seks måneder etter avtalt utløpsdato. Det sentrale spørsmålet var om omfanget av sikkerhetsstillelsen var saklig begrunnet og ikke unødig begrenset konkurransen.

Oppdragsgiver begrunnet omfanget av garantien med at det var i tråd med det som kan kreves i slike kontrakter og at det var nødvendig for å beskytte oppdragsgivers økonomiske interesser. Oppdragsgiver fremhevet at eksisterende kontrakt inneholdt samme krav og at det var vurdert slik at det var nødvendig også i ny kontrakt.

Nemnda kom frem til at omfanget av kravet var saklig begrunnet av oppdragsgiver. Videre viste nemnda til at det kom inn tilbud fra fem leverandører, slik at det ikke var tvilsomt at det faktisk var konkurranse om kontrakten. Nemnda sin konklusjon var at kontraktsvilkårets omfang var forsvarlig og sto i et rimelig forhold til kontrakten, og at kravet ikke begrenset konkurransen unødig.

KOFA-sak 2013/106

Prinsippet om likebehandling innebærer at kontraktsvilkårene ikke skal føre til usaklig forskjellbehandling av leverandørene og at kontraktsvilkårene skal sikre like muligheter for alle potensielle leverandører.

KOFA-sak 2003/109

Et spørsmål i saken var om et krav om at leverandøren skulle ha kontor i Oslo var i strid med likebehandlingsprinsippet. Det ble konkludert med at et slikt krav var diskriminerende overfor de leverandørene som ikke hadde kontor i Oslo, og at kravet var i strid med likebehandlingsprinsippet.

KOFA-sak 2003/109

Prinsippet om forutberegnelighet innebærer at kontraktsvilkårene skal formuleres klart, presist og utvetydig, slik at potensielle leverandører kan forstå kontraktsvilkårenes rekkevidde og dermed få forståelse for hva som kreves gjennom kontrakten.

Les mer om de grunnleggende prinsippene i veilederens kapittel 7.