Passende maksimalt utslag

Det fremgår av § 18-1 sjette ledd at oppdragsgiver kan angi vekten innenfor en ramme med et passende maksimalt utslag. Det betyr at oppdragsgiver, i stedet for å fastsette en spesifikk vekt, kan angi at tildelingskriteriet kvalitet skal vektes med for eksempel 40 til 45 prosent. Oppdragsgiver behøver ikke bruke samme margin for samtlige kriterier, og enkelte kriterier kan angis med spesifikk vekt mens andre kan angis med skjønnsmargin. Den samlede summen av vektingen skal imidlertid alltid utgjøre 100 prosent.

Ved å bruke skjønnsmarginer kan oppdragsgiver oppnå mer fleksibilitet. I enkelte anskaffelser kan det være et større behov for fleksibilitet enn i andre. Dette kan for eksempel være tilfellet hvor oppdragsgiver skal foreta en anskaffelse hvor det er usikkert hvilke løsninger markedet vil komme opp med, og oppdragsgiver ønsker fleksibilitet i spørsmålet om man er villig til å betale ekstra for en kvalitativt bedre og nyskapende løsning. Forutberegneligheten kan her ivaretas ved at oppdragsgiver angir hvordan muligheten til utslag i vektingen vil bli brukt.

Det maksimale utslaget skal imidlertid være passende, noe som indikerer en grense for hvor stort utslaget kan være. Kravet til forutberegnelighet tilsier at utslaget må være relativt begrenset. Dersom det maksimale utslaget blir for stort kan ikke leverandørene på forhånd vite hva oppdragsgiver vil legge vekt på. Størrelsen på utslaget må avpasses etter anskaffelsens art og størrelse. Kravet til forutberegnelighet må være forholdsmessig i forhold til anskaffelsen. KOFA har akseptert et utslag på +/- 10 prosent. Et tildelingskriterium vil da kunne oppgis med en vekting på 30 prosent med +/- 10 prosent maksimalt utslag, noe som innebærer at kriteriet kan vektes fra 20 til 40 prosent. Det understrekes likevel at vurderingen er konkret, og at den må ses i lys av de grunnleggende kravene til forutberegnelighet og etterprøvbarhet.

I KOFA-sak 2011/204 er det diskutert, men ikke avgjort, om det er tillatt å ha tildelingskriterier med utslag som gjør at tildelingskriterienes prioritet kan påvirkes. I dansk praksis er konklusjonen at dette ikke er tillatt, se Jacobsen m.fl. EU Udbudsretten, 3. utg. s. 531 med videre henvisninger. I NOU 2023: 26 legger anskaffelsesutvalget også til grunn at det ikke kan være så stort utslag at to kriterier bytter prioriteringsrekkefølge.

I KOFA-sak 2020/844 uttaler KOFA i avsnitt 33 at oppdragsgiver ikke har plikt til å fastsette den endelige vektingen av tildelingskriteriene før tilbudsåpning.

KOFA-sak 2011/204

Saken gjaldt anskaffelse av operasjonsbord med tilbehør. Oppdragsgiver hadde angitt rammene for vektingen slik at tildelingskriteriene kunne vektes på følgende måte: «Pris» 30–50 prosent, «Kvalitet» 15–35 prosent, «Brukervennlighet» 15–35 prosent, «Service» 10–20 prosent. Oppdragsgiver hadde i så måte åpnet for å prioritere tildelingskriteriene på en rekke ulike måter gjennom fastsettelsen av den endelige vektingen.

KOFA fant at i det foreliggende tilfellet innebar «angivelsen av vekter i intervaller og intervallenes størrelse at innklagede ved evalueringen har et betydelig spillerom for hvert tildelingskriterium når evalueringen skal gjennomføres. Usikkerheten øker ved at vektingen kan endres for alle kriterier. Nemnda kan ikke se at det er gitt en begrunnelse som kan forsvare den relativt store usikkerheten som etter dette gjaldt evalueringen, og nemnda finner at konkurransegrunnlaget ikke oppfyller lovens krav til forutberegnelighet og gjennomsiktighet.»

Oppdragsgiver hadde i den konkrete evalueringen av tilbudene ikke benyttet seg av utslagsmuligheten, men hadde benyttet middelverdien for alle kriteriene. Dette hadde ikke betydning. Klagenemda uttaler at «[d]ersom begrensningen om passende utslag skal ha reell betydning for tilbydernes mulighet til å gjøre seg opp en oppfatning av forholdet mellom tildelingskriteriene, må vurderingen foretas ut fra situasjonen på tidspunktet for konkurransens begynnelse, og ikke først når den endelige vekting er fastsatt.».

KOFA-sak 2011/204